论认罪认罚救济程序的应然模式

琚 明 亮

(清华大学 法学院, 北京 100084)

一、 问题的提出

回顾我国认罪认罚从宽制度的改革试点工作,虽然在2016—2018年间,我国281个认罪认罚从宽制度试点法院适用该项制度的刑事案件已达试点法院同期刑事案件的53.5%[1],但若根据周强在《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》中所列数据,“认罪认罚从宽制度试点案件无上诉、抗诉的案件占96.3%,被告人上诉的案件占3.6%,检察机关抗诉的案件占0.04%”[2],从涉案体量上进行估算,认罪认罚上诉或抗诉案件仍相对较多。然而对此,无论是“两高三部”于2019年10月11日发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》,还是最高人民检察院于2019年2月2日出台的《人民检察院刑事诉讼规则》,却均未就该问题作出任何特殊的制度安排。同时,检察机关与审判机关对该问题实际也认识不一:一方面法官群体普遍认为,公诉机关认为的一旦适用认罪认罚审理便意味着被告人认可公诉机关的量刑建议,故只要其上诉就发起抗诉,这在某种意义上剥夺了被告人上诉权[3];另一方面检察机关则一般认为,倘若对其不加纠正,不仅不利于确保司法公正与程序正义,还容易助长被告人在享受认罪认罚从宽制度带来的红利的同时,继续获得量刑或服刑上的优益[4]。

由此,本文立足于我国认罪认罚从宽制度实践,试从案例群分析的角度出发,勾画出实务中认罪认罚救济程序的主要样态,并在此基础上尝试厘清并回答以下问题:除制度宣传不当、量刑协商不到位等表层原因外[5],是否存在其他导致认罪认罚救济程序启动的深层因素?进言之,除恶意上诉外,是否应对被告人认罪协商后的上诉权施加一定限制?又或进一步明确认罪认罚案件中检察机关法律监督的适用条件及情形?最后,究竟应如何制度性地处理认罪认罚上诉或抗诉案件?对上述争议问题的解释研究,不仅有助于及时澄清与此相关的学理争议,还有助于认罪认罚程序未来更为完整顺畅地运行。

二、 认罪认罚救济程序的实务考察与模式分析

1. 被告人上诉的三类实践模式

(1) 留所上诉模式

在2012年《刑事诉讼法》将看守所代为执行的有期徒刑由原先的一年改为三个月以下后,大多数速裁案件的上诉都是余刑超过三个月的被告人进行的无诉求上诉,以期延长羁押期限抵减服刑时间,达到延缓甚至是避免被送到监狱服刑的目的[6]。在表现形式上,其一般体现为以下三种样态。

第一,上诉人在上诉状中直接以留所服刑为其唯一的上诉请求,或虽表面同时以量刑过重及留所服刑为由进行上诉,但实际目的仅为留所服刑。对于此类上诉,二审法院通常并不会就留所服刑问题进行特别说理(1)参见浙江省台州市中级人民法院(2019)浙10刑终774号刑事裁定书。。当然,也有被告人直接将留所服刑作为其唯一的上诉请求。对于该类留所上诉,二审法院或以留所服刑与本案定罪量刑没有关联,或以留所服刑由刑罚执行机关决定,上诉理由不能成立为由,表示不予采纳(2)参见浙江省台州市中级人民法院(2019)浙10刑终912号刑事裁定书。。第二,上诉人在上诉状中虽仅以量刑过重为由提出上诉,但在审判机关提讯或开庭审理时,上诉人或辩护人明确向二审法院表示其上诉的真实目的是为了留所服刑。在无检察机关抗诉的情况下,此类留所上诉与第一类留所上诉的区别主要在于,上诉人事先并未将留所服刑列入其上诉请求当中,而系在经法庭调查讯问后,才表明其真实上诉目的。第三,上诉人在上诉状中虽仅以量刑过重为由提出上诉,但在检察机关抗诉并认为其上诉系任意行使上诉权时,上诉人或辩护人明确向审判机关表示其上诉目的是为了留所服刑,而非违背认罚承诺,并希望撤回上诉(3)参见四川省内江市中级人民法院(2019)川10刑终141号刑事判决书。。

