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制度理性下的非物质文化遗产财产权保护研究*

2021-11-26

文化遗产 2021年4期
关键词:利己主义财产权相关者

聂 鑫

一、问题的提出

如今非物质文化遗产(下简称非遗)的存在形态在全世界范围内都发生了大幅的改变,非遗最开始以满足自用为目的,随着经济文化和科技的发展,传统的生产方式被社会化大生产替代,工业社会的到来,带来了生产力的飞速发展和产业的迭代,非遗在现代社会的功能已经脱离了最初的功能。

非遗产生于自然生态的范畴里,基于人们生产生活的需要而产生发展,人们的需求是它得以产生和发展的原始动力,基于生产生活需求从而产生对应的生产资料或生活资料,彼时生产资料或生活资料往往同生产者及使用者绑定,非遗主要在于实现“个体使用价值”而非“群体文化价值”。而今随着生产者使用者与生产生活资料的分离,全世界范围内的非遗逐渐脱离了自然生态的范畴,非遗的“使用价值”被逐渐弱化,而“经济文化价值”却随之凸显:在经济上有通过保护非遗实现保护国家传统资源,发展区域经济,增加国际竞争力的重要价值;在文化上有通过保护非遗维持人类的文化多样性,维持文化认同感的重要价值。

任何社会都存在与其社会政治经济文化等内容相关的不同利益主体,包括利益个体和利益群体,现代法治国家通过制度对其利益进行分配和确认,形成国家认可的利益模式,在该利益模式中,利益个体和利益群体形成相对稳定的利益关系,同时以制度为导向去实现更大程度的利益期待。任何一种利益格局都会随着社会政治经济文化背景的变化而有所调整,任何一种变量的出现都有可能打破原有格局,继而需要构建新的利益格局。因此,随着非遗功能的现代化演变,制度为其构建新的保护格局和发展模式则成为了必然。

从世界各国的立法现状来看,非遗保护工作推进较好的国家大都通过公法保护和私法保护相结合的方式对非遗进行保护。公法保护方面,通过中央行政部门对非遗项目进行调查和记录,确定代表性传承人,保护非遗的来源群体以及非遗带来的文化多样性(1)如日本的“文部科学省”下专设直属厅局“文化厅”,负责文化的振兴与普及、文化财的保存与利用,以及宗教等有关事务。文化厅下设的“文化财部”中,有专门的“传统文化课”对非物质文化遗产进行保护与管理。地方上设“教育委员会”负责管理地方文化教育工作。教育委员会内设“文化财保护课”配有专职管理人员从事非物质文化遗产保护工作;韩国国家级文化旅游主管部门为“文化观光部”,其下直接设“文化财厅”主管全国文化遗产保护工作。地方上各道、市都设“文化体育观光局”,内设文化遗产保护部门并配专门人员。,对重要非遗项目进行单独立法保护(2)如蒙古国颁布了《全国那达慕法》,对那达慕开幕式、闭幕式及其他庆典活动进行保护,还规定了蒙古摔跤比赛、跑马比赛、射箭比赛及相关荣誉称号。,同时由中央财政结合地方财政提供对非遗工作的经费保障(3)如韩国对于由中央政府确定的具有重要价值的文化财,由国家财政给予100%的经费保障; 对于道、市级政府确定的文化财则由国家财政给予50%经费保障,其余由所在地区筹集。日本政府对重要无形文化财的持有者每人每年补助200万日元用于传承工作。对于国家认定的文化财保存技术的持有者,每年最多给予110 万日元的经费补助,用于材料采购、用具维护、后继人才培养和技术提高。;私法保护方面,通过承认集体权利(4)如泰国1997年《宪法》规定: “业已形成传统社区的成员享有保存或恢复其自身风俗习惯,本土知识、艺术或该社群和民族的优良文化的权利。”巴拿马2000年的《关于为原住民注册群体性权利以保护和防卫其文化身份和传统知识以及实施其他条款的特别制度的法律》规定了社区的集体权利。以及确认公有领域有偿使用制度(5)如突尼斯1994 年《文学艺术产权法》规定,民间文艺构成国家遗产的一部分,任何为营利使用而抄录民间文艺,均应取得文化部授权,并向版权保护代理机构的福利基金会支付报酬。并指定专门机构对民间文学艺术的使用实行许可证和收费制度。。而我国目前主要通过《中华人民共和国非物质文化遗产法》以及各地非遗保护条例对非遗进行保护,也构建了国家、省(直辖市、自治区)、市、区(县)四级非遗保护管理机制。可见非遗在我国主要采公法保护模式,私法保护基本属于空白状态。

