行政公益诉讼中检察机关调查权研究

汪亚枫

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

党的十八届四中全会提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度以来，经历了中央的顶层设计、权力机关的批准授权、检察机关的试点探索以及立法机关的正式立法等多个阶段，公益诉讼制度作为一种新型的诉讼制度融入我国的法治建设。2017年检察机关开始全面实施公益诉讼制度，实施至今，全国检察机关共立案办理公益诉讼案件31万余件，其中行政公益诉讼29万余件、民事公益诉讼1.8万余件。［1]可见，在公益诉讼案件中，行政公益诉讼案件是检察机关的主要业务。作为一种新型的诉讼制度，理论基础难免缺乏，制度建设难免不健全，实践经验有待进一步丰富。解决公益诉讼中出现的问题，特别是行政公益诉讼中的问题应当成为目前理论界和实务界的首要工作。三年来，约93%的行政公益诉讼案件集中在诉前程序中，而在诉前程序中，对检察机关产生消极影响最大的莫过于调查权的配置问题。因此，完善检察机关的调查权，对于提升检察机关的办案能力、推动公益诉讼制度健康发展有着实质性作用。

一、行政公益诉讼调查权的理论基础

行政公益诉讼调查权，是检察机关在办理行政公益诉讼案件过程中，为了查清与案件有关的事实，依法向有关单位和个人收集案件证据材料的权力。面对日益增多的行政公益诉讼案件，2017年修改的《行政诉讼法》并未明确赋予检察机关调查权，检察机关要想高效、顺利开展公益检察工作，需要在法律层面找到调查权的配置依据。

（一）调查权配置的必要性

调查是了解事实真相的前提条件，经过调查而得出的结论才有可能是一个正确的结论，“没有调查，没有发言权”是毛泽东曾经提出的著名论断。在司法活动中，司法机关要了解真相就必须对相关事实进行调查，向有关当事人收集与案件有关的证据材料，可以说调查是展开司法活动的前置程序，调查权就是开展调查活动的权力。

在行政公益诉讼中，检察机关拥有调查权是提高办案效率和质量的必然要求。行政公益诉讼不同于民事诉讼和普通的行政诉讼，它的特殊性决定了检察机关配置调查权的必要性。一般情况下，行政机关作为行政公益诉讼的被告，案件判决的结果与行政机关的利害关系不言而喻，因此，检察机关想要向有关行政机关了解事实真相，必然会遇到阻力，检察机关难以畅通无阻地调查收集到相关证据。在有些行政公益诉讼案件的调查中，证据的收集具有时效性，比如在某些环境污染案件中，大气和水具有流动性，如果检察机关在办案过程中遇到阻挠而无法及时保存固定证据，那么将导致某些证据发生质变，影响行政公益诉讼案件的结果，不利于公共利益的有效保护。如果检察机关只审查行政机关提供的书面证据材料，则很容易将办案焦点停留在表面问题上，而难以揭露公共利益背后的深层次问题。因此，调查权是检察机关在行政公益诉讼中发挥法律职能的基础性和前置性权力，是保护公共利益的重要手段。

（二）调查权配置的合法性

《行政诉讼法》没有明确配置行政公益诉讼调查权，但是基于办理案件的需要，在行政公益诉讼的探索阶段，司法机关的内部文件或者司法解释明确了检察机关可以就案件事实进行调查核实①这些文件包括《关于全面开展公益诉讼工作有关问题的通知》《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》等。，特别是《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《试点办法》）第33条针对检察机关如何调查收集行政公益诉讼的证据作出了较为详细的安排②《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第33条规定：人民检察院可以采取以下方式调查核实有关行政机关违法行使职权或者不作为的相关证据及有关情况：（一）调阅、复制行政执法卷宗材料；（二）询问行政机关相关人员以及行政相对人、利害关系人、证人等；（三）收集书证、物证、视听资料等证据；（四）咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见；（五）委托鉴定、评估、审计；（六）勘验物证、现场；（七）其他必要的调查方式。调查核实不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施。人民检察院调查核实有关情况，行政机关及其他有关单位和个人应当配合。。此外，2018修改的《人民检察院组织法》第20条增加了一项，将“依照法律规定提起公益诉讼”确定为检察机关一项法律监督职权。由此可知，检察机关提起行政公益诉讼是履行法律监督的宪法职能。同时，《人民检察院组织法》第21条紧接着对第20条进行了立法补强，明确检察机关在行使法律监督职权时可以进行调查核实。从行政公益诉讼的探索阶段再到正式实施阶段，有关调查权的发展也是一个逐渐递进的阶段，尽管只是一个模糊的立法表达，但是也能作为检察机关调查取证的法律依据。可是，伴随着行政公益诉讼案件范围的不断扩大，检察机关需要有明确的立法授权以应对未来的诸多不确定性，根据《人民检察院组织法》和相关的司法文件和司法解释，调查权具有法律上的非正式性的存在。

