宅基地“三权分置”政策中适度放活使用权研究

韩 宁

1.对外经济贸易大学，北京 100029；2.河南农业大学，河南 郑州 450046

一、问题导入

宅基地的保障功能主要体现在对居有其屋的保障上。中华人民共和国成立以来，无论是初期的土地私有还是社会主义改造后的土地公有，该思路始终没有动摇。正是基于土地私有情形下产生的宅基地流转对居有其屋保障的冲击，我国从二十世纪六十年代初实行宅基地公有，但对一定范围内基于房屋转让而产生的客观上的宅基地流转仍予以承认。不可否认的是，这一时期由于实行计划经济并严格控制农村人口流动，因此，这种流转主要发生在集体组织内部，不可能进行跨区域的大规模流转。随着二十世纪八十年代初的经济体制改革和人口流动的频繁，宅基地的事实流转空前繁荣，并且国家政策也允许城镇居民在农村置地建房①1982年国务院发布的《村镇建房用地管理条例》是重要的政策上的分水岭。该条例第18条规定：集镇内非农业户建房需要用地的，应提出申请，由管理集镇的机构与有关生产队协商，参照第十四条的规定办理。该条例第14条规定：农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。。二十世纪九十年代末城镇职工福利分房转为货币补贴，城镇房地产开发的机遇到来，分税制的实行以及土地征收制度下政府垄断城镇建设用地的一级市场，使地方政府的土地财政依赖愈演愈烈，二十世纪九十年代末开始的严禁城镇居民购买集体土地房屋在此背景下展开。

无论是本世纪初开始实行并运行至今的城乡建设用地“挂钩”试点，还是2015年开始实行的农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点，以及2017年试点的农村集体建设用地租赁住房建设，都不允许城镇居民到农村置地建房。2018年中央一号文件提出要完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，在土地所有权归集体所有、土地资格权归农户所有的基础上，特别规定土地使用权，可以归纳为坚持土地集体所有权、稳定土地资格权、放活土地使用权。2021年中央一号文件进一步强调要探索宅基地所有权、资格权、使用权分置的有效实现形式。国家从宏观上创造性地设计出资格权与使用权分置，基于“农民的财产性收入特别是财产权利仍处于贫困状态”[1]，既是对宅基地居住保障功能的回应，也是对宅基地资源市场化的回应。宅基地使用权适度放活是现实农村社会发展的必然要求。由于外出务工甚至落户城镇、继承等原因，宅基地闲置状况较为严重，导致大量建设用地被浪费，而且在人地矛盾日益紧张的背景下，还可能造成新一轮的不公平现象。在全面乡村振兴背景下，宅基地资源作为重要的资源性市场要素应在市场导向下配置。适度放活使用权，可以把宅基地资源与全面乡村振兴中的相关要素结合，拓展集体建设用地空间，发展乡村产业。

宅基地使用权适度放活研究一般和宅基地的产权结构与科学配置结合，“宅基地产权结构直接决定了宅基地的配置方式”[2]。从宅基地集体所有和居住保障功能角度，有学者提出，宅基地使用权适度放活应在坚持宅基地集体所有的前提下，积极探索不同实现形式，“改革、理顺与重构宅基地所附权利已成应然趋势”[3]。对于居住保障与宅基地使用权放活问题，有学者认为，居住保障应和宅基地“三权分置”改革结合，立足于“一方面要服务于宅基地三权分置改革政策，另一方面将其作为农民的一项重要的宅基地权益”[4]。在城镇化进程当中，要依法保护农民的宅基地使用权，就不能要求农民以放弃宅基地使用权为前提进城落户。但是，集体土地所有权在宅基地使用权适度放活中应发挥什么作用？宅基地使用权适度放活与宅基地资格权的界定有何种关系？宅基地使用权适度放活的突破口如何认定？宅基地“三权分置”政策下适度放活使用权如何进行现行法解释？这些问题的回答直接关乎宅基地使用权适度放活的成效，甚至影响宅基地“三权分置”政策的深入推进。本文从四个维度展开论证，提出宅基地“三权分置”政策中适度放活使用权的思路和具体建议。