公法保护的优势不言而喻,通过国家运用公共资源展开统筹,一方面在保护、推进非物质文化遗产的存续与发展的力度上更能得到保障,另一方面,也能兼顾地区经济发展差异,让非遗能得到更为均衡的保护。而公法保护的缺陷也显而易见,一方面缺乏对非遗的类型化保护,让有市场价值的非遗缺乏创新和发展的源动力,最后不得不和缺乏市场价值的非遗一同回归博物馆,无法实现市场性发展;另一方面,国家对非遗保护的财政支出也将因为缺乏市场补充性,导致负担过重。

从目前学界的研究来看, 我国学者对非遗保护的观点主要包括两种:(1)主张公权保护。孙昊亮分析了非遗具有文化本位性和公共物品的属性,因其属于公共利益故适合选择公权保护(6)孙昊:《非物质文化遗产的公共属性》,《法学研究》2010年第5期。。郭禾提出私权尤其是知识产权模式保护非遗不能从根本上解决其传承问题,而且在法理逻辑上也不自恰, 甚至还会在其他方面带来负面效应(7)郭禾:《对非物质文化遗产私权保护模式的质疑》,《中国人民大学学报》2011年第2期。。施爱东提出非遗作为人类共同遗产与作为特定社区或群体私有制财产的保护存在内在矛盾(8)施爱东:《非物质文化遗产保护与民间文艺作品著作权保护的内在矛盾》,《中国人民大学学报》2018年第8期。。(2)主张公权私权保护相结合。黄玉烨指出非遗可以在公权保护之外予以私权保护,私权保护有助于非遗的保存、保护与弘扬(9)黄玉烨:《论非物质文化遗产的私权保护》,《中国法学》2008年第5期。。李墨丝提出非遗的双重性质决定了非遗体现的双重利益关系,法律体系的构建应当兼顾和协调公法保护和私法保护的关系(10)李墨丝:《非物质文化遗产法律保护路径的选择》,《河北法学》2011年第2期。。在非遗保护模式上,学者大多都认可了以私权为背景的非遗特别法保护模式。齐爱民提出需要厘清非遗保护的基本宗旨和基础问题,在知识产权模式下,做积极的创新,超越知识产权(11)齐爱民:《论知识产权框架下的非物质文化遗产保护及其模式》,《贵州师范大学学报》(社会科学版)2008年第1期。。曹新明指出应设立无形文化标志权,将非遗保护与知识产权进行有机对接(12)曹新明:《非物质文化遗产保护模式研究》,《法商研究》2009年第2期。。冯晓青指出依赖在知识产权个别法中对非遗的保护作出零散的规定,无法实现对非遗的系统保护,制定专门法律进行规范势在必行(13)冯晓青:《非物质文化遗产与知识产权保护》,《知识产权》2010年第5期。。韩小兵提出“非物质文化遗产权”应界定为一种新型的独立权利(14)韩小兵:《非物质文化遗产权—一种超越知识产权的新型民事权利》,《法学杂志》2011年第1期。。宋俊华提出非遗的生产性保护需依法进行并充分尊重非遗所有人的知识产权,以确保非遗所有人的权益(15)宋俊华:《文化生产与非物质文化遗产生产性保护》,《文化遗产》2012年第1期。。也有越来越多的学者认可了非遗的市场属性,王松华、廖嵘提出通过产业化的手段寻求非遗在新的环境下传承与传播的市场空间,并借市场化的机会扩大规模与集聚资金, 有利于实现非遗存续与发展的良性循环(16)王松华、廖嵘:《产业化视角下的非物质文化遗产保护》,《同济大学学报》(社会科学版)2008年第2期。。安葵提出应将非遗及其资源转化为生产力和产品,产生经济效益,并促进相关产业的发展,令其在生产实践中得到积极保护,实现非遗保护与经济社会协调发展的良性互动(17)安葵:《传统戏剧的生产性保护》,《中国文化报》2009年11月27日第3版。。

可见,目前的研究对非遗的私权保护及其实现路径多有涉及,但是对非遗权利性质和制度选择仍存在诸多争议,笔者认为争议的根源在于学者们未能为非遗的“公共文化属性”和“个体经济属性”之间的矛盾寻找到合适的理论出口,未能对非遗“权利属性—保护目的—制度理性”之间的底层逻辑关系进行清晰梳理,导致用问题解释问题的尴尬局面出现,故本文尝试转换视角,从经济学的角度探索非遗的保护基础和保护路径。

