公益与私益的融合

姜南

摘要：强制责任保险是国家公权力进入私人领域对私人意愿的干预，公益性考量是责任保险在特定领域被强制的理由，同时，这种“强制力”应被限制在合理的范围内，以实现公益与私益的融合。保险交易无法单纯通过市场交易实现资源的优化配置，在市场失灵的特定领域，政府以强制力约束责任保险的投保人与保险人是低成本、高效率的选择。强制责任保险在保护第三人利益、维护社会公益、补救侵权责任方面具有强大功能。在具体制度构建方面，应当谨慎确定强制责任保险的险种范围；其合同条款的制定应在一定范围内尊重当事人的意思自治；完善保险人的抗辩义务；建立特定行业准入的配套机制。

关键词：强制责任保险；公益与私益；契约自由；国家强制；社会功能；保险人

中图分类号：F840 文献标识码：A 文章编号：1007-2101（2016）04-0124-06

一、问题的提出

从本质上看，保险属商事范畴，是平等主体之间基于自愿的商事交易行为。其中，保险人以风险承担为责任，被保险人以此享受风险保障；投保人是否投保以及保险人是否承保均取决于当事人的意愿。但随着19世纪以来伴随工业革命频发的汽车事故、产品事故、工业灾害等社会损害，强制责任保险作为一种社会风险管理手段，其社会价值逐渐得到了世界各国尤其是西方发达国家的认可。强制的意旨在于特定行业、特定范围内将国家强制力融入到商业保险的运作模式中，为受害第三人设置快捷、有效的赔偿渠道，从而促进社会效益的整体实现。

如果说一般责任保险基于契约意思自治尊重的是私人意愿，那么强制责任保险就是基于公共利益的需要，运用国家公权力进入私人领域对私人意愿进行干预。表面上看，这种国家干预是对私益的侵犯与否定，实则却是通过保护受害第三人的利益提升社会整体福利。①基于此点认识，可以说，在强制责任保险领域，这种私益与公益从来就不应该是冲突的。可是如果这种干预超过了合理的“度”，成为了不当的国家强制，恐怕其风险社会管理功能将大打折扣。如何使这种“强制”恰到好处，如何实现公益与私益的交汇与融合，这一切均要取决于对强制责任保险制度社会功能的正确认识以及强制责任保险法律制度的科学建构。

二、强制责任保险中“强制”之证成

（一）契约自由维度的法律限定——公益性考量

一般认为，契约自由是契约当事人根据自己的意志，以契约的形式设定双方的权利义务而不受他人干涉。从古典合同理论到现代合同法，契约自由经历了是否应被限制以及如何被限制的争论。在18～19世纪的古典合同法看来，公平正义是依靠不受任何干预地按照自己的意愿进行契约交易来实现的。②与此相呼应，亚当·斯密所提出的以“政府采取和奉行不干预经济事务”为观点的学说为现代自由资本主义所奉行的放任经济政策提供了理论依据。这些以“私法自治”为核心的主张看似正当合理，可是其正当合理性是建立在这样的理论预设基础之上：理论预设之一——完备竞争市场。在完备竞争市场条件下，不存在垄断，契约当事人完全平等并掌握能够影响其决策的所有交易信息。③理论预设之二——社会利益与个人利益的一致性。亚当·斯密认为，市场中的个人并不打算促进公共利益，也不知道自己在什么程度上促进公共利益。他追求个体利益的结果，往往比其出于本意更有效地促进社会利益。④然而，现代市场经济环境中并不具备以上理论预设的条件。垄断、信息不对称以及个体经济行为的负外部性充斥着市场，法律完全有必要在特定情况下，为维护社会利益而对个人利益进行必要的分配和限制。