(2) 量刑上诉模式

由于我国刑法中并没有任何一个法定从宽情节可以涵盖认罚这一量刑情节,故认罚在司法实践中只能作为一种酌定量刑情节被适用。由此可能导致对同一认罚情节,由于不同的裁量者或不同的适用对象而产生不同的适用结果或量刑幅度,使认罚从宽的量刑难以实现规范化[7]。故实践中,除少量留所上诉情形外,被告人还多会以原审量刑过重为由提出上诉。具言之,其可能包括以下两种情形。

首先,一审所判刑罚高于认罪认罚具结书所载量刑建议。从契约论的角度解释,犯罪嫌疑人经与检察机关反复协商后同意的量刑建议,是检察人员给予被追诉方的一份司法承诺,这种承诺通常具有对价性,即犯罪嫌疑人积极与司法机关协作,自愿认罪认罚后换取实体或程序性利益的保证或许诺[8]。因此,检察人员不仅要严格恪守职权边界,不得作出虚假、无效承诺,还要在量刑建议权范围内,尽量给出符合案件事实、证据且相对精准的量刑建议。但量刑裁量权天然的心证属性,却很可能使最终所判刑罚并未与量刑建议完全相符。如在张某销售假冒注册商标的商品罪一案中,虽然公诉机关一审量刑建议为对其判处有期徒刑两年九个月至三年,适用缓刑,并处罚金。但原审法院却在既没有审后告知检察机关其量刑建议不当,亦未依《刑事诉讼法》第201条建议检察机关调整量刑建议的情况下,直接判处其有期徒刑实刑两年九个月,并处罚金二十万元。在此背景下,上诉人遂以原审法院未采纳检察机关所提量刑建议为由提出上诉(4)参见广东省广州市中级人民法院(2018)粤01刑终332号刑事裁定书。。

其次,一审所判刑罚高于原审被告人实际心理预期。事实上,考虑到实际裁判结果的不确定性以及检察机关内部工作考核如量刑建议采纳率的客观需要,检察机关所出具的量刑建议大多为相对确定的幅度刑形式。然而这意味着,在公诉机关出具的一审量刑建议、原审被告人的实际心理预期以及一审法院真正所判刑罚三者间,不可避免地会存在着一定的落差关系。具言之,原审被告人可能基于以下两种原因上诉:第一,出于理性经济人假设,对于检察机关向其提出的相对确定的幅度刑,被告人实际心理预期通常处于量刑幅度下限。否则,一旦裁判结果相差较大,其便很可能因此上诉(5)参见北京市第二中级人民法院(2019)京02刑终309号刑事裁定书。。第二,除前述因与被告人自身心理预期不符而上诉的情形外,还可能存在着因检察机关虚假承诺或辩护人无效辩护而导致的量刑上诉。如辩护人未能及时、充分向其释明《认罪认罚具结书》的法律效力,甚或诱骗被告人接受与案件事实、证据情况并不相称的量刑建议等[9]。

(3) 事实上诉模式

根据上诉对象的不同,上诉可分为实体性上诉和程序性上诉两种,前者主要是针对事实认定和实体法律适用的上诉,其中针对事实认定的上诉又可称为事实性上诉,针对实体法律适用和程序问题的上诉则可称为法律性上诉[10]。考虑到留所上诉的技术性特征和量刑上诉的实体法因素,以及事实认定一般直接影响到法律适用等方面,本文将除上述两种模式外的上诉形式统一称为事实上诉。从诉讼阶段上看,这种上诉主要分为以下两种。