二、非遗财产权保护的制度理性

“现代社会已经分化为相对独立的若干领域,有涉及家庭、友谊的私人生活领域,涉及市场的经济生活领域和涉及国家的政治生活领域,每个领域都有自己的逻辑、程序和规则,且不同社会领域的功能差异还在继续发展(18)[美]P·普拉利:《商业伦理》,洪成文、洪亮、仵冠译,北京:中信出版社1999年,第32页。。”如前所述,社会形态变迁带来了非遗形态和功能的变迁,从个人的视角来看,非遗可以被看作一种习惯,是满足物质和精神需要而延续的生活形态;从社会的视角来看,非遗可以被看作一种文化,是链接历史文化记忆的群体活动;从经济的视角来看,非遗可以被看作一种产业,是促进区域经济发展的生产方式。随着非遗在个人生活领域和社会经济领域的交叉发展,现代非遗保护制度的功能在满足私人生活领域的使用价值外还需要满足社会生活领域的文化价值和经济生活领域的市场价值。

许多非遗的创造者无法追溯,且非遗大多不是单独个体创造的成果,而是集体创造的产物,故有学者质疑,通过制度赋予个体“财产权”是否和非遗的公共属性背道而驰?这个问题可以回到洛克对“财产权”的探讨之上,洛克认为财产权存在的前提是人们拥有对所有事物的共同权利(19)Sreenivasan G, The Limits of Lockean Rights in Property(New York: Oxford University Press,1995),12.。包括人在内的所有财产都归上帝所有,“人是上帝的财产,但其人格却是独立于上帝而为人所单独拥有的(20)[英]詹姆斯·塔利:《论财产权: 约翰·洛克和他的对手》,王涛译,北京: 商务印书馆2014 年,第142页。。”人对自身人格的占有是一个最基本的理论前提,在此基础上,通过人的行动或劳动所创造的东西将理所当然地成为他的私人财产。因此,独立的人格和通过劳动获得所有权是取得财产权的两个基本的理论前提。从这个意义上来说,非遗本身属于公共信息,但基于个体或集体作用于非遗上的智力成果,而赋予其区别于公知信息的部分以财产权,应该也是无可厚非的。因为真正能产生市场价值的,必然是经过加工区别于一般公知信息的智力成果。

如果非遗财产权制度的构建具有必要性,而经济决策应受到理性的经济规则和政治规则的制约,且两种规则应该是一致的(21)[美]埃里克·弗鲁伯顿、[德]鲁道夫·芮切特:《新制度经济学》,姜建强、罗长远译,上海:上海人民出版社2006年,第27页。。因此“理性”成为了社会学和哲学对制度的最佳观测角度,以下将通过经济理性和道德理性来评估非遗财产权制度构建的合理性。

(一) 非遗财产权保护的经济理性

从经济学的视角来看,追求经济利益最大化是经济理性的常态,从制度构建成本到制度实施效果的全面衡量是检验经济制度的重要标准。经济学理性主义告诉我们,所有社会领域的每一个行为主体都在追求利益(包括物质利益或精神利益)最大化。私人生活领域的理性目标是追求精神满足的实现,而经济生活领域的理性目标则是追求物质利益最大化的实现。理性目标决定规则构建方向,这是制度理性的原始构成。一般来说“多元利益模式是一个对立统一的、保持相对平衡的利益体系,它是保持社会稳定的稳定剂。相对稳定的利益体系致使在利益分配上构成一个相对稳定的利益格局(22)王伟光:《利益论》,北京:人民出版社2001年,第208页。。” 在此类相对稳定的利益格局中,各方利益主体依据制度对自身行为方向作出调整,从而追求更多的利益。

非遗保护制度的目标可以分成两个维度:一方面,在文化属性上通过保护实现传播从而维持其生命力,经济属性上通过市场化运转让其焕发新的活力;另一方面,保证个体利益的同时重视公共利益。简言之,非遗保护制度需要文化经济属性兼顾,个体群体利益并重。

根据新制度经济学理论,社会产品可以分为“公共物品”(public goods)和“私人物品”(personal goods)两大类型。公共物品具有公共属性,由政府部门提供经费维持其运营,社会成员可以免费获取并使用,因此公共物品对应公共产权;私人物品具有私权属性,私人可以根据市场进行排他性使用,私人物品即对应个人财产权。一项社会产品的属性由制度明确规定,并在制度范畴内运营,财产权体制界定了个人和稀缺资源利用之间的关系,产权的分配通过可以预知的一般方式影响激励体制和人们的行为(23)王伟光:《利益论》,第39页。。目前我们需要讨论的是应该通过制度保障,将非遗定位成一种“公共物品”供公众免费使用还是应该定位成一种“私人物品”,通过制度赋予个人管理、使用、收益、处分的权利。