以自愿为基础的一般责任保险，当事人是否参加保险制度以及以何种条件参加保险均以私人利益为参照标准。投保人或考虑到保费的支出，或对风险评估不足，不愿就自己潜在的对第三人的赔偿责任投保；保险人对高度危险亦不愿承保。就保险技术而言，保险合同是为第三人利益的合同，“契约自由”已被合同相对性的突破而改变，契约本身不仅仅是合同当事人的权利与义务，且涉及到市场交易安全与利益相关人。具体到责任保险，其涉及的不仅是投保人与保险人的利益，其中牵扯到对潜在受害第三人的赔偿问题，尤其在高危领域，潜在受害第三人的利益可延伸为社会公益。

如前所述，公益性考量是责任保险在特定领域被强制的理由。不可偏废的是，要求保险合同当事人必须缔结责任保险合同的“强制力”应被限定在合理的范围内。强制责任保险只是将强制性规则纳入到商业保险的运行轨道上，以社会“合力”克服人类文明进程中无法避免的损失。⑤强制责任保险不属于国家政策，其产生的基础是法律，其制度运行的载体仍是保险合同本身，其中，意思自治原则依然存在⑥。强制责任保险法律关系的产生依靠当事人的缔结行为，除保险标的的范围、保险费率及赔偿限额等核心条款外，强制责任保险法律关系的内容交由当事人协商。只要不违反法律的强制性规范，强制责任保险的约定条款依然具有最高效力。

（二）对市场失灵之国家强制

作为社会资源配置的调节机制，市场具有信息传递、激励、竞争以及经济利益调节等功能。在市场经济的运行方式中，交易者自由积极地订立规则以达到资源的最佳配置。然而，市场并非总是有效，市场机制本身存在固有的功能缺陷致使“市场失灵”。其中，个体经济活动不仅对单个生产者或消费者产生影响，也对整个社会产生影响，这就是经济学的“外部效应”理论。一般认为，外部效应存在于市场机制以外，是不能通过市场机制自行减弱或消除的，它需要借助市场机制以外的力量予以矫正和弥补。⑦这种市场机制以外的力量只有国家强制可以有效率地担当。可以说，“市场失灵”的存在为国家强制提供了生存空间。用经济学的语言表述，强制就是以非市场手段取代市场手段。在法治社会，这种非市场手段应表现为在私法领域引入一定程度的法律强制性规范，以弥补市场缺陷、纠正市场偏差、调节社会矛盾。此种法律强制性规范与纯粹的公法治理市场经济又完全不同，后者悖离市场经济的基本价值观念。因此，以社会利益为着眼点，以正确的思维方式和治理路径有效整合市场与政府功能，才是私法领域中实施国家强制的应有之意。

就商业责任保险市场而言，市场失灵的特定领域需要政府强制相关责任主体购买责任保险。依照经济学理论，具有“外部效应”特征的经济活动无法单纯通过市场实现经济资源的优化配置，保险交易即属于此类。一方面，传统的商业保险假设投保人是厌恶风险的，从理论上他愿意支出比期望损失小的成本以转移风险损失的不确定性，因此投保人基于保险需求愿意购买保险。而在责任保险领域，保险标的是被保险人对第三人承担的损害赔偿责任，考虑到风险发生的概率（一般体现为对风险评估不足）、事故损失的不易确定性、个人风险承担能力以及赔偿机制问题，机会主义行为容易致使投保人降低购买欲望而放弃保费支出。从民事责任角度而言，如果潜在加害人的资产小于他们引发的损失，出于对风险的厌恶，潜在的加害人会理性地排斥对保险的购买。⑧另一方面，基于传统的商业保险对保险人风险中性的假设，保险人愿意出售保险。可是当涉及公众安全的巨灾责任保险、群体性意外伤害责任保险以及与高度危险行为相关的责任保险领域，保险人的损害赔偿数额往往巨大，极易产生“逆向选择”，如果不是出于国家法律的“强迫”，保险人恐怕不会显现出对其的特有偏好。

面对责任保险的市场失灵，政府予以强制介入。相对于其他行政监管方式而言，政府以强制力约束责任保险的投保人与保险人是低成本、高效率的选择。⑨强制责任保险制度不仅可以转移政府承担的风险，而且可以充分发挥保险人对风险进行专业化管理的能力，建立风险预警、信息披露、抢险救援、风险防范与防御研发全方位的风险综合治理体系。

