并合主义：刑罚正当性根据的应然选择

韩博雅 徐岱

古往今来，刑罚都呈现出明显的惩罚属性，刑事责任的承担往往都是通过对犯罪人施以不同种类的刑罚来实现。刑罚创设之初，人们都将刑罚作为对犯罪人实施犯罪行为的“报应”，“以牙还牙，以眼还眼”的朴素报应观始终影响着刑罚的历史演进。伴随着社会的不断进步，人们对刑罚的认识也不断深化，不断丰富的刑罚体系就是人类刑罚观念变化的具体体现。在现代社会，完善的刑罚体系和刑罚执行方式已经与强调报应刑的体系和执行方式有了很大的区别。野蛮残忍的方式在刑罚历史的舞台上日渐式微，取而代之的则是更为注重人权保障，更为注重刑罚的轻缓化。但是，无论刑罚如何演进，始终脱离不开刑罚的惩罚性本质。刑罚所天生具有的使被执行人“痛苦”的本性是无法消除的。那么这种给犯罪人带来痛苦的方式是否具有合理性，支撑其合理性的根基何在？换言之，刑罚赖以存在的正当化根基是值得深入反思的理论问题。

刑罚的正当化根据是长期以来刑法学界不断探讨的命题，至今尚未形成一致见解。可以说，刑罚正当化根据的研究已经成为刑罚的基本理论问题之一。对这一问题的认识直接影响刑罚实践活动：唯有明确刑罚的正当化根据，才能对某一罪名法定刑的妥当性进行判断，法官在量刑时才能够对犯罪人施以适当的刑罚，行刑活动才能依托正当化根据为指导。正如我国学者张明楷所言：“只有明确了刑罚的正当化根据，才能既发挥刑罚的效用，又合理地限制刑罚的适用。”(1)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京：北京大学出版社，2015年，第11页。不过，有部分学者将刑罚的正当化根据和刑罚目的画上等号，这在无形中将两者进行了混同，陷入了认识上的误区。从一般认知看，目的正当的行为也必须依托于正当的手段，否则并不会得到肯定性评价。例如，为了追讨欠薪而伤害公司老板，尽管行为人的目的具有正当性，但是行为方式不当。因此，行为目的正当和行为手段的正当不能混淆。事实上，刑罚目的和刑罚正当化根据所要解决的是不同的问题，刑罚目的具有正当性与刑罚本身的正当性之间并不存在直接对应的关系。

一、刑罚正当化根据——报应刑论和目的刑论之间的对立

最初，围绕刑罚正当化根据的探讨主要存在两种主流观点的对立：康德、黑格尔等古典学派主张刑罚的正当化根据源于报应；而以菲利、李斯特等为代表的目的刑论则主张刑罚正当化源于预防。这两种观点的碰撞也是古典学派和近代学派之争的表现之一。

(一)报应刑论：刑罚是对犯罪人的报应

“报应”自古以来就是人类社会最为朴素的刑罚观之体现。回顾报应刑在不同历史时期的发展变化，可分为神意报应论、道义报应论和法律报应论。(2)陈兴良：《本体刑法学》，北京：商务印书馆，2001年，第638页。这些观点都主张绝对的报应刑论，认为只有报应才是刑罚根据，只不过报应的来源不同罢了。在报应论内部的学说中，法律报应论相对而言体现了更为进步的报应刑思想，因为犯罪就是对法益的侵害，自然就应受到刑法的制裁。总而言之，持报应刑论者认为，犯罪是人们主观恶性的一种外在表现，突破了最低限度的道德，是对法律规范的挑战。对犯罪人适用刑罚，对其施以“对等”报应，以更好地彰显刑法的公正。

(二)目的刑论：刑罚是更好地遏制犯罪恶害

随着刑罚观的不断演进，单一的报应刑论已经被摒弃。德国学者李斯特提出了目的刑的基本观点，并获得了诸多学者的支持。李斯特在论著中指出，“由目的观念完全约束刑罚权力，正是刑罚的正义的理想”。(3)转引自张明楷：《责任刑与预防刑》，北京：北京大学出版社，2015年，第12页。从这一经典表述看，与报应刑论的主张有着根本差别。提倡目的刑论的学者普遍将刑罚本身视为“恶”。因为刑罚的实施在给犯罪人带来损害的同时，也同样损害社会的利益。总之，目的刑论的核心观点就是刑罚实施虽然具有必要性，但是刑罚本身并不是单纯对犯罪人个体的报应，而是遏制更大程度的恶害。