第一,被告人以一审事实认定不当为由提出上诉,即原审法院未能准确认定《认罪认罚具结书》及《起诉书》中所载部分罪轻事实或证据。如案发后被告人虽自动投案,如实供述所犯罪行,或主动退缴非法所得,积极赔偿被害人损失,但一审法院却未对其从宽效力予以认定(6)与原审罪轻事实相关的,参见山东省东营市中级人民法院(2020)鲁05刑终1号刑事判决书;与原审罪轻证据相关的,参见四川省攀枝花市中级人民法院(2019)川04刑终116号刑事判决书;与原审从宽情节相关的,参见四川省南充市中级人民法院(2019)川13刑终7号刑事裁定书。;第二,被告人以一审宣判后发现新证据或出现新情节为由提出上诉,如在上诉期间,原审被告人积极赔偿被害人损失,取得被害人谅解,或共同犯罪中其他同案犯到案,新事实或新证据直接影响本案定罪量刑(7)与上诉期间出现新证据相关的,参见四川省泸州市中级人民法院(2019)川05刑终200号刑事判决书。其他上诉情形,参见江苏省南通市中级人民法院(2019)苏06刑终108号刑事裁定书;广东省高级人民法院(2019)粤刑终1522号刑事裁定书。。

2. 检察机关抗诉的两种适用情形

(1) 附带模式:基于被告人上诉引发的惩戒性抗诉

作为检察机关当事人化的诉讼表现,检察机关一般认为,在被告人上诉后,由于受到上诉不加刑原则的限制,法院无法“更正”其量刑,进而使被告人产生投机心理,故其理应对此类认罪认罚上诉案件提起抗诉[11]。在具体的抗诉理由方面,无论是针对以量刑过重为名、留所上诉为实的上诉行为提起抗诉(8)参见江苏省无锡市中级人民法院(2019)苏02刑终544号刑事裁定书。,还是仅就被告人以量刑过重为由的上诉行为提起抗诉(9)参见湖北省黄石市中级人民法院(2019)鄂02刑终282号刑事判决书。,检察机关的抗诉理由基本都集中在认罪认罚从宽制度适用基础这一点上。然而,检察机关的此类抗诉在启动程序、实践上均存在着一定的客观障碍,如在上诉期截止前才提出,不一定会得到支持,且通过检察机关的抗诉来减少、纠正认罪认罚从宽后再上诉的行为,司法成本可能会较高,成效也并不一定明显[12]。此外,检察机关抗诉作为震慑滥用上诉权的强力手段,还可能同时掩盖一审认罪认罚在自愿性、合法性等方面的问题[13]。

(2) 独立模式:基于检察客观义务产生的监督性抗诉

相比于因被告人上诉所引发的惩戒性抗诉,真正体现检察机关抗诉质量的实际应为其基于检察客观义务所产生的监督性抗诉,即《刑事诉讼法》第228条所规定的“一审判决、裁定确有错误”之情形。从具体的抗诉理由来看,此处所指的监督性抗诉理论上只包括检察机关针对原审事实认定及法律适用方面所进行的抗诉。其中,法律适用方面虽不包括前述直接因被告人上诉而导致失去认罪认罚从宽制度适用基础这一类型,但却包含了抗诉机关因原审法院未采纳检察机关量刑建议所导致的罪轻或罪重抗诉情形。如在杨开平盗窃罪一案一审宣判后,被告人杨开平以量刑过重为由提出上诉,检察机关同步抗诉。后者的抗诉理由便主要为:虽然公诉机关在原审被告人杨开平自愿认罪认罚的前提下,一审建议对其判处有期徒刑七个月,并处罚金一千元,但原审法院却在认为公诉机关指控罪名成立、适用法律正确的基础上,未采纳检察机关量刑建议,直接对其判处有期徒刑八个月,并处罚金两千元,显属法律适用错误,并认为一审量刑没有充分体现认罪认罚可以依法从宽之规定(10)参见四川省宜宾市中级人民法院(2019)川15刑终46号刑事裁定书。。

