行政赔偿免责条款规范的立法缺陷与完善措施

杨文博

（云南大学，云南 昆明 650091）

一、行政赔偿的免责条款的概述

（一）行政赔偿免责条款的概念与条文设计

行政赔偿的免责条款即是《国家赔偿法》的第五条，该条款规定了“国家不承担赔偿责任”的法定情形，实质上是关于行政赔偿免责范围的规定，即虽然给受害人造成了损害，但该行为并不承担行政侵权责任的法定情形。

行政赔偿的免责条款被规定在行政赔偿的第一节“赔偿范围”之中，理解该条款的内涵首先要理解该条款在规范中的定位。需要明确的是，该节中的“赔偿范围”并不是指赔偿的损害范围，而是指赔偿责任的原因行为的范围。从我国《国家赔偿法》的规范结构来看，我国对行政赔偿范围的规定是采取了概括式、列举式与排除相结合的方式［1]，总则第二条既是对行政赔偿构成要件的规定，也以概括的方式规定了赔偿范围。①《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依据本法取得国家赔偿的权利。第一节赔偿范围项下主要有第三条、第四条、第五条这三条规范。第三条②《国家赔偿法》第三条规定：行政机关在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。以肯定列举的方式列举了行政机关及其工作人员在行使职权时因违法侵害公民人身权而应当给予行政赔偿的情形，第四条以肯定列举的方式列举了行政机关及其工作人员在行使职权时因违法侵害公民财产权而应当给予行政赔偿的情形。第五条的免责条款是从否定方面列举了国家不承担赔偿责任的情形，免责条款实质上是对第三条和第四条①《国家赔偿法》第四条规定：行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违反国家规定征收财务、摊派费用的；（四）造成财产损害的其他违法行为。中赔偿范围的否定，并没有否定第二条关于赔偿范围的概括式规定，即肯定列举与否定列举共同构成对概括式规定的进一步阐述与说明。

（二）行政赔偿免责条款的性质与地位

1.免责事由并非是行政赔偿构成要件的组成部分

在刑法中，按照三阶层的理论，犯罪构成包括构成要件符合性、违法性和有责性。其中，构成要件符合性即判断是否存在侵害行为、损害后果和因果关系，实质上是侵权行为的构成要件的符合性。对于处于第二个层次中的违法性采取的是消极认定的方法，只要不存在违法阻却事由，就认定其具有违法性。免责事由实质上就是违法阻却事由的表现形式之一，免责事由是在构成要件的体系内部讨论的事由，是侵权责任构成理论的组成部分。最后再判断有责性，即行为人是否在主观上存在过错。

我国的民事侵权责任和行政侵权责任的认定都采用了平面式的构成要件。在行政侵权责任领域，无论是三要件说、四要件说还是五要件说，各个要件之间都是平行的，并不存在层次的递进。主流学说为四要件说，即行政赔偿责任的构成要件应包括：行政侵权的主体、执行职务的行为违法、损害结果、因果关系。［2]

因此，我国对行政赔偿责任的免责事由的定位，理论界有着不同的观点。一种观点认为，免责事由是行政侵权责任的构成要件之一。持这种观点的学者认为应该将行政侵权行为的构成要件和行政侵权责任的构成要件区分开来，侵权行为的构成要件是某种行为能否构成侵权的要件，而侵权责任的构成要件则是某种侵权行为是否应该承担法律责任的构成要件。即侵权行为的构成要件不需要考虑免责事由，而侵权责任的构成要件则需要考虑免责事由，即行为人在满足侵权行为的要件后，若没有法定的免责事由，则需要承担侵权责任。按照这种观点，免责条款实质上是可以被构成要件直接吸收和替代的，即只要满足了构成要件则一定已经排除了免责事由，法律只需规定侵权构成要件而无需规定免责条款；但需要明确的是，在我国的《国家赔偿法》第二条中，并没有规定侵权行为的构成要件，而是直接采用了“受害人有取得国家赔偿的权利”的表述，即直接规定了侵权责任的构成要件。若是认为免责条款是行政侵权责任的构成要件之一，则就会造成产生逻辑上的混乱，因为我国既规定了侵权责任的构成要件，又单独规定了免责事由。这种学说的漏洞在于混淆了刑法中的阶层理论与行政赔偿中的平面构成要件理论，在行政侵权责任领域，无论在理论上还是在法律的规范中，行政侵权行为与行政侵权责任的构成要件并无实质上的区别，两者只是使用习惯上的区别，其构成要件应是同一的。