三、强制责任保险之社会功能评价

（一）危险责任领域中第三人利益之保护

强制责任保险具有任何制度无法替代的社会功能，其首要功能是对受害第三人设置保障而给予有效救济，此功能主要从以下两方面来实现。

1. 令责任人具有赔偿能力。令责任人具有赔偿能力是受害第三人得以有效救济的前提。以机动车事故场合为例，受害第三人被机动车撞伤、致残或致死后，如果责任人没有相应的赔偿能力，即使侵权责任确定无疑，法院判决也无法执行，对于受害第三人而言也只能是张空头支票，根本得不到现实的赔付。⑩机动车第三者强制责任保险致力于改变这些状况，从保险技术上讲，交通事故的潜在责任人被“强制”地以事先缴纳保险费为代价换取交通事故发生后的赔偿能力。众多潜在责任人被强制缴纳的保险费形成危险共同基金，用以支付个别责任人在交通事故发生后应当承担的赔偿责任，使交通事故这一风险在同种危险制造者之间进行社会性分散，由此达到在减轻责任人沉重经济压力的同时，使受害第三人的巨额赔偿得以保障的效果。当然，不同种类的强制责任保险，由于保险责任范围、除外责任、责任限额、免赔额等条款不同，责任人的赔偿能力也有所不同。

2. 受害第三人的直接求偿权。与一般责任保险分散被保险人的风险损失相比，强制责任保险更突出对危险责任领域对受害第三人的保障。因此，世界各国均在不同程度上肯定了受害第三人的直接求偿权。有的立法规定明确，如德国于2008年修订的《保险合同法》第115条中详尽规定的第三人直接请求权的适用条件，“投保人已经根据强制保险法规定履行投保义务，或关于投保人的破产程序已经启动，或者由于投保人未达到破产状态或已经委派临时破产管理者而导致上述破产申请被驳回，或者投保人已经下落不明的，第三人也可以直接向保险人请求赔偿。”？輥？輯？訛有的立法将直接请求权的权利主体扩展至受害第三人的近亲属。如我国台湾地区“强制汽车责任保险法”规定，汽车交通事故的受害人死亡时，受害人的遗属可向保险人请求保险给付。？輥？輰？訛有的立法虽没有规定直接求偿权，但是以其他途径实现了对受害第三人的救济，例如，日本保险法规定受害第三人的先取特权，在一定程度上发挥了直接求偿权的作用。？輥？輱？訛

从本质上看，直接求偿权是以法律规范的形式在保险人与受害第三人之间直接建立实体权利义务关系。一旦遭遇保险人与被保险人就赔偿事项的争议不决或不予配合，受害第三人不再单纯等待，而是积极主动出击以获得最快捷的赔偿。不仅如此，受害第三人的直接求偿权将直接延伸为司法实践中对保险人的诉权。从权利义务角度而言，受害第三人的直接求偿权源于第三方承责理论。从保护受害人的角度看，第三方承责方式更为有效。相比而言，保险公司经济实力雄厚，令其承担赔偿责任的效果往往比责任人承担赔偿责任更好，这种方式能够简化债权实现的路径，降低受害第三人求偿的风险与成本，更好地保护受害第三人的利益。？輥？輲？訛