三、 认罪认罚救济程序的制度困境与理论因应

1. 权力话语之争:围绕“何谓从宽”产生的控审权力冲突

在我国传统的刑事诉讼构造中,检察机关在庭审中并不是与辩护主体平等对抗的一方当事人,而是处于与审判机关共同作为国家专门机关追查犯罪并对审判活动进行监督的特殊诉讼主体地位[14]。故作为理解与适用从宽核心之量刑建议的关键,曾有来自检察机关的实务人士明确表示,刑事诉讼法之所以在认罪认罚从宽制度的程序设计中,要求检察机关提出量刑建议并要求除非量刑建议明显不当的法院均应当采纳,一定程度上就是要求对法官的自由裁量权作出部分让渡[15]。但与其相对,根据审判机关的一般观点,认罚并非仅指被告人认同检察机关提出的量刑建议。也即,并非只要犯罪嫌疑人提出意见,没有同意量刑建议,即认为其不认罚[16]。

因此,在认罪认罚从宽实践中,控审之间围绕量刑建议的出具、采纳或摒弃,表面上似乎是被告人上诉甚至检察机关抗诉的主要原因,但其实质反映了控审双方就“何谓从宽”所产生的确权之辩:代表控诉与审判的不同权力话语的界限未能被准确限定,实务中检察机关的量刑建议权在可能给予辩方一定诉讼利益的同时,越权侵犯审判权中量刑裁量的核心要素,甚至有使裁判权威失却之风险。此外,在认罪认罚从宽制度项下,“以审判为中心”与“以庭审为中心”的诉讼模式改革还被内化强调为审判权在诉讼终端的确权效力。其受协商性司法的影响,仅对关键事实或量刑问题予以确认。换言之,相较于以前,包括量刑建议权在内的检察权实际需要承担更为充分、细致的审查起诉与量刑建议工作。前述权力话语冲突的存在,却使协商性司法的契约性实际只对被告人存在约束,而基本将代表公益的检察机关排除在外。后者在此背景下的抗诉行为,自然也就无法真正获得来自审判机关的价值体认。

2. 诉权保障之辩:以认罪认罚上诉权为中心形成的权利克减边界

在认罪认罚从宽制度的理想设计中,在被追诉人不反悔、翻供的前提下,司法机关对其作出的司法承诺必须兑现[8]。为此,司法方面需要保证犯罪嫌疑人得到某种利益,如对其从轻处罚、不追究其余罪嫌、改变强制措施等,而犯罪嫌疑人则需与司法机关协作,如承认犯罪指控、交代自己的犯罪事实或交出赃款赃物等[17]。只是检察机关一般认为,认罪认罚从宽案件的判决实质上是对控辩双方协议的认可,既然被告人已事先自愿对定罪量刑表示同意,那么放弃包括上诉权在内的权利克减,自应均被视为被告人程序选择所应当承担的法律后果[11]。

也正是在这种抗诉思路的引导下,无论是对被告人认罪认罚后的何种上诉行为,检察机关基本均持有一种天然的抵触心理,其一般都认为这属于被告人滥用上诉权的表现。进言之,对绝大多数的认罪认罚案件来说,检察机关既没有动机,也没有可能,去期待或预判到被告人的审后上诉行为。因此,在控方看来,辩方认罪认罚后的反悔上诉行为实际更像是对其的一种诉讼偷袭。况且,其上诉所针对的也并非审前与控方所达成的认罪认罚协议,而系一审法院的裁判内容或其他诉讼利益。此外,对二审法院而言,当前的认罪认罚从宽制度虽对刑事诉讼的全流程简化与控辩协商等内容进行了体系规制,但在救济案件的上诉审中,实际却并未与非认罪认罚案件有任何区别。