二、适度放活使用权的前提：集体土地所有权为载体的土地公有

（一）1949年后集体土地所有权为载体的土地公有沿革

1950年中央人民政府委员会第八次会议通过的《土地改革法》通过没收等手段筹集土地，把土地分配给无地或少地的贫苦农民所有。该法第10条明确规定：所有没收和征收得来的土地和其他生产资料，除本法规定收归国家所有者外，均由乡农民协会接收，统一地、公平合理地分配给无地少地及缺乏其他生产资斜的贫苦农民所有……。这意味着通过土地改革实现了农民的土地所有权。1955年全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《农业生产合作社示范章程》结合当时的社会主义改造，对农村的土地资源经营活动进行了调整，该章程把农业生产合作社分为初级合作社和高级合作社。该章程第3条第2款规定：初级阶段的合作社属于半社会主义性质。在这个阶段，合作社已经有一部分公有生产资料；对于社员上交统一使用的土地和其他生产资料，在一定期间内还保留社员的所有权，并给予社员适当的报酬。第4款规定：高级阶段的合作社属于完全的社会主义性质。1956年第一届全国人民代表大会第三次会议通过的《高级农业生产合作社示范章程》则明确要把农村土地收归集体所有。该章程第13条第1款规定：入社的农民必须把私有的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有。1962年中国共产党第八届中央委员会第十次全体会议通过的《农村人民公社工作条例修正草案》第21条规定：生产队范围内的土地，都归生产队所有。至此，在法源的角度，农村土地已经实现集体化即农村土地归集体所有。1982年《宪法》第10条第2款规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属集体所有。1986年《民法通则》第74条规定：集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。1986年《土地管理法》第8条第2款规定：村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。这些法律规定基本上奠定了农村土地“三级所有、组为基础”的集体土地所有权体系。

（二）集体土地所有权为载体的土地公有的具体阐述

农村土地的集体所有在中国特色社会主义政治语境当中是宣示政治合法性的重要因素。从我国历史传统来讲，对于传统小农经济与乡村政治的架构有着诸多争议，产生了“无关论”（又称“技术论”）和“相关论”。“第一种观点认为，土地不是中国传统经济时期的问题，中国没有大地主，以自耕农为主，土地与乡村政治之间并没有直接的关系，可以称为‘无关论’；第二种观点认为，土地是中国传统经济时期最核心的问题，土地与乡村政治之间有着紧密的关系，可以称为‘相关论’。”[5]“无关论”认为，中国传统的小农经济与政治权力的架构没有关系，之所以在小农经济之上产生各种政治现象，源于耕作技术之局限。“相关论”则与之相反，认为在小农经济之上囿于土地之私有而导致的土地集中，从一定程度上决定了中国古代农民起义的循环模式。抛开理论争鸣，从中国历史实证角度来讲，中国社会演进的轨迹，往往存在这样一个与国家权力的互动关系：土地私有—土地兼并—流民产生。这一循环中出现大量的流民并不会直接导致政权更迭，但一旦有适当的外部条件，将会直接影响到政权稳定。中华人民共和国成立之后的社会主义改造，从根本上杜绝了土地私有而导致的土地兼并。当今所展开的宅基地“三权分置”政策，则要在坚持农村土地集体所有的前提下解决宅基地空置率高和效率利用低问题。当然，也有一些学者就土地公有展开了批判性研究。“农地私有似乎是有效解决三农问题，加快中国城市化进程从而保证基本现代化目标实现的一个必要前提。”[6]但是，这种路径与主张如果放在整个城乡统筹发展的背景审视，则值得反思，“土地私有化要摧毁的不仅仅是土地集体所有，同时也摧毁村社区域共同体。”[7]

