地理标志商标侵权风险与防控措施——以河南省道地药材类地理标志产品为对象

姜盈帆

（北京理工大学 法学院，北京 100081）

一、引言

河南省地处中原，因良好的气候、水土条件，中药材资源丰富，常用药材有300余种。经历代医药名家由表入里、去粗存精的炮制工艺加工，最终部分形成了特点鲜明、品质优良、疗效确切的道地药材。根据《道地药材图典》的记录，河南省现存有道地药材数量达19种之多，包括山药、千金子、牛膝、白附子、地黄、全蝎、鬼箭、羽连翘、虎掌南星、金银花、菊花等。［1]这之中，“四大怀药”（怀地黄、怀山药、怀牛膝、怀菊花）自古冠绝天下，现已被作为“国药之宝”列入开发计划。［2]河南省也提出了以知名道地大宗中药材为重点，全面提升中药材保护和发展水平的“七大工程”发展规划。［3]

尽管国家与地方政府对道地药材市场的发展给予了足够重视，但不法商家为了牟取更高利益而以次充好、抢注商标等侵权现象仍然难以避免，目前道地药材市场十分混乱。这不仅极大地损害了原产地的经济利益，甚至可能会影响患者的生命健康安全。而正宗道地药材价值得不到应有的尊重，原产地斥巨资精心维护的品牌信誉也将一落千丈。

作为药材生产大省，河南省应积极采取措施，在国家知识产权强国的战略下把握时机，加快完善道地药材地理标志权利保护制度，防控侵权风险，不仅能促进传统产业发展、提升居民收入和就业，而且对传承我国优良的中药文化传统也大有裨益。因此，商标保护对于道地药材发展的重要作用不言而喻。保护道地药材的商标权利已经迫在眉睫。

二、道地药材地理标志商标权的实践情况

（一）道地药材类地理标志产品的商标注册

地理标志，即我国《商标法》第16条第2款规定的：“标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”除了更突出自然因素与人文因素的重要性外，地理标志的含义与国际通常采用的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）第22条内容基本相符。［4]《民法总则》第132条对于知识产权的客体进行了列举后，地理标志被列为知识产权的一种，其私权性质最终得到认可。《商标法》第4条规定了在生产经营活动中，商品或者服务需要取得商标专用权的自然人、法人或者其他组织应当向商标局申请商标注册。可见，道地药材作为地理标志产品的一种当然地受到商标法保护。我国《商标法实施条例》第4条规定为地理标志提供了集体商标与证明商标两种具体注册形式。集体商标由团体、协会等组织的名义注册，组织成员在商事活动中可以使用；证明商标由对商品或服务具有监督能力的组织控制，该组织以外主体可以申请使用，以证明其原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质。

地理标志注册为商标亦有限制情况：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区原本不应予以注册，但已经善意取得注册的继续有效。［5]该条规定的来源，可追溯至TRIPS协定第22条第1款。为了保护消费者合法利益且需同国际知识产权保护制度接轨，故我国《商标法》第16条作此规定，其中所指“已经善意取得注册的”实属历史遗留问题，如“青岛啤酒”等商标的产生早于该规定，出于保护商标权人合法经济利益之目的而得以继续有效。这类商标存在数量已然固定。

（二）道地药材类地理标志产品的商标使用与保护

鉴于地理标志集体商标与证明商标的特殊性，注册商标权人并不得使用该商标。地理标志集体商标、证明商标如何使用，由《商标法实施条例》第4条规定：生产商品符合条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用相关证明商标，控制该证明商标的组织应当允许；自然人、法人或者其他组织也可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的协会组织，该协会组织应当依据其章程接纳为会员；如果不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。可见，地理标志商品生产、销售者只要符合使用条件的，经要求使用该地理标志证明商标即应当得到允许；或无论是否申请加入该地理标志集体商标注册组织都可正当地使用该地理标志。［6]

综合上述规定进行分析，可得结论：对于地理标志商品生产、销售者来说，符合取得地理标志商标使用权的充分条件只需其商品符合相关地理标志条件。这条规定一定程度上暴露出商标权利人与商标使用人非利益共同体，而是相脱离的问题。

在我国商标制度中，注册商标专用权的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。换言之，商标权人所享有的在指定商品或服务上使用其注册商标的排他性权利，仅限于在核定的商品上原原本本地使用了核准注册的商标。一旦超出范围，均不属于商标专用权保护的对象。由于我国地理标志保护制度较为复杂，未注册为商标，但经国家质检总局批准为地理标志产品的或者由农业部认可为农产品地理标志的，是否能够获得商标法的保护仍然受到实践争议。司法实践中存在这样的例子：广州原野化妆品有限公司与法国香槟酒行业协会关于第1745363号“CHAMPAIGN”商标争议一案，“CHAMPAIGN”并非我国注册商标，但工商系统此前已将其作为原产地名称纳入行政保护，最终法院将其作为《商标法》第16条规定的地理标志予以保护。［7]不过，行政保护作为一种独立的保护模式，如果直接成为商标法中地理标志认定的前提终究于法无据。故笔者认为，在适用《商标法》第16条规定时，将行政机关认定作为诉讼程序中一个强力的证据较为妥当。