如以量刑上诉模式为例,被告人实际反悔的并非是认罪认罚具结书中所载量刑建议,而系一审对其最终所判刑罚。在逻辑关系上,被告人根本不可能认可并接受其上诉行为属于认罪不认罚的表现之一,因为从时间线上来看,在其与控方达成认罪认罚具结,并接受后者所提供的量刑建议时,彼时的“罚”只可能指量刑建议,而非尚未出现的一审刑罚。至于其他两种上诉模式:第一,留所服刑实属刑罚执行的技术性问题,根本不属于“罪”或“罚”的内容;第二,事实上诉系因上诉人认为一审事实认定不当或一审后出现新的事实或证据,即其所针对的实际是在控辩协商后才发生的诉讼内容,因而也不属于原认罪认罚具结所载事项。因此,无论是在作出何种上诉行为时,被告人都不可能认为其已于审前阶段放弃了自己的无因上诉权。

3. 审级功能之困:认罪认罚救济的制度价值在于纠错抑或纠偏

在我国传统的审级制度建构中,相比于程序上的“纠偏”抑或单纯的吸收不满,二审法院一般更倾向于将“纠错”视为自己最主要的救济职能。也正因此,被告人虽在一审阶段认罪认罚,但其通常并不认为自己的上诉权会因此受限,进而放弃旨在“纠错”的事实性上诉与部分法律性的量刑上诉,甚至是技术性的留所上诉。在辩方看来,认罪认罚从宽制度实际只包含于刑事诉讼的一审阶段,其认罪认罚之行为既不等于主动放弃上诉权,也不等于对一审裁判事实的终局性接受。在此背景下,如果实行一审终审或放弃上诉权,那么就会使一审法院期待其判决不会被上诉审查,进而导致在事实认定和刑罚裁量上有所错误[13]。但对绝大多数的认罪认罚救济案件来说,一审事实认定一般并无太大遗误,被告人所关注的主要是原审的量刑问题或其他诉讼利益,如包括留所服刑在内的技术性请求以及上诉期间出现新事实或新证据的“纠错”请求。

因此,与被告人在非认罪认罚案件中对审级制度的唯一“纠错”请求所不同,在认罪认罚案件中,被告人虽同样可能期望二审法院进行事实方面的“纠错”,但其更期待的显然是二审法院所可能给予的量刑或量刑事实方面的“纠偏”,即使是其针对部分事实或证据问题提出“纠错”请求,但其更关注的也明显是定罪“纠错”后的量刑“纠偏”。换言之,无论是法律性的量刑上诉,还是事实性的量刑上诉,被告人都明显更关注原审法院的裁判结果而非裁判行为。因为在绝大多数认罪认罚案件中,由于原审事实或证据本身几无任何疑义,所以相较之下,被告人的上述请求只可能集中在事实外的其他诉讼利益上。甚言之,即使其对部分事实或证据存有疑问,但只要在认罪认罚制度框架下,其能够获得为原审法院所认可的从宽优惠,那么通常也会避免其上诉行为的出现。

不过,检察机关一般却并不认可被告人提出的上述“纠偏”请求,其在原审事实及证据均未发生明显改变的情况下,多直接以提出惩戒性抗诉的方式作出回应。作为控辩协商的主导者与量刑建议的提出者,其虽受检察客观义务的约束,但其天然的控方角色使其很难认同被告人的审后反悔行为,尤其是其在原审审查起诉阶段已与后者达成认罪认罚具结的前提下。因此,相比于被告人对认罪认罚救济程序主要“纠偏”、附带“纠错”的功能期待,检察机关显然只可能认可“纠错”这唯一一种二审救济模式。