如果我们将非遗定位成一种“完全的公共资源”,那么极可能会带来两方面的消极影响。其一,有可能会出现滥用公共资源的“公地悲剧(24)“公地悲剧” 理论源自加州大学生物学教授G·哈丁(Garrett·Hardin) 于1968 年发表的《公地的悲剧》(“ The Tragedy of Commons”)一文。“ 公地” (Commons) 制度曾经是英国的一种土地制度——— 封建主在自己的领地中划出一片尚未耕种的土地作为牧场, 无偿提供给当地的牧民放牧。然而, 由于是无偿放牧, 每一个牧民都想尽可能增加自己的牛羊数量, 随着牛羊数量无节制地增加, 牧场终因过度放牧而成了不毛之地,此即为“ 公地悲剧” 。”,亚里士多德曾说过:“参与分享人员最多的公共物品, 获得的关心最少。”通过经济学的视角来看,涉及到公共资源使用时, 由于产权的无排他性,使得个人在决策时只考虑个人的边际收益是否大于等于个人的边际成本,而不考虑其行动给别人造成的损失和所带来的社会成本,最终将造成一个给予他们无限制使用权的经济系统的崩溃(25)李晓峰:《从“公地悲剧”到“反公地悲剧”》,《经济经纬》2004年第3期。。人们将非遗当成公共物品,过度使用却不积极维护此类免费资源,必然会造成资源的过度使用,直至衰竭;其二,可能由于非遗缺乏市场运营的合法性,使得经济主体丧失开拓市场的源动力,继而出现非遗资源无效或低效利用的“反公地悲剧(26)1998年,美国黑勒教授(Michael·A·Heller)在《The tragedy of the anticommons:property in the transition from Marx to markets》一文中提出“反公地悲剧”理论模型。在公地内存在着很多权利所有者,为了达到某种目的,每个当事人都有权阻止其他人使用该资源或相互设置使用障碍,而无人拥有有效的使用权,导致资源的闲置和使用不足,造成浪费,于是将发生“反公地悲剧”。”,最终将会因为市场调节能力的缺乏以及非遗高昂的管理成本而导致资源衰竭。

“公地悲剧”和“反公地悲剧”的本质都源于产权问题。公共物品对应的公共产权在使用上没有限制,每个社会成员都拥有免费享受这项资源的权利,全部的运营成本只能依赖于政府;每一个当事人在使用该资源的同时还会影响和损害其他成员的利益,即存在外部性(27)“外部性”又称为溢出效应、外部影响、外差效应或外部效应、外部经济,指一个人或一群人的行动和决策使另一个人或一群人受损或受益的情况。,从而搭便车和产权拥挤现象也就难以避免。可见稀缺资源的公共产权或造成资源过度利用(overuse),或造成资源利用不足(underuse)。因此,通过财产权制度,将非遗的使用和维护交予个体或集体组织,通过市场调节其运营灵活度是符合经济理性的。

(二)非遗财产权保护的道德理性

从道德哲学的视角来看,道德理性认为制度的构建应当得到社会主流价值观的认可,需要和社会共识的发展相匹配。非遗的“创造性转化”和“创新性发展”已然成为现阶段非遗保护的社会共识。也许经济理性更趋向于个人利益的实现,道德理性更趋向于公共利益的实现,然而非遗 “公共物品”和“私人物品”的定位模糊同样会影响到公共利益的实现。

非遗财产权制度的构建,涉及到非遗“财产权人”“使用者”“社会公众”等诸方利益,非遗的公共性特征不容忽视,因此需要为各方利益创建相容的道德目标,如果将道德作为考核非遗财产权制度的标尺,非遗财产权制度需要同时兼顾公共利益和非遗财产权人的利益,令双方利益曲线的交叉达到最高点才是非遗财产权保护的理论最佳程度,到达该点时,双方利益都能得到相对较大程度的实现。若将诸方利益和道德要求结合起来,构建起有效且相对公平的制度,“个体利益”挤占“公共利益”的担忧在一定程度上就可以消除或减轻。道德理性并不排斥市场和竞争,只是对各方主体参与市场的规则和程度提出了要求,道德理性的目标同样是实现市场规则的良性运转,实现个人和公共利益的平衡。