三、道地药材地理标志商标侵权的判定

（一）道地药材地理标志商标侵权的行为构成

在道地药材市场上，商标侵权行为通常表现为：假冒商标、仿冒商标、销售侵犯注册商标专用权的商品、伪造他人注册商标标识以及反向侵权、帮助侵权等行为。以怀药中最为有名的“铁棍山药”为例， 2003年国家质量监督检验检疫总局批准“铁棍山药”为地理标志产品，同时确定了该地理标志产品保护范围以焦作市现辖行政区域为准；2008年，“焦作四大怀药”的证明商标得到授权；“怀”集体商标也得到国家工商局的授权。

然而，在随后的几年中“铁棍山药”的标志被不断用于其他山药产品上，按照正品价格销售。这种侵权行为在道地药材市场已经非常泛滥，相关纠纷不断。比如：2007年郑州工商管理部门查处郑州个体经营户王某某销售铁棍山药案；2010年温县铁棍山药专业合作社诉郑州市金水区广岭食品店主许某某案［8]；2018年张某某等与温县四大怀药协会关于“怀铁棍山药”商标纠纷案（2018京行终5116号）……以上仅就铁棍山药类产品的诸多商标争议，可窥见河南省内道地药材侵权行为十分广泛且渐渐呈无法根治之势。

据《民法典》第七编侵权行为构成要件规定以及《商标法》第57条对商标侵权几种类型的归纳，笔者将地理标志商标侵权行为简要梳理为：未经地理标志商标权人允许，以利用其注册商标牟利为目的，造成他人商标认识混淆，给注册商标专用权人利益造成损害的行为。在审判实践中，判断是否属于商标侵权行为关键问题却在于如何认定正当使用、商标权用尽等注册商标权限制行为。

（二）道地药材地理标志商标侵权的例外规定

正当使用，包括《商标法》59条规定的以下情形：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号；或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点；或者含有地名。实践审判中基本依照上述规定认定正当使用。如福州米厂与五常市金福泰农业股份有限公司侵害商标权纠纷一案，双方争议焦点在于五常公司在其被诉侵权产品大米外包装上使用的“稻花香”一标志是否属于商品的通用名称。该案颇值得一提的地方是最高法处理争议焦点的思路：首先，将“稻花香”与法律规定或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的进行比对，排除其法定通用名称的可能；随后判断是否属于约定俗成的通用名称，采纳全国范围内相关公众的通常认识标准，纠正了二审判决未考虑到被诉侵权产品已经销往全国，相关市场超出五常地域范围的错误（2016最高法民再374号）。

除正当使用外，注册商标人无权禁止的行为依照法律规定还包括：三维标志中含有商品自身性质产生的、为获得技术效果而需要的或者使商品具有实质性价值的商品形状；他人在主观上没有作为商标使用的意图，客观上又不会造成公众对商品或服务的混淆，如新闻报道；商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用了与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标。

综上所述，符合《商标法》第57条侵犯商标专用权规定的行为即为法定的商标侵权行为，这是从正面对侵权行为的认定；但是该条规定亦有例外，《商标法》规定了注册商标专用权人无权禁止的行为，正反两方面的结合即构成了如今学界、司法实践中认定商标侵权普遍采用的标准。

四、道地药材地理标志商标侵权的防控措施

（一）采用合理的损害赔偿方法

“侵权成本低、维权成本高”是道地药材市场上商标侵权行为屡禁不止的重要原因之一，直接关系到商标法所规定的侵权损害赔偿责任，不可否认其承载了地理标志商标权人所期待的价值取向。因此，如果能够完善损害赔偿制度，科学合理地规定赔偿的原则、数额、方式对于商标侵权行为的预防将起到重要作用。

从国际立法范例看，德国、日本在其知识产权法中均采取权利人具体损失、侵权人所获得利益、合理的许可费的方法，以此作为损害赔偿计算的基本标准。［9]我国同国际做法类似，采用“填平原则”或“补充原则”，赔偿数额往往等同于赔偿权利人损失或侵权所得。但后来由于商标侵权盛行，法定赔偿被滥用，2014年修订后的《商标法》引入了惩罚性赔偿制度，突破了我国知识产权领域从未适用惩罚性赔偿制度的限制。［10]《商标法》第63条规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开销。”实际上，惩罚性赔偿并非一味罚款的措施，而是一种采用以补偿性为主、以惩罚性为辅的救济方法。这一规定适用时可以根据权利人被侵权所遭受的损失，侵权人获得的利益、许可费用、法定赔偿以及维权成本等等方面，让权利人利益得到赔偿，侵权人无利可图，败诉方承担维权成本。