四、 构建我国认罪认罚救济程序应然模式的可能进路

1. 认罪认罚救济程序的指导原则

(1) 明确以被告人上诉权为核心的诉权保障

从整体来看,刑事司法公正不是靠法律监督来实现的,而是靠审判制度本身来实现的。检察机关的法律监督对于刑事审判公正的保障作用是有限的,是辅助性的[18]。虽然其抗诉权所针对的对象主要是法院的审判活动,但对被告人认罪认罚后“反悔”的案件行使抗诉权,无疑难逃以“审判监督”之名行“制裁被告人”之实的嫌疑[19]。因此,不仅首先要在规范层面明确被告人上诉权的边界问题,原则上承认其与非认罪认罚案件基本相同的无因上诉权,同时还应尽量避免检察机关只因被告人上诉便直接提起的惩戒性抗诉,以消除被告人可能提出涉及原审实体部分的事实类上诉的诉讼负担。因为相比于被告人法律性上诉对认罪认罚从宽制度所造成的几乎可以忽略不计的效率减损,其事实上诉的通畅、顺利与否对刑事司法公正所造成的冲击性危害显然更为深入。或者说,明确以被告人上诉权为核心的诉权保障,其实质就是要尽量实现认罪认罚制度价值中公正与效率的相对平衡,防止形成认罪协商工具化的诉讼导向。

(2) 强调实体与程序兼顾的上诉要点审查

与在非认罪认罚案件中,对传统审级制度“纠错”功能的期许所不同,被告人一审阶段的认罪认罚很难构成其放弃上诉权的充分理由,其实际可能并未寄希望于二审上诉审后的全面救济,而是将关注点主要置于与“从宽”直接相关的量刑利益方面。在此过程中,其既可能关注的是一审审判阶段的程序性要素是否被满足,如一审裁判过程是否完整有效,也可能是一审审查起诉阶段的量刑协商规范化与否,并在一审实际刑罚与量刑建议不符时,角色化地认为自己是受到了某种诉讼欺骗。在这种诉讼心理影响下,即使存在律师的有效帮助,被告人也很难认可原审量刑结果或其他程序性内容。因此,在原审事实认定或罪名适用无误的情况下,其不得不寄希望于二审的程序性救济,以实现其曾期待或被承诺过的裁判结果。但受传统实质真实观影响,二审法院实际很难进行以量刑问题为核心的实质性上诉审查。对此,只有将程序性审查提升至至少与实体并重的层面,才可能真正消解被告人上诉的心理疑虑。

2. 认罪认罚救济程序的裁判方式

(1) 裁量化的上诉理由审查机制

除事实上诉仍属实质性的上诉理由外,留所上诉与绝大多数的量刑上诉基本都属于技术性或程序性的上诉方式。而在原审事实证据未发生明显改变的情况下,如上诉人仍属自愿认罪认罚,且审后未出现新的罪轻事实或证据时,量刑问题通常并不会成为二审法院的审查要点,其一般都会尊重一审法院在量刑问题上的自由裁量权。故无论是从诉讼过程,还是从诉讼结果来看,概括承认被告人的权利型上诉实际并无太大实践价值,其对被告人诉权保障的真实效果也非常有限。为此,笔者主张在承认认罪认罚被告人上诉权的前提下,以上诉理由为界,建构起裁量化的上诉初步审查机制。

第一,对于纯粹技术性留所上诉的,包括直接以留所服刑为名上诉以及表面以量刑过重等理由上诉,实际主要希望留所服刑的,二审法院应首先审查与原审强制措施及其他诉讼行为重点相关的期日或时限,初步考察其真实上诉目的。对于实际仅请求留所服刑的,二审法院应通过有效的审前协商机制,劝导其自行撤回上诉,尽量避免其进入正式的二审救济程序。

第二,对于被告人以量刑过重为由提出上诉的,应区分考察其上诉请求是否与原审包括审后事实或证据相关。也即,对于虽以一审量刑高于量刑建议或自身心理预期为由上诉,但对原审事实认定或罪名适用等诉讼内容仍表示认可的,二审法院应初步审查一审的量刑协商程序,如一审法院未采纳检察机关量刑建议是否属于《刑事诉讼法》第201条所规定的例外情形等。对经审查后认为原审量刑确实可能不当的,再行进入二审程序。而对于被告人直接就原审事实或证据问题所进行的上诉,其虽可能同时涉及原审量刑方面,但原则上二审法院无需再进行初步审查,而是应依据《刑事诉讼法》第233条直接就原审事实及法律适用予以全面审查。因为对此类上诉案件来说,自被告人提起事实上诉时起,原审认罪认罚具结以及与之相关的程序适用等均已失去正当性基础,其已不再符合《刑事诉讼法》第15条所规定的认罪认罚适用条件,故无论检察机关抗诉与否,二审法院都应直接开启与非认罪认罚案件相同的二审救济程序。