因此非遗财产权制度必须建立在经济理性和道德理性基础之上,经济理性能为非遗的传承和发展提供可能,实现“文化经济属性兼顾”;道德理性能为公共利益的实现提供方向保障,实现“个体群体利益并重”。

三、开明利己主义指导下的非遗财产权保护

为了研究利益和道德结合的可能性,必须关注在道德行为被看作利益调节因素时,应该通过何种程度的道德标准指导交易中的具体行为。让“道德”为“决定如何处理人类利益冲突以及最优化群体中人们的相互利益”提供标准和判断(28)James R.Rest.Moral,Development Advances in Research and Theory ( New York: Praeger, 1986),1.。从目的论展开思考,经济领域的道德目标主要有:极端利己主义观、开明利己主义观、纯粹利他主义观。

极端利己主义观中,从心理上来讲,每个人都追求私利而不顾及他人,从规范上来讲,每个人都应该追求私利而不必顾及他人利益。在极端利己主义的指导下,每人都只有一个终极目标,就是自我中心的利益。为了追求该利益,可以不择手段,亦无需考虑自身对合作伙伴或者社会公众的道德义务;纯粹利他主义观认为社会福利是由一个个利他行为组合构建而成,如果每人都愿意将利他作为自己的首要目标,哪怕利他行为在客观上会在一定程度上影响到自己的时间、金钱甚至是健康和生命,但基于对社会福利提升的追求,个体仍然愿意做出这种选择。

显然,在制度构建和商业活动选择中,极端利己主义观和纯粹利他主义观都不符合“经济人”的理性目标。极端利己主义观仅考虑自身利益而罔顾其他商业行为主体利益的行为不可能得到普遍认同,也不利于社会的秩序构建;纯粹利他主义观缺乏制度理性,仅以高尚的道德支撑而缺乏人力、物力、财力的保障,制度的运转将无以为继。因此,开明利己主义成为符合经济领域道德目标的选择。

(一)开明利己主义的内涵

开明利己主义(enlightened egoism)也称作“合理利己主义”。开明利己主义和极端利己主义是利己主义的不同分支,利己主义认为:“如果我不关心自己的需求,那我将永远无法考虑他人(29)Velasquez, M.G.Business Ethics, Concepts and Cases.4th ed.Englewood Cliffs (Upper Saddle River: Prentice Hall, 1988),1.。”而开明利己主义和极端利己主义存在根本差异,开明利己主义认为在经济活动中人们应该遵循“实现自我利益的同时兼顾他人利益实现”的道德标准,一个符合道德标准的经济制度不仅要实现当事人经济利益最大化,还需要对非当事人承担起最低程度的道德义务,否则严重的伤害就难以避免(30)黄武双:《经济理性、商业道德与商业秘密保护》,《电子知识产权》2009年第5期。。

开明利己主义将“他人利益”的实现当作手段,而将“自我利益”的实现当作目的。本人对“自我利益”的追逐,以及他人对“自我利益”的追逐,都是开明利己主义指导下的合理动机。如果通过合理的制度设计,加入必要的利益共享手段,让交易各方的利益都保持在相对高点的同时保证非当事人享有最低限度的权利。从市场的角度来看,就形成了符合道德理性的经济活动。

(二)发展中的开明利己主义

利己主义认为“自我利益”的优先性是一切道德行为的构建基础,因此“自我利益”的实现是制度构建的核心目标。而商业行为中必定包含了直接利益相关者和外部间接利益相关者,开明利己主义中要求直接利益相关者践行利益共享的同时对外部间接利益相关者承担最低限度的义务,从而实现利己和利他的结合,将商业社会的逐利性和经济活动的社会性有机结合。却因缺乏对“最低限度义务”的具体设计,导致可行性下降。因为如果缺少具体的约束,而每人都用“利己”指导自己的行为,就极可能会产生相反的结果,即对每一个人来说都更为“不利”。这就是帕菲特提出的“群己困境”(31)Derek Parfit,On What Matters (New York: Oxford University Press,2011),301.(Each-We Dilemmas),一个人不遵守某项原则可能会得到暂时益处,但若所有人都这样做,则会对全社会产生持续性的消极影响。