(三)报应刑论和目的刑论的缺陷分析

在相当长一段时期内，围绕刑罚正当化根据是报应刑抑或是目的刑的争论相当激烈，两种学说之间似乎不可调和。

1.报应刑论的不足

第一，报应刑并未对刑罚权的限度进行界定和分析。美国学者言道：“即使我们能够辨别应受惩罚的错误行为，如何评价错误严重程度的问题也就随之出现了。攻击他人的行为是否比偷车行为更为严重，如果是这样的话，又会严重多少。”(4)[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，北京：法律出版社，2007年，第339页。犯罪人的行为对他人、对社会造成的损害与其应接受刑罚报应的程度之间无法确切衡量。原始的同态复仇在当今社会俨然失效，但是同态复仇所蕴含的理念被报应刑论吸收，报应刑论并未解决两者之间如何等同的问题。报应刑论模糊的罪刑适应无法为刑罚裁量提供准确依据。第二，报应刑论忽视了刑罚的社会效果。报应刑论仅仅是强调刑罚对犯罪人的报应，给犯罪人施加痛苦，以此实现正义。不过，刑罚的社会效果却无从体现，刑罚成了国家复仇的手段和方式，将刑罚功能单一化。第三，报应刑论并未将刑罚理解为一种“恶”。无论对犯罪人施以何种刑罚，对于犯罪人而言都在承受痛苦，不能因为这种痛苦施加给犯罪人，我们就把刑罚认定为“善”。惩罚过后，被犯罪人所破坏的社会关系、被犯罪行为所打乱的社会秩序却依旧难以抚平。在社会效果和个人效果之间的价值取舍上，显然报应刑论选择了后者。

2.目的刑论的不足

目的刑论本身是否能够彻底解释刑罚的正当性，从而将“报应”排除于刑罚正当性之外呢？如今的刑法学界对此也抱有怀疑的态度，目的刑论备受诟病的方面可归纳为以下几点：第一，目的刑论中的一般预防往往通过强调刑法的威慑功能达到预防目的，但是过分强调威慑功能极有可能造成严刑峻法的局面。人们往往会陷入刑罚越重威慑效果越明显的认识误区，从而造成一种恶性循环，反而给社会带来极大的不稳定。(5)如在欧洲各国的刑罚史上，多次出现过分强调一般预防的刑事政策，而造成在刑事立法与刑事司法上，均有超越罪责程度相称的刑罚主张。参见林山田：《刑罚学》，台北：台湾商务印书馆，1983年，第72页。第二，过于强调一般预防可能导致犯罪人成为犯罪预防的工具被予以利用，造成犯罪人尊严的人为侵害。在文明国家中，国家应当成为保护每个社会个体人格价值的承担者，而非侵害者。目的刑论在纠正预防刑论忽视社会效果的问题上似乎有矫枉过正之嫌，即以牺牲犯罪人尊严为代价实现社会效果。第三，目的刑论中的特殊预防强调有效限制犯罪人的再犯可能性，但是犯罪人的再犯可能性不易被他人所感知，无法在客观层面准确考量。如果仅仅是从特殊预防角度施以刑罚，会造成较为普遍的量刑倚重或倚轻。

二、刑罚正当化根据的发展——并合主义的妥当性分析

正如前文所述，报应刑论和目的刑论在阐释刑罚正当化根据的问题上都具有显著的缺陷，在报应刑论和目的刑论激烈论争的时代，就有学者提倡将两种对立观点进行并合，在此基础之上形成了完整的刑罚正当化根据的并合主义。所谓并合主义，“就是报应刑论和目的刑论相结合用以探究刑罚的正当化根据”。(6)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京：北京大学出版社，2015年，第22页。并合主义得到了越来越多的关注和认可。本文也主张并合主义能够较为完整地将刑罚正当化根据呈现出来，可以有效弥补单一的报应刑论或目的刑论的不足。