在全面乡村振兴背景下，要实现农业农村优先发展，宅基地的集体所有也发挥着重要作用，“宅基地集体所有权的有效落实是宅基地‘三权分置’改革的逻辑起点”[8]。在一些发展中国家农村现代化改造过程中，不乏土地私有制基础上的土地自由流转问题。例如，农民失去土地流向城市，由于工作技能、教育背景等因素制约，在失去了或难以寻求到相对稳定的工作之后，生活难以为继，不得不引起我们的警觉。中央在制定农村宅基地改革方案中，也特别强调宅基地集体所有是改革前提，应在此基础上探讨宅基地资格权和使用权问题。

三、适度放活使用权的关键点：落实宅基地资格权

宅基地“三权分置”政策，要解决“居有其屋”保障下如何盘活闲置宅基地资源、实现适度放活使用权的目标。在适度放活使用权的一系列措施中，厘清宅基地“三权分置”政策中资格权的具体内涵并进一步落实，无疑是适度放活使用权的关键点。

（一）宅基地“三权分置”政策中资格权的学术争鸣

宅基地“三权分置”政策中资格权究竟如何理解，学界存在不同主张。第一，成员权说。“农户资格权以延续土地的居住保障功能为功能定位，只是明确了获取宅基地的资格，是一种身份性权利，并非实实在在的财产权。”[9]该观点强调资格权是原始取得宅基地使用权的手段，认为资格权“具有均等性、身份性、保障性等特征”[10]，进而与通过该权利获得的宅基地使用权区分开来。通过这种区分可以剥离宅基地使用权中的非市场化因素，促进宅基地使用权的流转，解决闲置宅基地问题。第二，二元论说。“宅基地资格权包括两项权利：一是集体成员有权请求集体分配一定面积的宅基地，但这并不保证在事实上能够分得宅基地。二是对集体所分配的宅基地，其可以无偿使用或者按照一定的优惠使用，而不需要向集体缴纳使用费或者可以少缴使用费。”[11]该观点是成员权说的进一步深化，对于请求集体分配宅基地的内涵界定，与成员权说完全一致。该说也试图进一步解释取得宅基地之后农户无偿使用的理论依据，但本质仍将资格权和使用权相区分，立足于把宅基地使用权打造成市场化权利。其对无偿使用的解释看似合理，但仔细推敲发现：农户基于成员资格当然享有分配宅基地的权利，无偿取得和无偿使用是成员权的应有之义，专门进行权利拆分究竟有多大现实意义，值得斟酌。此外，也有学者另辟蹊径，认为应在总有的框架内分析宅基地资格权。“将资格权放在我国农村集体特殊的总有关系中来进行审视就会发现，资格权应体现在宅基地分配、使用、交易以及收回或处分等各个阶段。”[12]在此观点下，资格权并非某种具体权利，而是农户对于宅基地从分配到使用等阶段的概括表述，但这种表述能否回应宅基地“三权分置”中“保留资格权、放活使用权”的政策意蕴，颇值怀疑。第三，宅基地使用权说。“农户资格权并非一项成员权，它就是宅基地使用权的本身，只不过它所表征的是设立了次级使用权后的宅基地使用权。”[13]该观点强调资格权需与具体的宅基地结合，资格权并非取得宅基地的权利，而是对宅基地的具体支配权；从宅基地“三权分置”政策的意蕴出发，为促进闲置宅基地的有效利用和盘活宅基地资源，应允许宅基地使用权人流转使用权，但使用权人仍保有资格权，资格权不得转让。在宅基地使用权流转后，第三人获得市场化的使用权，对宅基地进行直接支配；但资格权人仍可对宅基地享有间接支配权。一旦流转期限届满并不再续期，就恢复资格权人对宅基地的直接支配。资格权可以看做在宅基地使用权流转后对农户剩余权利的一种政策称谓。但从法律角度而言，农户仍享有宅基地使用权，只是受到限制，一旦限制消除，宅基地使用权人即恢复到圆满支配状态。