NORM是罗纳德·格林(Ronald Green)的中性规则构造法,是道德推理的一种新方法,其将义务伦理和交易伦理融合起来,为利益相关者提出了一套责任模式,也为伦理决策提供了一些核心原则。P·普拉利将NORM法的一些观点与开明利己论结合起来,对开明利己主义做出了发展的解释:(1)应该以保护私利为目标,同时对他人利益予以尊重;(2)不仅要考虑直接利益相关者,还要考虑可能受到影响的外部间接利益相关者;(3)考虑直接利益相关者的战略利益,将道德规则作为直接利益相关者义务的同时,也要规定外部间接利益相关者最低限度的权利和义务,在直接利益相关者为外部间接利益相关者支付“最低限度的义务”时,外部间接利益相关者同样应该负有对应程度的义务;(4)将直接利益相关者的战略利益和义务,以及外部间接利益相关者权利义务的程度作为是否符合道德理性的重要判断标准,如果合理,该行为就可以被认定为符合道德理性的商业行为,可以让利益链条中的各方形成更加友好的关系或者实现互相依赖的合作,如果不合理,就应该重新选择更优的方案。

发展中的开明利己主义更为全面和动态地理解了个人利益的持续实现,依赖于直接利益者之间的良性互动,也依赖于外部利益相关者的配合和认可,从而构建相对长期稳定的运营环境。

(三)开明利己主义和非遗财产权保护的实现

开明利己主义的指导下的非遗财产权保护显得更为合理,很多人担忧让非遗进入市场,将其作为可交易可流动的财产进行保护,会过分强调其“经济性”而抹煞其“文化性”,其实大可不必有此类担忧,即使我们假设所有的“非遗权利人”均以获利为目标,是一个完全意义上的“经济人”,基于经济理性,他们也只有通过努力扩大该非遗的社会影响力和知名度,令非遗和当下的经济环境更为全面地结合,让非遗传播范围更广,才有可能持续获利。因此,个人追逐经济收益的同时必定会支出相应的费用开拓市场,维护非遗发展环境,保障公共利益的实现,从而,“个人利益”和“公共利益”可以共存,“文化性”和“经济性”亦可共存,和“创造新转化”以及“创新性发展”的初衷也就不谋而合。

其实,此类观点在非遗资源保护中早就得到了认可。1992年《生物多样性公约》将惠益分享原则确定为保护遗传资源的三大原则之一,指出“认识到许多体现传统生活方式的土著和地方社区同生物资源有着密切和传统的依存关系,应公平分享从利用与保护生物资源及持久使用其组成部分有关的传统知识、创新和作法而产生的惠益”。其中涉及的惠益分享原则就源于1984年爱德华·弗里曼(R·Edward Freeman)教授提出的利益相关者理论(32)该理论中提及利益相关者包括企业的股东、债权人、雇员、消费者、供应商等交易伙伴,也包括政府部门、本地居民、本地社区、媒体、环保主义等,还包括自然环境、人类后代等受到企业经营活动直接或间接影响的客体。这些利益相关者与企业的生存和发展密切相关,他们有的分担了企业的经营风险,有的为企业的经营活动付出了代价,有的对企业进行监督和制约,企业的经营决策必须要考虑他们的利益或接受他们的约束。该理论同样适用于非遗制度,非遗的利益相关者包括有传播者、使用者和社会公众,甚至还包括自然环境、人文环境等一系列影响因素,因此非遗制度的构建必须考虑到“利益相关者”的权利和义务。,认为应该由利益创造者和相关贡献者共享利益。

如前所述,开明利己主义和NORM法相结合,提出了应注意保护私利和公共利益并重;直接利益相关者和外部间接利益相关者利益并重;外部间接利益相关者权利和义务并重。我们以此为目标,探索非遗财产权保护制度构建。

四、非遗财产权制度构建

功能学派的社会人类学者认为,社会制度的构建必定是为了满足一定的社会需求。马凌诺斯基说过:“任何社会制度都针对一种根本需要,在一合作的事务上和永久团集着的一群人中,有它特有的一套规律及技术。”(33)[英]马凌诺斯基:《文化论》,费孝通译,北京:华夏出版社2002年,第17页。而制度的正常运转很大程度上依赖于它的可接受性,因为直接利益相关者接受它, 所以遵守它;因为作为局外利益相关者的社会公众接受它,所以它具有了普遍的指导意义。从制度构建的角度来看,个体作为理性“经济人”的同时,当然也是“社会人”和“集体人”,基于对个体多重身份的认可和尊重展开的制度设计,才具有可接受性和可实施性。