(一)并合主义的合理性根基

第一，从逻辑思维的方面来看，事物在发展过程中，不可避免的就是时间的唯一性，它是事物发展的因果链条。报应和功利所意在强调的点存在着不同。报应刑强调刑罚的历史性；而目的刑则更具有刑罚的前瞻性。刑罚作为一种恶果，是犯罪人过往实施犯罪行为所应当承受的。如果舍去报应理论不谈，刑罚将成为“无源之水”。反之，目的刑论的观点认为刑罚是国家通过刑事立法设置的，用以规范将来的行为。功利理论在刑罚正当化中也取得了一席之地。报应刑论者否认预防目的，他们认为时间的概念是静止的，割裂了或忽视了刑罚与明日之善果的关系，单纯地认为刑罚只是对于过去事件的现实回应。报应理论和功利理论在思维逻辑上各有缺陷。而并合主义遵循时间唯一性的逻辑思维，将报应理论和功利理论有机地结合在一起，作为刑罚正当化依据的不同时间概念上的存在，使得刑罚的正当化根据在社会系统中，同时与过去未来相联系，使其更加稳固。

第二，并合主义吸收报应刑论和目的刑论中的理论优势，旨在形成理论的互补，而且通过刑事立法进一步贯彻并合主义的核心思想。例如，德国《刑法典》规定：“犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。”(7)日本《改正刑法草案》规定：“刑法应当根据犯罪的责任量定……并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”我国《刑法》中的相关规定同样体现了并合主义思想。例如，故意杀人罪的法定刑重于故意伤害罪，抢劫罪的法定刑重于抢夺罪。不同罪名的法定刑有所差别体现了报应刑的主张，力求实现罪责刑的统一；同时缓刑、假释等相关制度则体现出刑罚的功利预防目的。

第三，报应刑论和目的刑论在各自学说发展过程中，经历了相互批判、借鉴、交汇多个阶段，并逐步体现出两种对立主张的融合趋势。无论是考虑预防为目的的相对报应论，还是考虑为刑罚设限的预防理论，在本质上都对两种理论的合理性加以考虑，只是侧重点不同而已。而在并合主义的理论之下，也存在着不同侧重的具体观点，从这个方面来说，并合主义与现代意义上的报应理论和预防理论只在修辞上有差别，本质上并无差别，也说明了并合主义其实质内容被普遍采纳。

(二)并合主义的优势

第一，并合主义能够在兼顾刑罚社会效果的同时保护犯罪人的个人权利。报应刑论并不关注刑罚的社会效果，而仅是以罪刑相一致作为基本的指引对犯罪人施加等同或接近等同的刑罚报应；而目的刑论则过于关注刑罚社会效果的实现，将犯罪人作为一般预防的工具，忽视了对个人权利的保障。合理的刑罚体系“需要刑罚以预防犯罪为目的(保护社会利益)，也要求刑罚受到报应的合理限制(保障个人自由)”。(8)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京：北京大学出版社，2015年，第83页。并合主义正好将二者有机结合，在两者之间寻找最佳的平衡点。

第二，并合主义能够在刑罚积极主义和刑罚消极主义之间进行协调。(9)刑罚积极主义主张应积极地对犯罪行为适用刑罚，以此更好地保护国家利益、社会利益和公民个人利益；而刑罚消极主义则恰恰相反，主张尽量限制刑罚的发动。报应刑论的典型代表人物康德就认为对犯罪人免除刑罚是不正义的，这种观点将刑罚的作用人为放大，具有一定的片面性。而目的刑论者又认为应更多地寻求刑罚替代措施，如通过社会手段、福利手段等维护社会秩序，减少刑罚的适用。虽然限制刑罚的发动能够满足刑法谦抑的要求，但过于忽视刑罚功能并不利于社会良好秩序的建立，也违背社会民众的法感情。并合主义的优势之一就在于通过报应刑的制约不能随意免除刑罚处罚，反之通过目的刑的牵制可以防止刑罚过度适用。

第三，并合主义能够有效协调罪刑均衡原则和刑罚个别化原则。报应刑论从罪刑一致的角度限制国家刑罚权的恣意。而目的刑论则主张刑罚要考虑犯罪人的再犯可能性，即使不同的犯罪人实施了相同的犯罪行为，根据个人再犯可能性的差异有可能会导致量刑的不同。若坚决贯彻报应刑论，则有可能会导致不必科处刑罚的犯罪人都施以刑罚；而若坚决贯彻目的刑论则会导致刑罚的不确定性，出现大量的同罪不同罚现象。并合主义可避免上述问题的出现，使报应刑和目的刑之间互相制约，克服单一理论的缺陷。