2.免责事由弥补了行政赔偿责任构成要件的不周延性

在行政赔偿中，免责事由不应属于侵权责任构成要件的组成部分，是独立于侵权责任构成要件理论之外的另一个领域，在侵权责任认定中与构成要件相互对应、各自独立，共同决定着国家最终是否应承担赔偿责任。免责事由与侵权责任的构成要件是一般与例外的关系，在初步满足了责任的一般构成要件后，需进一步考虑免责条款进行检验，以确定行为人是否承担责任，是在行为已经满足一般侵权构成要件的情况下进一步对其是否应当承担行政赔偿责任所做的价值判断。行政侵权责任的构成要件是抽象的一般规律，仅仅四五个高度抽象的概念无法涵盖一切，免责事由则是从例外情况出发，综合考虑了多种因素来阻却责任，是在满足行政侵权责任构成要件后法律规定的可以不承担赔偿责任的例外情形，免责事由以构成要件为前提，弥补了构成要件的不周延性。

二、行政赔偿免责条款第一款规范的缺陷

（一）行政机关工作人员与职权无关的个人行为的规范释义

《国家赔偿法》第五条第一款明确规定，行政机关的工作人员实施的与职权无关的个人行为，不应由国家承担赔偿责任。国家之所以对行政侵权行为负责，是因为这种行为是以国家工作人员的身份作出的，与国家权力有着关联，其法律后果理应由国家承担，因造成的损害而引起的赔偿责任，也就自然应由国家承担。但当其实施的是与职权无关的个人行为时，此时的侵权主体应认定为是民事侵权主体，其身份仅是一个自然人，其行为产生的后果是民事或刑事后果，其引起的损害赔偿责任也应当由工作人员个人承担，国家对此不承担责任。关于如何区分职务行为与个人行为，在理论和实践中都有很大的争议。在理论上，关于认定是否为职权行为，主要有主观说［3]和客观说两种。主观说认为，职务行为必须要求主观上有执行公务的目的，如果行为人主观上没有执行公务的目的，即使客观上行使了行政职权，也不能认为其是职权行为。客观说认为，认定是否为职权行为应以行为的外在形式来看，只要行为在外观上具有执行行政行为的外在特征，就应该被认定为是职权行为。国家赔偿法的基本原则即是促进国家机关依法行使职权，保护公民的合法权利。首先，从行政工作人员的角度看，如果认定该工作人员的行为为违法的职务行为，则有国家对受害人进行赔偿，事后将对其个人进行追偿；如果认定其行为为个人行为，则应由其个人承担民事赔偿责任，对个人的实质影响区别并不大。从受害人的角度来看，行政人员个人的经济能力是不确定的，认定为职权行为后由国家进行赔偿，受害人取得赔偿的可能性更大，其权益能够更好地得到保障。从国家的角度看，严格限定职权行为事实上缩小了国家赔偿的范围，减轻了国家的责任。可见，对职权行为的解释的问题实质上是国家与个人利益之间如何平衡的问题。笔者认为，对职权行为进行更为宽泛的解释更有利于督促国家机关正确行使职权，保护公民的合法权益，符合国家赔偿法的立法精神与原则。对个人行为应采用更为严格的解释，采用信赖利益保护原则，即行政人员的行为只要在外观上具有履行职务的外形以至于一般人都认为是在行使职权，则应该认定为职权行为而非个人行为。

（二）对行政机关工作人员与职权无关的个人行为不赔偿的检讨

在行政赔偿的责任构成要件中，其行为要件就是要求侵权行为必须是行政机关及其工作人员违法行使职权。从法律逻辑上看，《国家赔偿法》总则中第二条关于构成要件的规定中明确规定了“国家机关和国家机关工作人员行使职权侵害公民合法权益”，《国家赔偿法》的第三条、第四条中也有明确表述，“行政机关及其工作人员在行使职权时……”因此，职权行为实质上是侵权责任的行为构成要件，个人行为根本不符合行政赔偿的构成要件，国家当然不承担赔偿责任。

免责条款本质上是行政赔偿范围的例外情况，应在符合行政侵权责任的构成要件后再加以判断。从前款的规定中可知，判断其是个人行为还是职权行为是考察责任成立与否的因素，这一判断过程应发生在赔偿责任成立之前，而免责事由的判断是在赔偿责任成立之后。两者处于赔偿责任认定的不同阶段。因此，本条款事实上并无存在的必要性，若删除本条款，被告行政机关仍可以通过个人行为不符合行政赔偿的构成要件来抗辩，该条款并没有对双方的权利义务关系做出实质性的改变，这反而会造成逻辑的混乱。