（二）公益性之维护

在现代社会，传统的认识误区已被打破，公共利益的代表主体可以是多元的，即公共利益的分配和维护不仅仅是政府机构的职责，其他社会主体同样可以担当。危险事故发生，责任者无力赔偿或推诿责任，不仅受害第三人的利益无法保护，社会秩序也将受到不当损失。于此，强制责任保险制度可以高效发挥其对社会公益分配、维护的补充功能。其一，提升社会整体福利，鼓励高风险行业经营。现代保险实践证明，强制责任保险制度的基本出发点是对潜在受害人的救济，深层次的目的却是为避免危险活动、危险领域而对社会造成损害的社会性救济措施。环境污染事故中的普通公众、食品安全事故中的消费者、医疗事故中的患者、高危行业生产经营风险中的受害者（包括雇员与第三人），诸如此类，其个体赔偿问题不再局限于个案之中的个体利益得失，而是关乎弱势群体利益的维护、公共安全以及社会稳定。强制责任保险以其“强制”与“互助”的优势在全社会范围内转移风险，以及时高效地补偿化解社会矛盾，提升社会整体福利。与此同时，高危行业或者事故发生几率高，或者损害程度大，或者受害人数众多，仅仅依靠潜在责任人的个人或企业财产来承担赔偿恐难以承受，强制责任保险对损失的社会分担机制免除了责任人对面临高额索赔时破产的担忧，鼓励潜在责任人从事对社会有益但具有高风险行业的经营。其二，缓解政府经济压力。面临重大事故责任者缺位的情形，政府被当然地认为承担对受害人的救济责任。政府固然承担着对全社会的管理职能，可在当今政府机构精简、行政高效的背景下，政府管理职能的实现，不仅要依赖行政的力量，更要发挥市场的作用。强制责任保险制度以高危行业的“政府强制”与商业化保险经营模式相结合的方式，实现损害赔偿责任的社会化，减轻政府的财政负担，使政府脱离于对受害第三人的赔偿困扰而转向其自身职能的完善。其三，实现社会效益最大化。？輥？輳？訛出于对社会公益的维护，强制责任保险运用国家公权力对保险合同主体自由予以限制，国家的强制力不应被用于经济主体获取经济利益。

在强制责任保险领域，对公益的维护与私益保护的价值目标一致。就保险合同内部而言，“强制”保险主体在特定领域必须签订保险合同，从表面上看是对个体自由的限制，实则是追求包括个体利益在内的社会总体利益的最大化。以环境污染事故风险为例，现代生产企业所致环境污染的受害人数往往众多，影响范围广泛，某些事故难以避免，危害结果难以减损，单凭企业自身承担或负担沉重或根本无力承担，强制责任保险以牺牲投保企业一定程度的签约自由来换取潜在风险责任的社会分担，是对私益维护的升华。就保险合同外部而言，强制责任保险对受害第三人利益的保护与对社会公益的维护异曲同工。边沁认为，公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益，而是组成共同体的若干成员的利益总和。？輥？輴？訛可以说，强制责任保险领域的社会公益就是若干受害第三人的个体利益总和，其保护路径就是通过对受害第三者个体利益的保护，实现对社会公益的整体维护，从而形成公益与私益的融合。

（三）侵权责任之补充

自19世纪末以来，现代工业社会的高速发展导致高危事故急剧增加，传统侵权法的过失责任原则对因无过失受到的损害鞭长莫及，受害者很难获得合理的法律救济。责任保险应运而生，自此在不同领域不同程度地承担起侵权责任的损害赔偿功能。

侵权责任的核心问题是归责原则。依照传统的过错责任归责原则，只要当事人尽到合理注意义务即可免责。然而由于现代风险的复杂多样，即使行为人履行了过错责任原则要求的勤谨注意义务，其责任风险依然存在，行为人并不能依照侵权法的规则得到完全的保护。？輥？輵？訛并且，过错责任原则要求由受害人对行为人的过错承担举证责任在很大程度上阻却了居于复杂多样风险之下受害人之损害赔偿请求权的实现。因此，对于那些行为人自身无法化解的风险，责任保险将是最优选择。虽然为解决此类问题，侵权法对过失责任进行了修正——将无过失责任、严格责任原则引入到特殊侵权领域之中，以扩大行为人对公共安全的责任。而这一变化使得人们愈发认可强制责任保险的功能，恰恰为强制责任保险市场的发展提供了契机。

