浅论预约合同违约责任

2021-11-26王红赵彦伟

魅力中国 2021年26期

关键词：缔约信赖损害赔偿

王红赵彦伟

（黑龙江省哈尔滨市双城区政府，黑龙江哈尔滨 150100）

一、预约合同与相关概念的界定

（一）预约合同的界定

1.预约合同具有独立性

虽然本约合同是预约合同发展递进的成熟阶段[1]，但二者不具有从属关系，预约合同并不依赖于本约的存在而存在，换言之，预约合同是一种独立存在的合同，预约合同的独立性决定了预约合同标的具有独特性，具体表现为未来缔约本约的行为以及就未来缔约进行磋商的行为。

2.预约合同具有合意性

合意性的定义为双方当事人从事交易活动的共同的想法和意图，订立预约合同的具体条件即为双方的合意性。从特定层面来看，合意性是双方当事人是否有意愿订立本约合同的真实的目的和心理状态。为了将这种内化的心理活动实现成真，当事人自愿接受合同约束，规范订立本约合同之前的行为，体现了当事人逐渐加深的合同信赖关系，也极大地彰显了“意思自治”、“契约自由”的司法精神。

3.预约合同具有阶段性

从交易进程来看，预约合同存在之时本约尚未成立，当事人之间会有诸多的意见冲突有待商讨，预约合同则见证了双方当事人从最初接触到反复多次交涉再到达成共识的整个历程。在动态的交易期间，合同主体逐步消除意见分歧，就最终订立的本约主要条款或全部条款达成一致意见，共同促成合同目的的实现。

但也不能增重太快，如果孕妈妈的自身体重增加过快，也就是孕妈妈短期内一下子变胖了，体内脂肪迅速堆积，这样可能诱发胰岛素抵抗，而孕妇本身因为生理原因就是一个胰岛素抵抗的易感群体，再加上短期内体内脂肪迅速堆积而诱发的胰岛素抵抗，这样胰岛素抵抗相互叠加，就可能诱发妊娠期糖尿病，而妊娠期糖尿病若控制不良对宝宝和孕妈妈的危害相当严重，特别是对宝宝的危害很大。

4.预约合同具有期限性

时间成本和效率原则致使预约合同必须具备一定的期限特性，无故拖延或没有终期在法律上坚决不允许。倘若订立本约合同变得无期可定，缔约方肆意滥用磋商的权利，延误交易进程，抑或是造成无法缔结本约的后果，将直接导致预约合同目的无法达成。

5.预约合同具有双重目的性

预约合同制度的设立，旨在顺利实现缔结本约，但缔结本约并非是唯一目的。另一重要目的则是固定阶段性谈判成果，延缓接受本约约束，阻碍本约法律效果，在时间缓冲和决策上，给予当事人决定是否签订本约合同以观望。由于订立本约的条件未见成熟，不能完全确定日后是否能够通过磋商顺利订立本约时，基于审慎考量，当事人放弃径直订立本约，而先签订预约合同作为缓冲，暂时固定己有的谈判成果。可见当事人寄希望于预约合同，以防范或者降低因遭受订立本约失败所导致的风险。正因为预约合同具有双重目的性，使得预约合同在房屋买卖交易、承建基础设施以及项目融资等交易中广泛应用。

（二）预约合同与相关概念的界分

预约合同应当具备上述各项基本特征，这是辨析预约合同与其他相关概念的关键依据。本文以预约合同与本约合同为例，做如下相关阐述。

本约合同是指通过履行预约而订立的正式合同。预约合同中没有确定本约上的实体权利义务，而本约中具体确定了当事人的民事权利义务内容。本约合同通常是订立预约合同的交易递进阶段，二者之间联系密切，但也存在以下区别:

目的不同。订立预约合同主要目的是预先锁定磋商成果[2]，待条件成熟或阻碍消退后，再签订本约合同。签订本约合同的宗旨就是为了达到合作互惠的交易目的，而在直接签订本约合同后，此前的预约合同不再有生存空间。

内容不同。预约的内容主要为当事人在将来订立本约的合意、标的、数量等。在实际交易中，有的合同名称中虽带有“订阅，订购，预订”等字样，但根据合同的内容，也有可能是本约合同。

二、预约合同违约责任的概念

预约合同的违约责任是指在预约合同成立并生效后，双方应烙守诚实信用原则，积极承担合同义务，但一方无正当理由不履行合同义务或履行不符合约定，应当承担相应的民事责任。从我国《民法典》的内容体系来看，预约合同的违约救济方式理应参照适用合同违约救济方式的一般规则，如:违约金、定金罚则、赔偿损失等。但不容忽视的是，预约合同违约责任存在一定特殊性，与其他民事责任形式存在明显区别。

三、预约合同违约责任的认定

（一）预约合同违约责任的归责原则

所谓归责原则，是指基于一定的归责事由而确定违约方责任成立的法律原则。它直接定夺着违约所造成的损失后果在当事人之间的分配问题，也反映了国家的法律价值判断，具有重要影响。关于违约责任归责原则的问题，笔者认为预约合同的违约责任适用于过错原则较为合理，相关阐述如下。