(2) 类型化的救济案件裁判机制

不同于一审程序所担负的查明案件事实、准确定罪量刑的审判职责,在被告人上诉或检察机关抗诉的背景下,二审法院一般更多强调建立在裁判事实可接受性基础上的裁判结果的终局性问题。不同于非认罪认罚案件的是,考虑到认罪认罚从宽制度特殊的效率化倾向,在对被告人上诉理由进行初步审查后,二审法院实际面临着公正与效率之诉讼价值的再次平衡难题:其除需根据审查结果决定启动正式听审程序与否外,还需对不符合认罪认罚制度精神的上诉或抗诉案件作出相应的程序性处理。对此,笔者认为应在现有《刑事诉讼法》第236条的制度框架内,根据审查结果的不同,实行类型化的裁判救济方式。

首先,对于纯粹技术性留所上诉的,无论检察机关是否同步提起惩戒性抗诉,在对被告人释法说理,其仍不愿撤回上诉后,均应依《刑事诉讼法》第236条第1款裁定驳回上诉或抗诉,维持原判。但对确有留所服刑需要的,二审法院则可在二审过程中与原公诉机关进行沟通协商,于审后由驻所检察人员对其进行行刑的跟踪考察,对符合留所服刑条件的,及时满足其诉讼请求,促使其真正认罪服判。

其次,对于被告人以量刑过重或事实问题为由上诉的,无论检察机关是否同步提起抗诉,经二审审查认为原判事实认定无误,仅量刑不当或存在其他程序性瑕疵的,又或经审查认为系因原判事实不清或证据不足而导致的原审量刑不当的,二审法院均应直接改判,且不受原审量刑建议的效力约束,只是最终所判刑罚不得突破“上诉不加刑”的理论限制。

最后,对于无被告人上诉,仅存在检察机关监督性抗诉的,应作进一步区分处理:其中,对于检察机关提起的有利于原审被告人的罪重抗诉,应等同于仅出现被告人上诉之情形,适用上诉不加刑原则,即二审法院经审查认为原判事实认定无误,仅量刑不当的,或系因原审事实不清或证据不足而导致量刑不当的,若其认为原量刑建议仍准确适当的,应直接在原量刑建议内改判,即使认为原量刑建议有误的,也应直接作不突破原判刑罚的二审改判。而对于检察机关提起的不利于原审被告人的罪轻抗诉,由于其可能直接涉及认罪认罚从宽制度的适用基础问题,如被告人认罪认罚是否自愿或原审控辩协商是否合法等,原则上二审法院一般不作直接改判,而应裁定撤销原判,发回重审[20]。

3. 认罪认罚救济程序的体系保障

(1) 认罪认罚一审程序的补足与完善

在认罪认罚救济程序的模式改造中,除应注重二审阶段相对特殊的上诉理由审查与救济裁判机制外,还应前置性地对认罪认罚一审程序予以补足和完善,使其充分承担起应有的审判职能,尽量避免出现被告人认罪后反悔上诉或检察机关抗诉的情形。具体而言,可从以下两个角度入手。