（二）宅基地“三权分置”政策中资格权的性质认定

很多学者主张把资格权界定为请求集体统一分配一定面积的宅基地的权利，这也被一些地方政府在实践中采用②如中部某试点地区出台的《宅基地“三权分置”指导意见》指出：宅基地农户资格权为农村村民取得宅基地使用权的资格。通过村民自治的方式对村民的资格进行认定。。在此前提下，资格权属于请求权范畴，是具有分配宅基地资格农户的一种期待利益，有了资格权并不一定能取得相应的宅基地。这样事实上剥离了宅基地使用权的社会保障功能，把宅基地使用权变成不再依托农户身份而可以径行交易的市场化权利，使现行宅基地使用权的内涵发生巨大变化。可问题在于，一旦取得宅基地使用权之后就意味着资格权的实现，进而把宅基地使用权打造成市场化的权利，这种制度设计风险很难控制，农户流转宅基地使用权之后有无相应居住场所，如何保障其居住权？宅基地“三权分置”政策是为了解决闲置宅基地问题，进而协调居住保障和宅基地的有效利用之间的矛盾。在这个逻辑背景下，笔者认为，把资格权界定为请求集体统一分配一定面积宅基地的权利是对政策的误读。资格权的界定要与宅基地“三权分置”政策出台的根本动力及宅基地的制度功能结合。

1.资格权不能脱离具体的土地而虚化。资格权要与具体的宅基地结合，而非将其界定为请求集体经济组织分配宅基地的资格。我国现行法律和地方政府文件对于宅基地的分配已经形成了较完善的设计，如果把资格权界定为请求集体经济组织分配宅基地的资格，无疑是我国现行宅基地的分配制度出现问题，需要重新设计。但这个前提是不存在的③对于我国宅基地分配政策，有学者指出，应当改革“一户一宅、无偿分配”的制度，对农民住房的保障应当由宅基地的分配转向户有所居。见韩松著“论宅基地分配政策和分配制度改革”，载《政法论丛》2021年第1期。该学者提出的论断颇有道理。但在宅基地“三权分置”政策背景下，更多的是协调居有其屋和有效利用的关系，落脚点是是适度放活使用权。在中国地域广阔、宅基地数量众多的背景下，除非能证明现行宅基地分配政策已经成为乡村振兴的制度障碍，否则，不要轻易另起炉灶。。以一个不存在的前提作为假设并论证资格权的性质，背离了宅基地“三权分置”政策的意蕴。“中央一号文件所提出的宅基地‘三权分置’中的资格权是指现行法律上的‘宅基地使用权’，在‘三权分置’之后其本身并不需要也不应该发生本质上的改变，只有这样才能维持既有的法律制度不变，才会不改变现有宅基地使用权人的权利和利益状况。”[14]当然，现实中确实存在一些地方由于宅基地的匮乏而导致符合分配条件的农户无法取得宅基地的情形。这种情形往往由于分户等原因而产生，从“耕地红线不突破、农民利益不受损”的改革底线思考，为了保护耕地导致宅基地匮乏，这个问题短期内很难解决。但从另一个角度，宅基地“三权分置”政策出台前这些人并没有取得宅基地，宅基地政策实施后其仍不享有宅基地，并没有实际利益损失。

2.资格权应紧扣农户居有其屋的保障功能，其对应的建设用地不应无限扩大。“农村宅基地权利构成和权能结构的复杂性，并非单纯地赋予更多的处分权能就可以使所有的问题迎刃而解。”[15]农户基于特定身份取得宅基地，要么根据《土地改革法》，这是历史上产生的存量宅基地；要么根据《土地管理法》及有关政策通过分配，这是历史上产生的增量宅基地；也有可能是由于继承房屋、村内购买等而获得，此比例不高。我国从二十世纪八十年代明确规定了宅基地的具体使用面积。因此，这些规定生效之后所取得的宅基地应该遵守相应规定，对于超出使用面积的，可以理解为已经超出了居有其屋的保障功能；对于由于各种原因而形成的一户多宅的农户，事实上已超出了居有其屋的保障功能。这些宅基地不属于资格权统摄范围，予以收回是应有之义。但是，考虑到宅基地问题的复杂性及农户的接受程度，收回的社会成本及风险过高，作为替代措施，可以考虑让占有宅基地的农户支付宅基地使用费，也可以采取其他经济手段使农户自愿交回宅基地。

