“有一定影响”在《反不正当竞争法》与《商标法》中的理解与判断

张玲玲

2017年《反不正当竞争法》修订后，原第五条中的“知名商品特有的名称、包装、装潢”被修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”。据立法机关介绍，新《反不正当竞争法》第六条中的“有一定影响”是借用了《商标法》第三十二条后半段中的“有一定影响”的表述。那么，《反不正当竞争法》中的“有一定影响”与《商标法》中的“有一定影响”的判断标准是否一致？这不仅涉及到对新修订《反不正当竞争法》第六条第一项的理解与适用问题，还涉及到《反不正当竞争法》与《商标法》的衔接与协调问题。

学术界的几种不同观点

从商标保护的角度讲，《反不正当竞争法》第六条第一项规定的商业标识保护制度，是我国最主要的未注册商标保护制度，是对普通未注册商标提供侵权救济的唯一制度，它与主要保护注册商标并对普通未注册商标提供部分非侵权救济的《商标法》，共同构成了我国的商标保护制度。但为什么同样是“有一定影响”的商业标识，在《商标法》体系内不能得到侵权救济，在《反不正当竞争法》中却可以获得侵权救济？“有一定影響”的商业标识和未注册驰名商标又存在什么不同？ 《商标法》第三十二条和第五十九条第三款中规定的“有一定影响”的判断标准是否一致？

对于以上问题，有学者认为，《反不正当竞争法》中规定的“有一定影响”相当于《商标法》第十三条第二款的“为相关公众所熟知”。1也就是说，《反不正当竞争法》第六条第一项所保护的商业标识，实质上相当于《商标法》上的未注册驰名商标，其理由是：《反不正当竞争法》第六条规定的商业标识的法律效力，类似于《商标法》第十三条第二款的未注册驰名商标，而不同于《商标法》第三十二条和第五十九条第三款的“有一定影响”的商标，前者可以禁止他人使用，而后者不能直接禁止他人做相同或近似使用。同时，违反《反不正当竞争法》第六条的行政责任，与违反《商标法》侵犯注册商标专用权行为的行政责任基本相同。2因此，可以得出结论：未注册驰名商标和“有一定影响”的商业标识在保护上是重合的，因此，其判断标准也应该是一致的。

也有学者认为，《反不正当竞争法》中规定的“有一定影响”相当于《商标法》第三十二条和第五十九条第三款的“有一定影响”，不同于《商标法》第十三条第二款的“为相关公众所熟知”。3“有一定影响”相当于《商标法》中的第二含义或者获得显著性4，与《商标法》第三十二条、第五十九条第三款的“有一定影响”法律用语一致，因此，应对其做同一含义的解释。

还有学者认为5，《商标法》第十三条第二款对于知名度的要求以及第三十二条、第五十九条第三款中的“有一定影响”的含义是不同的：未注册驰名商标要求达到驰名的程度，第三十二条“有一定影响”要求达到知名的程度，而第五十九条第三款中的“有一定影响”仅作为补充商标注册主义制度缺陷和保护在先使用凝结的商誉的平衡手段，没有必要要求在先使用的商标达到驰名或者知名的状态，也就是说其影响力要求较低。

笔者的理解与判断

笔者认为，首先，对于《商标法》和《反不正当竞争法》中“有一定影响”的理解，应该结合立法目的及体系解释的方法进行解读。

《商标法》的一个重要立法目的是对商标专用权的保护，因此，整个《商标法》中除了注册商标之外，仅规定了未注册商标在达到驰名的程度后才能获得类似于注册商标的保护。《商标法》第三十二条后半段规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，是为了制止恶意抢注，并没有对“有一定影响”的商标进行赋权，亦未提供任何民事权利救济手段，同时后半段中写明的“不正当手段”也对该条的适用予以了一定的限制；第五十九条第三款规定的“具有一定影响”的商标仅享有在先使用抗辩权，其立法目的更多是为了实现商标注册制度和商标在先使用之间的平衡，在保护注册商标专用权的前提下，给予在先使用并有一定影响的商标一定的存续空间。这里的“具有一定影响”的在先商标，并未享有民事救济权利，亦不享有排他权利。