在公共政策层面，强制责任保险较之于侵权责任更有利于对弱势群体利益的保护。侵权责任主要通过损害赔偿、恢复原状等责任方式使受害人恢复到未受损害前之状态，属于事后调整。受害人是否能够恢复原状还受制于除法律之外的诸多因素，例如，在医疗事故损害赔偿领域，侵权者的强势地位、部门利益、地方利益有时难以保障公平实现。强制责任保险以政府在特定领域的干预方式，将危害行为标准化、责任主体特定化，以保障有效及时的补偿。此外，国家还可以根据不同时期公共政策目标对强制责任保险的范围进行调整以维护弱势群体利益。？輥？輶？訛在司法诉讼层面，强制责任保险具有弥补侵权责任领域个人诉讼不足之功效。侵权损害赔偿诉讼中常面临“执行难”的问题，即使法院依法判决，受害人依旧得不到有效赔偿。强制责任保险制度通过市场化的制度安排，在高危行业、特殊领域“强制”保险人直接赔付，不仅摆脱“责任无力承担”及“推诿责任”等法律责任落空的困境，而且使潜在责任人免于陷入倾家荡产和破产之境地。

四、强制责任保险法律制度之建构

（一）强制责任保险的范围选择

如前所述，保险制度归根到底应贯彻意思自治精神，对于契约自由的国家强制应当有所边界，过度的国家强制只会产生新的经济活动“负外部性”。这种强制应该是必要的，即只有当普通商业责任保险的救济功能受阻时，方适用强制性补偿制度。强制责任保险只是商业保险的例外情形，不能占据主流。世界各国对采取强制责任保险均采取谨慎的态度，其适用范围均受到法律的严格限制。我国目前在一些法律？輥？輷？訛、行政法规？輦？輮？訛、地方性法规？輦？輯？訛、部门规章？輦？輰？訛和其他规范性文件？輦？輱？訛中均不同程度的规定了强制责任保险。

在制度设计上，责任保险应当在法定事项和法定行为范围内强制实施。具体而言：（1）道路交通事故领域。各国实践均证明，机动车强制责任保险是解决道路交通事故这一任何社会都无法避免之问题的必然路径。（2）公众利益面临高危风险的领域。公众利益关乎国计民生，是现代法治政府强制力保护的优先价值选择。公众利益面临的高度风险一旦发生，其波及面广泛、危害后果严重，受害公众利益亟待补偿。2014年8月，国务院《关于加快发展现代保险服务业务的若干意见》中把与公众利益关系密切的环境污染、食品安全、医疗责任等领域作为责任保险发展重点，探索开展强制责任保险试点。（3）执行特殊国家政策的特定社会领域。社会发展的不同时期，弱势群体利益不同。为维持特定领域的社会秩序，立法者要对保护弱者的公共政策进行考量。依据社会现阶段经济发展状况确定政府治理社会的理念，以此确定强制责任保险的范围。例如，针对近年来频发的学生食物中毒、校园伤害等校园安全事件，地方各级政府推行中小学校方责任强制保险；针对矿工这一弱势群体，2009年《煤炭法》规定煤矿企业必须为煤矿井下作业职工办理意外伤害保险。？輦？輲？訛（4）公共安全领域。公众场所的公共安全被各国政府及社会舆论广泛关注，比如易燃、易爆、毒害、腐蚀、放射性等所引发的安全事故；存在群体性意外风险的公众场所发生的火灾事故、踩踏事故等，为有效补偿受害人、缓解政府压力，应当纳入强制责任保险范畴。（5）特殊职业责任保险。对于医师、律师、会计师等提供专业技术服务的行业，存在受害人索赔难的瓶颈，可尝试以职业强制责任保险来维护受害人的利益。