当然，对并合主义的质疑声音始终存在，如德国学者就指出：“把各种学说互相混合地聚在一起的方法，对于刑法学来说是毫无用处的。即使把若干个破碎的衣服拼补起来，也不能做成国家制度的基础这一件衣服，这是早就能想象得到的。由于组成混合说的各个体系当中存在不能支持混合说的地方，所以，其必然走向崩溃”。(10)[德]特奥多尔·赫布：《刑罚学说的主要分类》，邱兴隆主编：《比较刑法(第二卷)：刑罚理论专号》，北京：中国检察出版社，2004年，第303页。但是，并合主义的“并合”并非对两种理论的简单叠加，而是在充分吸收每种理论优势的基础上搭建起来的理论框架。刑罚的正当化根据并非一元，完全可以找寻多元途径，否则刑罚的局限性就会暴露得更加明显。

三、并合主义理论在我国刑事立法的适用

从刑罚发展的轨迹看，刑罚体系在设置之初各国都严酷刑罚规制犯罪行为，但随着预防刑论的发展，刑罚轻缓化的趋势已经形成，轻刑化理念得到了越来越多的认可和立法上的遵从。无论在执行阶段、量刑阶段还是执行阶段都有所体现。探讨我国刑事立法中并合主义的具体适用可以《刑法修正案(九)》作为时间参考，《刑法修正案(九)》颁布之前，1997年《刑法》和随后的若干刑法修正案的部分条文体现了并合主义的刑罚思想，而《刑法修正案(九)》则将并合主义刑罚观进一步贯彻和深入，刑事立法的修改体现了并合主义循序渐进的认识和发展过程。

(一)《刑法修正案(九)》颁布之前并合主义思想的体现

我国1997年《刑法》以人权保障和惩治犯罪为主要理念，其中第5条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。依照传统观点，学者们将此理解为报应刑的主张，即刑罚与罪行本身相适用，正是报应刑论的要求。不过，有学者指出这种理解具有片面性，还包括犯罪前后所表现出来的犯罪人的再犯可能性相适应，这就将目的刑论的思想纳入罪责性一致原则之中。由此，《刑法》第5条正面肯定了并合主义。(11)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京：北京大学出版社，2015年，第78页。同时，减刑、假释等规定也突出体现了目的刑罚论的思想，但是对减刑、假释使用条件进行限制则又体现了报应刑论的主张。例如，我国《刑法修正案(八)》及《最高人民法院关于办理死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》对限制减刑的具体适用方式和适用案件类型做出了较为细致的规定。(12)我国《刑法》第50条第2款规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况，可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑。第78条规定，人民法院依照本法第50条第2款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。减刑制度设置的初衷就是让对人身危险性较小、再犯可能性小的犯罪人尽早回归社会，特殊预防是减刑制度的根基。而我国《刑法》修改后新增设的限制减刑则体现了报应刑思想。在肯定特殊预防目的的同时，强调了刑罚的报应性质。

从法定刑的设置幅度看，我国刑事立法也体现了并合主义的要求。一般来说，报应刑论提倡法定刑的量刑幅度不宜过于宽泛，甚至主张将法定刑确定化，只有在绝对确定的法定刑下，才能将刑罚的报应属性充分发挥；而目的刑论则提倡较宽幅度的法定刑，甚至是不定期的法定刑，有助于根据每个犯罪人的再犯可能性进行刑罚裁量。我国《刑法》中绝大部分罪名都有一定的法定刑幅度，而法定刑幅度则各有差异，尤其是暴力性犯罪以及财产类犯罪等则多规定了较宽幅度的法定刑，这种规定也是目的刑论的体现。例如，我国《刑法》中的故意杀人罪的量刑幅度可从三年以上有期徒刑一直覆盖到死刑立即执行。盗窃罪的量刑幅度可从管制刑一直覆盖到无期徒刑。如此宽幅度的法定刑正是综合考虑了犯罪人的再犯可能性以及法益侵害程度。

(二)《刑法修正案(九)》对并合主义思想的体现

《刑法修正案(九)》也进一步体现了刑罚并合主义的理念。本文选取部分《刑法修正案(九)》的条文予以解读，继而分析立法背后所体现的报应与预防之思想，阐明并合主义刑罚观在该修正案中的体现。