三、行政赔偿中免责条款第二款规范的缺陷

（一）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的释义

行政赔偿的其中一个构成要件为“因果关系”要件，要求只有当行政机关的违法的职权行为与受害人所遭受的损害之间具有因果关系时，国家才需要承担赔偿责任。即使行政机关及其工作人员违法行使了职权，但如果损害结果是由于公民、法人和其他组织的自己行为造成的，国家不承担赔偿责任。从文义解释来看，“自己行为致使损害”中的自己行为应包括故意行为、过失行为和无过错行为，即受害人无论是否违法或具有过错，只要结果是受害人导致的，国家都不承担赔偿责任。

（二）对因公民、法人和其他组织的自己行为致损害发生不赔偿的检讨

首先，从法律的逻辑来看，如果行政机关及其工作人员的行为与行为损害结果之间不存在因果关系，则根本不符合行政侵权责任的构成要件。在本条款下，损害结果是由公民、法人和其他组织的自己行为造成的，若进行因果关系的评价后认为受害人的行为导致了损害结果的发生，则行政机关的行为缺乏因果关系的事实，当然不符合侵权责任的构成要件，也就不需要进一步考虑是否应当排除免责事由而判断国家是否应负赔偿责任。因此，该款似乎也不必要作为免责条款加以重复规定。

其次，该条款只规定了国家完全不承担赔偿责任的情形而没有规定国家可以减轻责任的情形，也是不符合法理和司法实践的。

这种矛盾的现象是由于立法条文表述的片面性所造成的，如果将本条修改为“公民、法人、其他组织因自己行为致使或加重损害发生的，国家应免除或减轻赔偿责任”，则会更为合理。若多规定一种减轻责任的情形，则该条文也不必删除，因为减轻责任的事由是可以在行政侵权成立后进行考虑的。民事①《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定：被侵权人对同一损害的发生或扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。侵权中，自己行为这一概念被分为了故意②《中华人民共和国民法典》第一千一百七十四条规定：损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。和过失两种情况。免责事由这一概念的内涵不仅包括免除行为人责任的事由，还包括减轻行为人责任的事由。对于受害人故意造成损害的，侵权人的责任可以免除，对于受害人过失造成损害的，侵权人的责任可以减少。因此，有学者认为，对行政侵权责任中的这一事由也应该引入相关概念和完善相关的表述，这实际上是侵权中的过失相抵原则的体现。如果损害结果是由于受害人的故意所导致的，则国家对其损失不承担赔偿责任；如果损害结果是行政机关和受害人自己的行为共同造成的，则双方应依照各自的过错程度分担相应的责任。需要明确的是，若是由于受害人的自己行为致使损害结果扩大，国家对该部分扩大的损失也不承担赔偿责任。法律的规定应是客观和兼顾双方利益的，应根据双方的行为判断损害结果与其行为的因果关系，综合考量双方行为的违法或过错程度来确定双方之间的责任。司法解释和司法实践都认可了共同过错下减轻国家赔偿责任的情形③《最高人民法院关于<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十七条规定：原告或者第三人的损失系其自身和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当根据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。，免责事由的本款规定也应该进行修改完善，明确规定此种情形，保持法律的统一性。

四、行政赔偿中免责条款第三款规范的缺陷

（一）法律规定的其他情形的释义

本款为一条兜底条款，处于立法技术上的考虑，立法者很难通过列举的方式规定出全部的免责情形，因此采用了概括的方法进行补充。使法律能够保持相对的稳定性和灵活性。对本款所表述的“法律”这一概念要做狭义的理解，即仅为全国人民代表大会常务委员会所制定的法律，其他效力层级的规范性文件都不应包括在内。而此处法律规定的其他情形的认定也存在着较大争议，如果要求在其他法律中明确表述“行政机关不承担赔偿责任”，则笔者并未收集到其他法律中有关于行政赔偿责任的免责的明确表述。

（二）法律规定的其他情形的检讨

免责事由条款如果过于宽泛和模糊，则可能造成对免责事由的滥用，对行政机关及其工作人员的监管就越不利，甚至可能使法律对公民的保护化为乌有。在立法中，对免责事由的规定不应采取兜底条款，而应明确其具体情形，要结合行政诉讼法和民法的内容、结合本法的立法目的探求该兜底条款应该包括的具体情形。主要包括两个方面，第一个方面是结合行政诉讼法的规范，对于国家行为、内部行政行为是否应该免责。第二个方面是能否适用民法上侵权责任的免责事由来对本条款进行解释，认为其他情形即作为正当理由的正当防卫、紧急避险、自助行为和作为外来原因的意外事故、不可抗力。