综上，在适度放活使用权的前提下，宅基地“三权分置”政策中宅基地资格权是指农户依照法定条件和程序对所取得的农村建设用地，在不超过法定用地标准的前提下所享有的无偿、无期限的占有、使用和收益的权利，实乃现行法上的宅基地使用权。

四、适度放活使用权的突破口：引入市场机制

“宅基地‘三权分置’的重要突破口是放活使用权，而放活使用权主要在于赋予财产权的同时给予相应的经营权。”[16]宅基地是相对于农用地而言的，基于农业的产业基础地位和国民经济发展的安全考虑，我国严格限制农用地转为宅基地，不仅有严格的审批程序，而且还受到用地指标限制。就宅基地使用权而言，其权能包括占有、使用和收益，处分受到严格限制。根据法律规定，宅基地使用权只能流转给符合分配宅基地条件的本集体经济组织其他成员，否则，宅基地使用权的流转则为违法。当然，由于历史原因，农村社会保障体系较为薄弱，因此，从农村土地改革开始，在政策的设定上就比较注意土地资源在农村社会保障中的作用。

（一）宅基地的闲置现状与适度放活使用权

一般而言，宅基地的面积与户之人口没有直接关系，而与该户历史、地方宅基地面积限制有直接关系。宅基地一旦依法分配，即没有时间限制。这实际上也产生如下问题：第一，该地建设用地的有限性会导致后来新设之户无宅基地可供分配；第二，基于户之自然消亡和房屋的继承而产生一户多宅现象；第三，基于户之性质变动（例如该户成员全部转为城镇户口并迁入城镇居住）而产生的宅基地闲置现象等。一户多宅和宅基地闲置现象会造成土地资源的浪费，如何盘活宅基地资源，实现户之财产性收益，是宅基地“三权分置”政策所要解决的问题。在保留资格权的前提下，盘活对宅基地的使用，允许农户依照市场规律处分使用权。

（二）引入市场机制与适度放活使用权

在市场配置资源下，一旦冲破张力，可能发生“小产权房出售”“农户转让住宅”等现象。因此，不如尊重市场，充分发挥土地资源的市场化配置作用。

集体经济组织成员只要符合宅基地分配条件，就可以无偿分得宅基地。没有把农村土地资源作为市场配置要素，从历史角度看，具有合理性，对于维护农村社会稳定和保障农村社会的相对公平发挥了至关重要的作用。但从1992年我国确立社会主义市场经济体制之后，市场配置资源已经成为社会共识，农村宅基地社会保障属性强、市场化程度差的现状也必须重新审视。宅基地“三权分置”政策中的使用权是在尊重和深化居住保障功能的前提下对宅基地有效利用的权利。有学者认为：“从宅基地用益物权权能完善的视角，应赋予宅基地使用权以转让权能，根据受让对象的不同实行有差别的交易规则。”[17]如前文所述，法律层面上的宅基地使用权应当是“三权分置”政策中的宅基地资格权，其直接转让尚值得商榷，但宅基地使用权人通过债权方式在保留宅基地使用权的前提下进行市场化配置具有可行性。

（三）引入市场机制下适度放活使用权的遵循

在引入市场机制下，对宅基地“三权分置”政策中使用权的适度放活，至少应遵循以下几方面。

1.不得与宅基地的居住保障功能相冲突。由于农民的教育背景、知识储备等方面限制，其非农收入具有较大不稳定性。宅基地的居住保障功能在现阶段对农民权益保护、农村社会稳定发挥至关重要的作用，不能因追求市场化而影响其功能发挥。