第一，《刑法修正案(九)》中的第6条和第7条进一步完善和规范了关于恐怖活动犯罪的相关规定。近些年来，世界范围内的恐怖活动犯罪越来越猖獗，也危及了我国社会秩序的稳定和群众的人身安全、财产安全。在全球范围内严厉打击恐怖活动的态势之下，完善相关刑事立法具有显著的必要性。其中将针对实施恐怖活动的预备行为设置独立罪名，即准备实施恐怖活动罪，体现了并合主义的要求。(13)《刑法修正案(九)》第7条：有下列情形的之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。规制恐怖活动犯罪的预备行为，将其单独作为罪名补充进刑法典不仅仅是作为预备行为从轻、减轻甚至免除处罚。实施恐怖活动犯罪的预备行为与普通犯罪的预备行为相比，造成的法益侵害威胁要更大，若真正实施相关危害行为则会造成极为严重的后果。因此，刑事立法者出于“报应”和“预防”的并合主义思想将此类预备行为单独入罪，既能够更加严厉地惩处，同时也能起到预防作用。

第二，《刑法修正案(九)》第15条规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”通过上述修改条文的规定，收买者对不同对象的解救不设置障碍量刑也有所差别。不阻碍解救儿童的可以从轻处罚，而不阻碍解救妇女的则是可以从轻或者减轻处罚。儿童和妇女虽然都是本罪的实施对象，但通过设置不同的量刑情节表明刑法更加侧重于保护儿童，收买儿童的行为人即使不阻碍解救也可能要承担更为严厉的刑罚。通过此种方式严厉打击收买被拐卖的妇女儿童罪体现了罪责刑相适应原则的基本要求。

第三，《刑法修正案(九)》第20条规定：“行为人实施多次抢夺的构成抢夺罪”。我国《刑法》规定抢夺罪是数额犯，实施多次抢夺但每次抢夺数额都较小，任意一次抢夺行为无法构成抢夺罪。立法者将“多次抢夺”入罪显然是出于并合主义刑罚观的考虑。其一，这一修改对多次抢夺行为进行了更为严厉的刑法规制，进一步贯彻了罪责刑相适应原则，体现了行为从量变到质变的评价变化，并将报应刑思想贯彻到抢夺罪的立法完善之中。其二，刑法将“多次抢夺”入罪也同样可以起到刑罚所应有的预防功能。

总而言之，通过上述对《刑法修正案(九)》立法修改的分析，并合主义在多处都有所体现，并合主义与我国刑事立法融合得更加紧密，有学者指出这也是“刑法理论与立法、司法实践的有机结合及生动体现”。(14)李晓明、陈争尧：《“并合主义”刑罚观对我国刑法立法的推动——以〈刑法修正案〉(九)为视角》，《政法论丛》2016年第2期，第107页。

四、结语

刑罚理论的发展历史伴随着人类历史的发展而逐步完善。报应刑论和目的刑论分别在不同的历史时期占据学界主导位置。而如今被大部分学者所接受和提倡的并合主义的刑罚观则试图消除报应刑论和目的刑论的隔阂，从“对立”走向“统一”。从学术理论的发展规律考察，报应刑论和目的刑论长期争论必然会出现调和主义的立场。报应刑论强调对正义的追求，目的刑论则关注对预防的追求。报应刑论通过不断发展实现了对刑罚尺度的界定，避免滥用刑罚措施导致报应过度；目的刑论则进一步推动了刑罚的效率，有效避免了纯粹的报复主义刑罚，长期致力于刑罚轻缓化的发展。刑法的并合主义刑罚观吸收了报应刑论和目的刑论各自的优势，兼采众长，得到了多数学者认可。我国刑事立法的变化也充分体现了并合主义刑罚观的立法思想。从1997年《刑法》中对累犯的规定再到《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》对刑事立法的修改，都较为充分地展现了并合主义的适用。

那么，进一步将并合主义深入贯彻和运用则需要从立法、司法以及刑罚执行等层面考量，为刑事立法的进一步完善，进而指导司法实践提供科学的理论支撑。在立法上，应进一步深入研究罪刑结构体系，对构成要件要素进行选择，从而平衡报应要素与预防要素之间的关系。从司法层面，司法裁量权的合理运用，从裁量角度落实立法中的并合主义刑罚观作，真正实现报应与预防的有效结合，力求实现罪责刑相适应原则与刑罚适用个别化的统一。在刑罚执行方面，则合理运用减刑、假释等方式，实现报应与预防有机结合与统一。