(一)以“利益平衡”为立法前提

经济学是如何在各种可供选择的使用方式中配置资源,以满足人们需求的一门科学(34)[美]E·曼斯费尔特:《微观经济学:理论与运用》,钱国荣等译,北京:中国金融出版社1992年,第1页。。因此,在经济学的范畴里,平衡是指各方都同时达到最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式(35)[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海:上海三联书店、上海人民出版社1994年,第22页。。在经济活动中,通过市场机制的调节,实现供需平衡,从而实现所谓的“效益”。在非遗保护当中,这种平衡的需求不仅表现在直接的经济效益之上,也表现在通过合理的制度设计,促进非遗的保护、加工和运转从而实现其社会效用之上。非遗财产权制度设计的核心就在于平衡和协调“非遗权利人”的个体利益与“社会公众”使用和传播非遗的社会利益。如前所述,非遗财产权的专有性与社会公众利用非遗的合理需求是非遗财产权制度中最主要的一组矛盾,而确立利益平衡机制正是解决这一矛盾的核心路径。这种平衡要求制度设计必须对不同利益主体的利益需求做出相对全面和合理的考察,以兼顾各方利益为价值目标。

在本质上,“利益平衡是利益主体根据一定的原则和方式对利益进行选择、衡量的过程,而与该过程相伴随的,是不同利益主体间的利益冲突。冲突的解决难以通过利益主体自身来调和,需要借助于制度安排”(36)冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》,北京:中国政法大学出版社2006年,第12页。。非遗的社会性和公共性使得非遗制度的构建不能仅仅停留在保护非遗权利人的利益或者仅仅调整非遗直接利益相关者关系方面,还需要确保外部间接利益相关者的公共利益,因此利益平衡成为了非遗财产权制度的必要前提。

(二)以“宽保护”和“弱保护”为立法原则

为非遗确定保护制度时,可以考虑“行为法”与“权利法”两种立法保护模式。行为法模式下非遗保护侧重于规制侵犯非遗权利的不正当行为,保护非遗权利人财产权的同时更重视对竞争秩序和社会公共利益的保护;行为法中一般不设置绝对排他性的权利,侧重于通过设置整体的行为规则来规范竞争行为,从而防止不正当竞争行为的出现。可见行为法对消费者合法权益、经营者财产权及其他竞争利益的保护相对间接和抽象(37)郑胜利:《论知识产权法定主义》,《民主与法制》2006 年第3期。。而且行为法的客体往往不通过立法明确规定,可以根据保护原则动态调整,因此行为法对非遗的保护在范围上属于“宽保护”,正因为其保护范围的广泛性,为了防止垄断和不正当竞争,其保护强度应当局限于“弱保护”。

权利法模式则是通过非遗财产保护立法,侧重于保护作为财产权的非遗,为非遗权利人设定具有排他性或独占性的专有权,以保护非遗财产权为直接目的,以制止不正当竞争行为、维护社会公共利益为其间接目的。可见权利法对非遗财产权提供的是直接且积极的保护。权利法的客体往往通过立法明确规定,采权利法定主义(38)“权利法定主义”指权利的种类、内容等必须由法律直接规定,除立法者特别授权外,任何人不得在法律之外创设权利。权利种类及内容的法定性,决定了权利客体范围的有限性及相对静止性。,可见权利法对非遗的保护在范围上属于“窄保护”,正因为权利法所保护的客体范围较窄,其保护就更为具体和全面,保护强度属于“强保护”。

基于非遗财产权客体的社会性和市场的不完全性,通过权利法赋予其过于严格的排他权将会过分降低社会公众使用非遗的能力,也将在一定程度上降低非遗的传播和推广能力,这将和我们最初非遗财产权设置的二元目的论背道而驰。因此,通过行为法对非遗财产权提供“宽保护”和“弱保护”应该是我国现阶段的最佳选择。

(3)以兼顾各方利益为立法标准

非遗财产权制度需要兼顾的利益包括:非遗财产权的专有性与社会公众利用非遗的合理需求、直接利益相关者之间的利益、直接利益相关者和外部间接利益相关者之间的利益等。在此我们尝试通过制度对非遗财产权的范围、权利主体以及权利内容进行限制,通过权利限制实现各方利益的兼顾。

首先需要明确非遗财产权的客体范围,财产权产生于经济领域,当然只能适用于可以参与市场活动的非遗。我们依此将非遗分为受动型非遗和能动型非遗。受动型非遗指相对静态,主要依赖国家投入和政策保护得以传承的非遗,其保护目标是“求真求原”;能动型非遗指相对动态,能在生产生活中通过市场化开发得以传承发展的非遗,其保护目标是“尊古融新”。财产权制度诞生于市场经济,发展于市场经济,服务于市场经济,故财产权保护高度匹配能动型非遗,在为其提供经济秩序保障的同时还能激发其内生性发展动力,达到传承创新的目的;受动型非遗则适合公法保护,亦可通过公益诉讼等途径得到保护。