总之，惩罚性赔偿制度本质上是依靠法律的威慑力，在商品市场主体普遍知识产权意识不强的情况下，对于防范潜在侵权行为、控制侵权范围进一步扩大将产生有力的作用。因此，合理利用惩罚性赔偿，建立与知识产权价值相适应的损害赔偿制度，是必要的、有效的措施，也是规制道地药材市场乱象的良策。

（二）多元化风险防控措施

纵向来看，在地理标志商标申请注册、使用，产品质量监管等环节中，实际多处都包含了进行侵权风险防控的契机。

1.重视地理标志商标注册和使用

在市场流转中，地理标志商标具有质量显示功能和商业标志作用，具有财产利益和经济价值。积极将地理标志的要素融入商标中不仅能够节约成本，且符合我国消费者在购物中认牌选购的习惯。因此，为获得应有的市场收益、防范侵权风险，道地药材生产者须将商标注册、使用放在首要位置。截至2020年7月底，我国已核准地理标志集体商标、证明商标5719件［11]，其中一半以上的地理标志成为区域经济支柱产业，对当地就业、居民增收和经济发展作出了积极贡献。

2020年1月，河南省市场监督管理局发布了《关于加强地理标志产品标准修订工作的通知（征求意见稿）》（以下简称《征求意见》），面向社会公开征求意见。为继续促进商标注册和使用工作，政府应当对本辖区内的道地药材地理标志保护制定相应的规划与战略，如明确辖区内现存的道地药材地理标志产品资源，建立保护名录，对商标的价值进行科普宣传等。

2.强化被许可使用人的监督管理

为防止被许可使用的生产者粗制滥造，而造成该商标信誉下降，质量监督部门应当实行道地药材产品地域、种质、技术认证，并制定管理办法。因为实际上常常有生产者怠于履行其所负义务——按照行业标准生产质地优良的产品。道地药材本身具有极强的地域性和稀缺性，生产和加工应当严格遵守质量要求和工艺标准，以质取胜而非以量求利。许多企业如一味扩大产量，甚至扩张了其原种植地区，很可能将导致道地药材优越性逐渐淡化。据统计，2006—2011年间，河南省四大怀药种植面积增加了十余倍，产量、产值大幅度提高［12]，这尽管带来了经济上的收益，却违反了道地药材的特殊地域基本特征，不仅其出产药材药效值得怀疑，也会破坏其天然稀缺性，其负面影响从2012年怀山药价格的大跌或可见一斑。如今《征求意见》中明确了稳定省内地理标志产品质量和特色的目标，提出对地理标志商标权的使用应实施科学依法监管。

3.加强工商部门侵权查处工作

尽管地理标志商标权属私权性质，但地理标志具有集体性、开放性的特点，会出现“市场失灵”问题，无法依靠市场个体的力量解决，因此地理标志商标权的保护须借助公共机构的力量。国家知识产权局商标局统筹协调并指导全国各级监管部门开展地理标志商标侵权专项查处计划，2009年至2018年间共查处各类地理标志侵权违法案件744件，案值883.53万元。［13]可见，依法查处并曝光侵犯地理标志商标专用权案件，指导规范地理标志商标、专用标志使用行为，能有效遏制侵权假冒，切实维护权利人的合法权益。

4.成立原产地自治组织

以欧洲对带有“BIO”（生态产品）标识商品进行专营为例，河南省部分地区的道地药材产品，甚至可以统一制定特殊包装、统一销售渠道进行行业专营。这需要成立行业自治组织，自治组织实现权利所有人与利害关系人的最终统一。在此以外，有意识地增加道地药材产品的人文因素，亦可促进其地理标志商标权保护。比如将产品与当地历史文化相结合，使其因蕴含历史及掌故而焕发出文化的灵性。［14]

5.实施地理标志国际商标品牌战略

2020年9月14日，历经9年协商谈判后《中华人民共和国政府与欧洲联盟地理标志保护与合作协定》被正式签署。［15]来自27个省市的100个地理标志产品被收入地理标志协定首批保护名录［16]，这无疑会给名录内地理标志生产地出口贸易带来巨大利益，也为国内其他地理标志产品生产地释放信号：全球商标品牌战略正在成为我国地理标志产品的“敲门砖”。河南省道地药材类地理标志产品未能进入首批保护名录，然而在该协定生效4年后保护范围将扩增额外的175个地理标志名称，为抓住机遇，未来4年完善地理标志商标权利保护制度、防控道地药材市场上的侵权风险，着眼于树立地理标志产品国际品牌形象，将成为原产地政府和道地药材生产者的重要任务。道地药材类地理标志产品的国际商标品牌战略将作为基础促进社会公众对其深入了解，以形成消费者对地理标志保护问题的广泛关注，达到对侵权行为自觉否认的良好效果。