（二）自愿与强制相结合的保险合同条款

强制责任保险虽以强制为手段，但它不同于国家政策，因而，该制度中的国家强制只是通过私法来执行的国家强制？輦？輳？訛。或者说，强制责任保险依旧保留保险合同关系的实质，仍在一定范围内尊重当事人的意愿：有的条款内容由国家法律强制规定，有的条款则在法定范围内由当事人自由协商，两者不可偏废。例如，保险人在法律规定的领域内不得拒绝承保强制责任保险，但针对投保人的不同风险，可以考虑赋予其在基本费率基础上的浮动保险费率的自主权，上浮的目的不是为了保险人的盈利，而是使其在高风险情境下不至于亏损；下浮则是为了约束被保险人的风险行为，减少低风险时投保人的额外付出，减少高风险时投保人所享受的额外好处。再如，保险当事人在法定情形下可以解除保险合同，这种权利在强制责任保险中应受到比一般保险合同更严格的限制，否则法定解除权的行使会损害强制责任保险中“强制”的效力。在特别法领域，对机动车交通事故强制责任保险合同的解除规定得较为完善，保险人只有在投保人对重要事项未履行如实告知义务时可以解除合同，投保人在被保险机动车被依法注销登记、被保险机动车办理停驶、被保险机动车经公安机关证实丢失的情形时可以解除合同。？輦？輴？訛

（三）保险人之抗辩

强制责任保险合同涉及多种法律关系：投保人（被保险人）与保险人的合同关系；被保险人与受害第三人的侵权或合同关系；受害第三人与保险人基于直接请求权的法律关系。无论受害第三人损害赔偿目的之实现路径如何，最终均将由保险人承担。保险人是对被保险人的法律责任提供保障，于此，首先要解决的是被保险人是否应当在承保范围内承担损害赔偿责任。当代责任保险的功能不仅在于保险金的赔付，更重要的在于责任形成机制中为被保险人提供防御和辩护。当被保险人被请求承担损害赔偿责任时，常陷入担忧、焦虑、烦躁等非正常状态，需要具有专业知识的保险人的协助，保险人应当对被保险人提供第三人诉讼上或者诉讼外损害赔偿之抗辩服务，以对抗其责任形成。？輦？輵？訛并且，在特定场合保险人是否赔付将对被保险人后期风险费率的估计产生影响。同时，基于对道德风险的防范，强制责任保险所保障的保险事故同样排除合同当事人的故意。当被保险人与受害第三人合谋欺诈保险人以骗取保险金时，保险人的抗辩义务是维护其利益的最有效途径。

（四）特定行业的准入机制

强制责任保险的关键点在于特定领域的“强制”实施，就像机动车交通事故强制责任保险一样，未购买此保险者不得上路行驶，其他种类的强制责任保险业应在特别法中确定特定行业的准入机制，以确保在国家需要强制的领域发挥责任保险的功能，实现保险的社会治理功能。

注释：

①实践证明，我国自2006年开设机动车交通事故责任强制保险以来，虽有诸多不足，仍为受害第三人以及弱势群体提供了有力的损害保障，为平衡各方利益发挥了重要作用。

②参见【英】P.S.阿蒂亚：《合同法导论》（第五版），赵旭东等译，法律出版社2002年版，第7-8页。

③参见【美】格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，曹士兵等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第三卷），法律出版社1995年版，第207页。

④参见【英】亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第27页。

⑤⑧？輥？輳？訛参见郭峰、胡晓珂：《强制责任保险研究》，载《法学杂志》2009年第5期，第43页、44页、46页。

⑥法国学者弗鲁尔和沃倍尔指出，对意思自治的限制或变更只是表现为一般原则的例外，意思自治原则仍然存在，并在一切依然遵循这一原则的范围内发挥作用。参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第31页。

⑦参见【美】保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》，高鸿钧等译，北京经济学院出版社1996年版，第1136页。

⑨政府在某些领域采取强制保险的制度费用成本较低，预交保证金、违规惩戒由于执行成本高不具有操作性。详见张磊：《中国强制责任保险制度研究》，厦门大学博士论文，2007.

⑩并且，现代社会的贫富之分使得受害第三人在遭受不同财力的侵权人侵害时的受偿程度不同。如果被富人撞伤要比被穷人撞伤得到更多的赔偿，则更容易引发诸如“碰瓷”之类的不法行为与道德风险，并且加大由于贫富差距而引发的社会矛盾。

责任编辑、校对：秦学诗