首先,从诉权保障的角度来看,一审阶段被追诉人认罪认罚的,应在侦控审阶段分别对其进行本阶段内的权利告知,避免被告人盲目的程序选择及适用。如在侦查阶段,由侦查机关对其进行相关的权利告知,包括其在认罪认罚制度下所可能获得的从宽利益,但其不得在该阶段对犯罪嫌疑人作出相对具体的司法承诺,以避免侦查惰性所可能导致的诱供、套供。而在审查起诉阶段,除应由检察机关依据《人民检察院刑事诉讼规则》第269条对其进行更为充分的权利告知外,还应充分发挥监所值班律师的认罪认罚具结见证作用,帮助犯罪嫌疑人客观分析案件事实及证据情况,在控辩协商中尽可能实现其诉讼利益的最大化,并保障被追诉人认罪的自愿性及程序选择上的自主性[21]。至于审判阶段,在确认认罪认罚具结合法有效、量刑建议准确适当的前提下,一审法院应在审前对其再次进行认罪认罚从宽制度下的权利告知,并在审后对其进行有关上诉制度的释法说理,了解其可能的上诉理由或请求。其中,对经审查认为原量刑建议明显不当的,一审法院还应依据《刑事诉讼法》第201条及时履行量刑建议调整程序,并在有效保障被告人实体权利的前提下,积极与检察机关就量刑问题达成一致意见。

其次,从诉权实现的角度来看,对于一审阶段被告人认罪认罚的,一审法院还应进一步加强一审裁判文书的释法说理工作,补充完善一审量刑程序的说理论证内容。如对与原审事实相关的量刑情节,无论罪轻还是罪重,一审法院均应在裁判文书中予以全部说明,并对量刑建议采纳及适当与否进行说理论证。其中,对经审判机关建议,检察机关仍不调整量刑建议或调整后仍明显不当,审判机关直接改判的,还应就实际量刑罪重或罪轻部分进行特别说理,以消除控审双方可能的认识误区。

(2) 认罪认罚量刑协商程序的规范化与系统化

程序公正有赖于独立的程序标准,而在这些标准中,最重要的即为程序规则[22]。以被告人的量刑上诉为例,究其原因除了量刑情节可能发生变化以外,还主要与当前缺乏统一的量刑指南有关,即检察机关与法院在对量刑的判断与衡量上存在差异,进而使得量刑结果与量刑建议相左[23]。对此,作为检察机关求刑权体现的量刑建议权不仅应对作为审判权核心的量刑权保持必要的权力尊重,还应从自身出发规范量刑建议的协商与采纳过程,提高量刑建议的准确性。具体而言,可从以下两个向度着手。

首先,从控辩的面向来看,检察机关应督促侦查机关及时、全面、客观收集包括犯罪嫌疑人罪轻及罪重事实在内的全部量刑证据,必要时还可自行补充、完善量刑证据。其中,对有利于犯罪嫌疑人的量刑情节,如自首、坦白、立功等法定情节,或刑事和解、被害人过错等酌定情节,还应在控辩协商中对其从宽效力与从宽幅度分别予以说明,并在认罪认罚具结中予以书面固定。必要时,在值班律师或辩护人的帮助下,还可向轻罪犯罪嫌疑人发放诉前量刑建议征求意见书,提前及时了解犯罪嫌疑人的实际心理预期。此外,还可积极借助司法办案辅助系统分析汇总本级法院对各类量刑情节的从宽裁判幅度及量刑建议的采纳说理内容。

其次,从控审的面向来看,检察机关在依据《刑事诉讼法》第176条与《人民检察院刑事诉讼规则》第275条向一审法院提出量刑建议时,一般均应采用相对确定刑的形式,仅就部分量刑情节复杂、新类型犯罪案件采用相对幅度刑的建议方式。此外,对于《人民检察院刑事诉讼规则》第276条所规定的从轻量刑情节,检察机关无论促成或发现与否,均应将相关情况随案移送。其中,对于在审判阶段甚至审后执行阶段才发现其他有利于被追诉人的量刑情节的,检察机关还应及时调整量刑建议或依法提起审判监督程序。与之相关,对于一审法院根据《刑事诉讼法》第201条要求检察机关调整量刑建议的,检察机关一般均应作出调整,对确有理由不予调整的,则应在发表公诉意见时或审后予以特别说明。