进而需要明确非遗财产权的主体范围,首先,非遗财产权主体不同于非遗保护主体。有学者提出非物质文化遗产涉及三个范围的主体。第一,非物质文化遗产代表作的主体(演述该项目的小群体);第二,非物质文化遗产项目的主体(传承该项目的大群体);第三,认同非物质文化遗产项目的共同体(认同和保护该项目的广泛公众)。(39)韩成艳:《非物质文化遗产的主体与保护主体之解析》,《民俗研究》2020年第3期。。可见,非遗财产权主体和保护主体在范围上不完全重合。非遗保护主体范围应该大于财产权主体。例如,以政府为代表的“非遗保护助力者”就更适合被定位为“保护主体”,而非“财产权主体”。非遗有着自身的发展规律和特征,更多的时候依赖于演述者和传承者依照市场或者生产生活需要自发地传承和保护,保护主体的过多干预甚至可能导致非遗被“保护性破坏”(40)黄涛:《论非物质文化遗产的保护主体》,《河南社会科学》2014年第1期。。

世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization,简称“WIPO”)于2006年发布的《保护传统文化/民间文学艺术表达草案》第1条就指出民间文学艺术的内涵特征之一为“个人和集体的智慧创造物”(41)The Protection of Traditional Cultural Expressions/ Expressions of Folklore: Overview (wipo.int),accessed May 10,2021, https://www.wipo.int/tk/en/igc/issues.html.。非遗主体之所以被冠以主体的身份,是因为“创造性活动是权利产生的源泉(source),而法律是权利产生的根据(origin)”(42)L.Ray Patterson and Stanley W.Lindberg.The Nature of Copyright: A Law of Users' Right(Athens: The University of Georgina Press, 1991),49.。因为其对非遗实施了维护和加工的客观行为,带来了区别于公知信息的智力成果,从而令其拥有了主体资格。主体是关于思想者、行动者的属性和功能的概念化,其典型是个人,但并不是指个人本身,而是在突出个人是思想者、行动者的时候才指称他。当一个群体、共同体能够形成理念、推动集体的意志、有目标地行动的时候,也被视为主体(43)韩成艳:《非物质文化遗产的主体与保护主体之解析》,《民俗研究》2020年第3期。。因此非遗财产权主体可以是个体(如传统手工艺、中医药的秘方等),也可以是群体或社区(如节日庆典活动、民俗项目等)。

而且,“非遗财产权主体”和一般“财产权人”具有性质上的差异,非遗财产权主体是和客体相对应的哲学概念,体现了个体在非遗的创造发展过程中的加工作用;财产权人是和财产相对应的经济概念,因为拥有纯粹的私权令其享有完整的使用收益处分财产的权利,可以在不影响公序良俗及他人利益的情况下随意使用甚至损毁自己的财产;而“非遗财产权主体”所享有的权利主要集中在创新性成果确认权、无期限保护权、演绎权、改编权、表演者权、经济利益分享权等方面,同时“非遗财产权主体”所承担的义务主要围绕传播发扬非遗展开,包括完整保存其所掌握的非遗及有关原始资料、依法开展传播非遗活动、有条件的情况下留下口述史或书面著作等。

最后需要明确非遗财产权并不具有完全意义上的排他性,一方面,非遗财产权主体享有的是区别于一般公知信息的创新性智力成果部分的财产权,因此不能限制他人对一般公知信息的使用;另一方面,对于需要支出成本维持制度正常运转的政府来说,可以通过制度要求具有市场价值的非遗(能动型非遗)所产生的经济收益中的一部分须用于对缺乏市场价值非遗(受动型非遗)的保存和发展等公益用途之上;外部间接利益相关者的义务则体现在不能恶意贬损经权利人加工的非遗等方面。当然,也应该将非遗之原型和权利人之创新性成果合理剥离,允许外部间接利益相关者进行合理的加工和创作,并同样赋予其相关权利。

结 语

随着非遗在个人生活领域和社会经济领域的交叉发展,单一的公法保护不利于非遗的创造性保护和创新性发展,探索非遗的财产权保护成为了时代的必然要求。非遗财产权制度构建需要兼顾非遗的社会属性及公共属性,因此,在开明利己主义理论的指导下以利益平衡为前提,以非遗类型化为条件,以行为法为方向展开非遗财产权制度设计既符合社会经济发展之需要,又符合非遗文化传播之需求,是制度理性的产物,亦是实现非遗传承发展的重要保证。

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