1.《行政诉讼法》第十三条规定的不予受理情形

《行政诉讼法》第十三条第一款规定了对国家行为提起的诉讼不予受理，国家行为指国防、外交等行为。其内涵应为行政机关以国家名义实施的涉及国家重大利益的行为，还应包括重大防治救灾、新冠疫情的防控措施等重大公益行为。通过法律加以适当保护国家行为，有利于保障国家行政权的有效行使，其应当作为免责事由之一在免责条款中明确规定出来。《行政诉讼法》第十三条第二款规定了因“行政机关对行政工作人员的奖惩、任免等决定”提起的行政诉讼不予受理。《国家赔偿法》应对内部行政行为的情形作具体的区分，若没有明确规定，则应将内部行政行为纳入国家赔偿的范围而非免责事由。对于第十三条规定的抽象行政行为和法律规定由行政机关最终裁决的行政行为，也不应纳入免责范围。

因此，结合《行政诉讼法》的相关规定，应将国家行为纳入国家不赔偿的范围，在免责条款中明确规定。

2.适用民法上的免责事由来减免行政赔偿责任

虽然在行政法中很少使用“正当防卫”这一理由，但正当防卫的过程中也包括对个人利益的保护，保护行政机关工作人员个人免受更严重的侵害。同时，在行政赔偿中，归责原则是指行政机关工作人员的行为具有违法性，侵权责任构成要件中要求行政机关工作人员违法行使职权，正当防卫若其本身不具有违法性，也应当作为行政赔偿的免责事由。同理，国家在执行公务过程中采取了紧急避险措施的，因其本身不符合违法行使职权的行为构成要件，也不应当承担行政赔偿责任。但是，国家应根据行政补偿的相关规定对受害人给予一定的补偿。在民法中，根据意思自治原则，被侵权人事先同意也可以减轻相应的赔偿责任。但行政侵权行为是一种通过行使公权力的侵权行为，其作为一种单方的职权行为，其是否应该承担责任与相对人是否同意无关，不应以受害人同意作为免除赔偿责任的理由，不能参照民法将此种情况纳入免责事由。不可抗力与意外事件作为一种不可预见的客观事件，其发生与行政机关的违法行为没有必然的联系，并不符合行政赔偿构成要件中的因果关系的要件，国家当然不承担赔偿责任，也无需特别在免责条款中规定出来。关于第三人的过错是否应免除行政机关的赔偿责任，其应与第二款的自己行为一样。若是损害结果与行政机关完全无关，则因不满足构成要件中要求的因果关系，国家当然不承担赔偿责任；若行政机关对损害结果负有一定程度的过错，则应该根据双方的过错程度减轻行政机关的赔偿责任。即民法中的正当防卫、紧 急避险、受害人同意、不可抗力和意外事件都因其本身不符合行政侵权责任的构成要件而当然不予国家赔偿，同时应当将第三人过错的情形明确纳入国家减免其赔偿责任的情形。

五、完善我国行政赔偿免责条款的立法措施

结合上文对免责条款的规范性分析，基于侵权责任构成要件的明确表述，首先应该删除免责条款第一款的规定，以减少逻辑上的混乱，同时使规范更加简明和清晰。其次，第二款“因公民法人或其他组织自己行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任”，应该修改为“公民、法人或其他组织和行政机关的违法行为共同造成损害发生的，国家应减轻或免除赔偿责任”，这样即体现了“过失相抵”的法理，也符合我国当前的司法实践和司法解释的规定，有利于更好地保护受害人的利益。针对第三款兜底条款的规定，为了避免免责条款的滥用，应明确列举具体的免责情形，明确兜底条款所指向的具体情形。结合法理和行政诉讼法、民法的相关规定，应该删除第三款的表述，增添两种免责的情形，第一种是“国家行为造成损害的，国家不承担赔偿责任”，第二种是“第三人和行政机关的违法行为共同造成损害的，国家应减轻或免除赔偿责任”。

六、小结

通过对行政赔偿免责条款的规范性分析，借鉴刑法与民法中的侵权要件的理论，结合国家赔偿法的理论与法律规范，可以发现行政赔偿的免责条款以侵权责任构成要件为条件，是在侵权责任构成要件的基础上对国家承担赔偿责任的情形的法定排除。同时，笔者通过对其的分析发现了该条规范中的立法缺陷，对该条规定中的每一条款进行了反思与重构，提出了相关的完善建议。