因此，从《商标法》的体系讲，未注册驰名商标对于商标的影响力、知名度要求要远远高于《商标法》第三十二条和第五十九条的规定；同时，第三十二条和第五十九条中的“有一定影响”亦并非指与未注册驰名商标同一水平的知名度和影响力。

为了更好地发挥第三十二条遏制商标抢注的功能，司法实践中对于“有一定影响”的判断也具有一定的弹性。一定程度上讲，《商标法》第五十九条中的“有一定影响”的要求则相对客观，要求在一定范围内具有一定知名度和影响力，而《反不正当竞争法》第六条第一款中规定的“具有一定影响”的商标标识属于一种可以受到保护的民事权益，其不仅可以主张禁令救济，还可以主张民事赔偿。从目前的法律规定来看，其权益得到保护的方式和程度与未注册驰名商标无异。因此，如果认为《反不正当竞争法》中的“有一定影响”仅需要达到《商标法》第三十二条规定的“有一定影响”程度，将会造成未注册驰名商标制度价值的流失，同时还会影响《商标法》第三十二条立法目的的实现。

实践中，在适用《商标法》第三十二条后半段遏制商标抢注行为时，对于“有一定影响”的判断是存在弹性空间的，也就是说，“有一定影响”会随着商标注册人的主观状态、抢注手段、与在先使用人之间的关系等因素的不同而有所变化。某种程度上讲，这里的“有一定影响”仅需及于抢注人即可。如果将《反不正当竞争法》中的“有一定影响”也降到这样的标准，则会有保护门槛过低之嫌。

其次，在理解《商标法》和《反不正当竞争法》中的“有一定影响”的含义时，还要关注两部法律之间的内在联系。

《反不正当竞争法》第六条属于《商标法》的补充性立法，其立足点在于反假冒、制止混淆行为，以及引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的竞争行为，这又与《商标法》第五十七条第二项规定的侵权行为基本一致。因此，在理解和判断《反不正当竞争法》中的“有一定影响”时，需要结合《商标法》的立法体系进行考量。从对商业标识知名度或者影响力程度的要求来讲，《反不正当竞争法》保护已经“具有一定影响”的能够识别商品或服务来源的商业标识，属于对未注册商标的保护，其保护的条件应当是这种商业标识具有极高的影响、已经能够达到为相关公众所熟知的程度，否则，混淆以及误认的判断就会成为无源之水。

因此，从《商标法》和《反不正当竞争法》衔接的角度讲，《反不正当竞争法》中对于“有一定影响”的要求，应当高于《商标法》第三十二条、第五十九条中对于“有一定影响”的要求，相当于《商标法》第十三条中未注册驰名商标的程度，或者略微低于未注册驰名商标，也就是知名的程度。

最后，未注册驰名商标与《反不正当竞争法》中“有一定影响”的商业标识之间的关系如何处理的问题。

在一种商业标识具有极高知名度时，是否选择通过未注册驰名商标进行保护，应当属于当事人的诉讼选择权，法律在这种情况下属于竞合状态，不应限制当事人的选择。从目前相关法律法规关于未注册驰名商标的规定来看，选择未注册驰名商标的诉讼路径并未能给予当事人更强的保护，反而对于当事人的举证责任提出了更高的要求，因此，未注册驰名商标制度并不会像有些学者所担心的那样，会架空《反不正当竞争法》第六条第一项的规定。

那么，是否可以仅通过《反不正当竞争法》中“具有一定影响”的商业标识，来实现对未注册商标的民事救济，而无需规定未注册驰名商标制度？这就涉及到对未注册驰名商标制度进行独立保护的意义考察。笔者认为，未注册驰名商标制度的核心意义在于在注册商标之外建立了一种取得商标权的制度，但囿于个案认定原则，未注册驰名商标制度并未真正发挥取得商标权的制度价值。

因此，在未来进一步修订《商标法》时，立法者应重新梳理、定位未注册驰名商标制度以及和《反不正当竞争法》之间的关系，否则，证据的多与寡，或者量的积累与质的突破之间的矛盾将不可避免地出现。