2.尊重农户的自主决定权，不得非法干涉，强制宅基地流转。市场交易强调意思自治。对宅基地而言，是否流转、何时流转、流转对象，应由农户在理性基础上自主决定。当然，市场机制的逐利性可能会使相关利益主体对宅基地流转产生天然的冲动，但这种冲动只能通过相应经济利益刺激、政策优惠等措施实现。在利益取舍与追求面前，农户可以看作经济人，实现自身利益最大化才是其行动关键。在构建适度放活宅基地使用权的配套措施时，应利用利益杠杆对农户加以引导，实现宅基地资源的优化配置。

3.遵循宅基地用地规划和用途管制。在现代社会，不同用地规划和用途管制下，土地价值具有较大区别。适度放活使用权，引入市场机制，宅基地用地规划和用途管制至关重要。如乡村民宿、农家乐等形式，在国家政策允许范围内，符合宅基地用地规划和用途管制，应予以提倡和鼓励。

五、适度放活使用权的现行法回应

中央提出宅基地“三权分置”政策，但政策上的概念和法律上的概念未必在语言表达形式上一一对应。在宅基地“三权分置”政策之下会形成两个层级的概念，第一个层级为资格权，基于宅基地“三权分置”的政策意蕴，该层级非市场化，是基于农户成员身份而取得。第二个层级为使用权，是基于市场交易而配置资源，宅基地“三权分置”中的适度放活使用权是实现该层级土地资源的市场化。在适度放活使用权语境下，必须处理好宅基地“三权分置”政策中适度放活使用权和法律层面对应权利的关系。

（一）适度放活使用权的现行法梳理

2019年8月新修正的《土地管理法》第62条第2款规定：人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上，可以采取措施，按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民实现户有所居。第6款规定：国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。通观《土地管理法》的修正，并未直接把宅基地“三权分置”政策中的权利体现到法律文本中，但这绝不能理解为对宅基地“三权分置”没有回应。宅基地“三权分置”中的资格权是为了保障“户有所居”，但现实中在一些人地关系紧张的农村地区，已经没有空闲地进行宅基地分配，新《土地管理法》创新性地提出了“一户一宅”的例外，允许通过多种途径保障农村村民实现户有所居。对于进城落户的农村村民，由于其在城镇生活有了相应保障，法律不仅规定其可以有偿退出宅基地，而且强调自愿原则。结合宅基地“三权分置”政策，此处的退出实质上为减轻宅基地的权利负担，农村集体组织恢复对宅基地的全面支配状态。这不仅体现了宅基地“三权分置”政策中坚持宅基地所有权属于集体的政策意蕴，而且使农村集体所有土地的所有权弹力性得到了充分彰显。2020年5月通过的《民法典》物权编对宅基地的规定仍沿袭现行《物权法》规定，利用援引性立法技术把宅基地的法权关系保留给土地管理法律和国家有关规定。

基于此，2019年8月修正的《土地管理法》对“盘活利用闲置宅基地和闲置住宅”的规定，直接体现了宅基地“三权分置”政策中放活宅基地“使用权”的政策设计。但令人遗憾的是，2019年8月修正的《土地管理法》以及2020年5月通过的《民法典》物权编并没有对宅基地“三权分置”政策中的法权关系进行厘定。