《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。相关条文释义中对此做了解释，即过错责任原则，是指行为人实施侵害他人的民事权益时具有主观上的故意、过失等过错心理，该类侵权行为应当承担侵权责任。在本章节所阐述的内容中，预约合同违约责任形成的条件是当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务。这与过错原则中主观上的故意、过失等过错心理相吻合。因此，预约合同的违约责任适用过错责任原则更合理。

（二）预约合同违约行为的形态

预约合同违约行为的形态是依据违反预约合同义务的性质对不履行或不适当履行合同义务的行为所做出的分类。参照《中华人民共和国民法典》规定的预约合同相关条款，笔者将预约合同违约行为的形态细化分为三种形态，包括:拒绝履行缔结本约义务、不履行善意磋商义务、不适当履行预约合同义务。

1.拒绝履行缔结本约的义务

就确定缔约型预约合同而言，最为典型的违约形态就是拒绝履行缔结本约的义务。从预约合同的发展阶段来讲，预约合同的签订是合作双方根据本约意向就相关条款进行商讨的过程，如果在协商当中，一方当事人明示拒绝磋商，进而导致本约合同无法签订的，属于拒绝履行缔结本约的形态。在协商进程中至约定订立本约的履行期限届满截止，当事人通过以下两种表示行为的方式，均可认定为违约行为的形态。

2.不履行善意磋商义务

不履行善意磋商义务，笔者意指一方借故假意磋商、故意刁难对方，或者提出明显不利于对方的条款，以此暗示对方本约合同无法订立。此种行为应认定为恶意缔约，即不履行善意磋商的义务。同样就缔约型预约而言，磋商作为推进订立本约的重要环节，如果其中一方当事人恶意拖延磋商进程导致缔结本约不能的，也应认定为不履行善意磋商义务的违约形态。

3.不适当履行预约合同义务

不适当履行预约合同义务，在此方面笔者认为，违约方没有按照约定进行合时、合宜、妥当的义务履行，就构成不适当履行。可以将不适当履行预约合同义务作为认定预约合同违约形态的底限标准，谈判磋商型和确定缔约型这两类预约合同均可能存在此种违约形态。

四、预约合同违约责任的承担形式

通常而言，一般合同违约责任的承担方式主要包括五种，即继续履行、采取补救措、支付违约金、适用定金罚则、赔偿损失。上述违约责任的承担方式是否均能适用于预约合同，需要具体问题具体分析，笔者在下文以损害赔偿等承担形式为例，阐述其在预约合同中的适用。

（一）预约合同损害赔偿责任范围的理论争议

如何限定预约合同损害赔偿责任范围的问题，我国理论界主要存在两种争议观点。一种观点认为应以信赖利益为限，且不得超过履行利益，费用赔偿范围既包括基于信赖未来缔约而支出的费用，也包括缔约愿望落空而丧失其他另行订约的机会利益损失。该观点侧重于尽可能使当事人的财产状况回复到缔结预约之前的水平。信赖利益着重弥补当事人因信赖预约合同的效力并为此付出成本费用的损失，信赖利益中是否包含机会损失，尚存争议。但另一种观点认为，既然《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定了预约合同违约救济的方式之一就是损害赔偿，为了做到该司法解释与《合同法》第107 条损害赔偿规则的良好衔接，亦应解释为预约合同赔偿的是履行利益。随着学者深入研究分析，对预约合同损害赔偿范围也提出了灵活的确定方法。预约守约方直接主张解除预约合同并赔偿损失的，其损失的赔偿应先以信赖利益损失为初步依据，再根据不同的缔约目的给予不同的信赖程度评价。也可根据法律效力区分对待，采用“应当缔约”效力之说的救济应同本约，采用“善意磋商”效力之说的只能弥补守约方的信赖利益损失。此外，王利明教授在最高院第三巡回法庭所作讲座中阐述关于民法典合同编的重大问题时认为应当适用完全赔偿原则，赔偿范围不受信赖利益范围的限制。

笔者认为，首先，当事人针对赔偿数额有明确约定的，应按照约定处理，如若赔偿数额约定畸高或者畸低，有失公平，可以类推适用违约金数额的调整规则。其次，如果当事人没有约定的，再对于预约合同中损害赔偿范围的确定，进行分类具体确定。

（二）谈判磋商型预约合同以信赖利益为限

谈判磋商型预约合同的效力为善意磋商，双方就是否订立本约的事项进行了善意的磋商工作，就应视为圆满履行合同义务，但最终能否缔结本约并不是理所应当的。守约方因违约行为受到的损失需要赔偿，该赔偿责任应以信赖利益损失为限。若一方当事人基于信任已经为磋商谈判做出积极准备工作，付出相应的费用，主要包括差旅费、与会期间的会议场地费、通讯费、人工费等，但对方拒绝磋商或者恶意磋商，不履行谈判义务，使得守约方遭受损失，违约方应当承担赔偿责任。