（二）适度放活使用权的现行法解释路径

在现行法律层面上，宅基地的法权关系仍采用宅基地“所有权+使用权”的立法模式，并没有设计新型用益物权。依据传统民法理论，宅基地使用权作为用益物权，权利人可在法律允许的范围内行使物权进而实现收益。立法者的立法意图更倾向于采取债权方式解决在保障“户有所居”前提下适度放活宅基地使用权问题。在此背景下，“我国宅基地制度应建立一个三层次权利架构，即‘土地所有权—土地使用权—土地次级使用权’”[18]。通过这种界定，宅基地“三权分置”政策中的资格权实为法律层面上的宅基地使用权。使用权人在保留宅基地使用权的前提下，对宅基地使用权设定负担，“通过从宅基地使用权派生出宅基地使用权的租赁权或利用权，将后者定性为市场化权利”[19]。设定后的权利可以称之为次级宅基地使用权，对应宅基地“三权分置”政策中的使用权，对次级宅基地使用权进行市场化配置，可以看作适度放活宅基地使用权。基于此，在居有其屋宅基地功能的约束下以及宅基地“三权分置”政策背景下，宅基地使用权的转让受到严格限制。囿于法律规则的制约，宅基地“三权分置”下放活宅基地使用权的“债权+占有”模式是现行法解释的可行之路，“应保护权利人对宅基地利用的基本状态与合法利益,肯认其对宅基地的债权性利用即租赁权”[20]。

（三）“债权+占有”模式的法权关系阐释

1.债权为适度放活宅基地使用权的法权基础。宅基地使用权人作为出租人与承租人签订宅基地租赁合同，在该合同中约定彼此间的权利义务。宅基地使用权人与承租人之间，依据合同的约定和法律的规定形成法律上的权利义务关系。“宅基地经营权人对其依法依约取得的宅基地，应赋予其在一定期限内予以占有、使用并获取收益的权利。”[21]作为制度的完善，可考虑设立宅基地租赁合同登记制度，对该宅基地租赁合同进行登记。这种登记不是为了产生物权性质的使用权，而是为了使合同当中的债权能够对抗第三人，使该债权突破传统的平等性而具有优先性。所谓对抗第三人强调的是宅基地使用权人把宅基地出租给承租人后，就不能再把同样的地块出租给其他人。登记合同所产生的债权优先于再行出租所产生的债权。虽然依据合同法理论，再行出租所产生的租赁合同仍然可能会产生效力，但会导致合同目的无法实现的法律后果。作为之后租赁合同的债权人，自当对宅基地使用权人提起违约之诉，追究其违约责任。须强调的是，这种登记仅使债权具有优先性，与产生物权性质的登记不同。

2.占有为适度放活宅基地使用权的有力保障。如前所述，登记后的宅基地租赁合同中的债权具有了优先性，优先于承包权人再行出租后的承租人债权。我们发现承租人的外部保护问题并没有通过债权设定甚至进行登记得到有效解决。倘若在经营宅基地的过程中，其他不特定主体干涉宅基地正常经营活动，例如非法占地、倾倒垃圾等，承租人应当采取何种民事救济路径？在我国现行法律体系之下，承租人可依据占有制度保护自己的合法权益。占有一旦形成，即产生法律保护效力。占有的权源可以是债权，也可以是物权，甚至可能没有权源。但这只会产生占有的瑕疵问题，并不会影响占有的排他效力。社会秩序需要稳定，就必须尊重静态的占有状态。而在宅基地适度放活下，占有的权源为债权，自然是有权占有、无瑕疵占有。基于此种占有事实状态，任何非法干涉占有人正常使用的行为，均在占有排他效力的统摄之下，受到占有的强有力保护。

六、结语

政府是宅基地“三权分置”政策的制定者，也必然是宅基地“三权分置”政策实施的监督者。这一角色定位意味着政府在新一轮农村宅基地改革中，不应主动介入宅基地流转当中。当然，为维护社会利益和土地秩序，政府在政策制定过程中，要广开言路、集众人之智慧。“在市场化配置土地资源的政策设计中，需确保农民利益不受侵犯、严守土地用途规划。”[22]政府在监督政策的实施中，也要奉行公权力的谦抑性，秉持法无授权即禁止的公权力行使规则，真正落实土地用途管制、土地规划管制等制度。除此之外，基于信息的不对称性、融资需要、风险分散需要等，中介组织例如土地价格评估机构、金融贷款担保机构等，对于保障农民权益与适度放活宅基地使用权发挥着不可替代的作用。规范中介组织运作，实行严格的运行体系，应苛以严格责任。