（三）调查权配置的正当性

讨论调查权配置的正当性问题，应当首先厘清检察机关在行政公益诉讼中的法律地位，然而理论界对此有诸多争议，尚未形成通说，主要有原告说［2]、公诉人说［3]、法律监督说［4]、行政公诉说［5]、公益诉讼人说［6]、双重身份说［7]等观点。笔者较为支持双重身份说这一观点，理由在于，从宪法文本来看①《中华人民共和国宪法》第134条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。，在行政公益诉讼中，检察机关首先是法律监督机关，此乃检察机关的宪法定位。其次，根据司法审判活动的制度设计，检察机关作为原告方，为保护公共利益代表国家提起行政公益诉讼，拥有原告的一般性权利。“双重身份说”为检察机关配置调查权奠定了理论基础，作为法律监督机关，检察机关可以根据《人民检察院组织法》等法律依职权对案件有关事实进行调查，对证据进行收集，为了保护公共利益。同时，检察机关亦可依照宪法的规定，代表国家和社会诉请审判机关对违法事实予以裁判，这是检察机关行使法律监督职权的外在表现形式，因此调查权属于法律监督权的一部分，具有权力属性。作为公益诉讼原告方，可以依照《试点办法》第33条的规定采用法定方式进行调查核实。检察机关要承担举证责任，获得法院的支持以实现其诉权，就必须提供相应证据来佐证其主张，否则将承担败诉的不利后果，而调查权便是实现这一切的基础性、一般性权利，具有权利的属性，属于检察机关诉权的分支。赋予检察机关行政公益诉讼调查权，既是基于保护公共利益的迫切需要，也是权力的价值所在。

二、行政公益诉讼调查权的实践检视

行政公益诉讼尚处于不成熟阶段，不管是立法层面还是司法层面都难免存在诸多与现实脱节的问题。行政公益诉讼调查权不是一个简单孤立的问题，而是一个体系化的、复杂的研究对象，需要从多方面来考察应对。

（一）调查权的法律条文分散且滞后

目前关于行政公益诉讼调查权的法律规范不成体系化，而主要是由司法文件所规定。《试点办法》第33条规定，检察机关有权采用列举的六种法定方式及一条兜底条款对相关证据进行调查核实；《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）第6条规定，在办理行政公益诉讼案件过程中，检察机关有权向有关单位和个人调查收集证据材料；《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》中针对不同领域规定了不同的调查取证方式；《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》第13条针对几种法定情形，规定了检察机关可以就有关事实向当事人或者案外人调查核实。由此可见，检察机关的办案依据主要散见于司法文件以及司法解释中，并且这些文件多为司法机关的内部文件，法律位阶低，对行政机关的约束力不足，如遇到行政机关的阻挠，则检察机关的调查活动难以进行。并且这些文件中关于调查权的规定各式各样，导致检察机关执行起来不规范，操作困难。如《试点办法》第33条列举的六种法定方式就存在操作上的难题，检察机关如何运用调查权的程序不明确，具体内容为何以及对此权力的约束不明晰等问题不得不面对，相关的配套措施不齐全导致检察机关在执行时处于尴尬境地。如在该条款第1款第4项中，检察机关可依照“咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见”，但是在基层司法实践中该条款难以用到，检察机关缺乏相关的业务经验、法律并未规定具体的咨询机构以及咨询鉴定费用等原因，导致实施的操作性不强，实施起来遇到瓶颈。此外，关于行政公益诉讼的受案范围正在不断扩大，现有的法律规定已不能完全适应现实办案需要，需要进一步完善调查权的法律条文。

（二）调查权缺少强制性保障机制

法律的生命在于实施，而法律的实施又依赖于国家强制力，没有强制力来保障的法律是缺乏约束力的，目前关于调查权最广为诟病的问题便在于缺少强制性保障机制。从有关调查权的现行法律规定来看，法律的谦抑性色彩较为浓重，法律条文保守以至于在司法实践中经常遭遇困境。如《人民检察院组织法》第20条虽规定有关单位和个人有义务配合检察机关调查取证，但是若有关单位和个人不配合该如何处理？《试点办法》第33条还规定了检察机关在调查时不得采取强制性措施。《两高解释》第6条也未提及有关单位不配合调查核实的解决办法。法律规定的实施需要一个理想的法治环境和状态，但是现实中大多遇到的是不理想的情况，行政机关的推诿、不配合等消极应对方式增大了检察机关办案难度。比如在环境污染案件中，检察机关需要向行政机关调取对环境的勘测说明等专业意见，行政机关对于这些原始材料大多找理由搪塞而不予提供。况且有些证据时效性极强，如果不能及时固定保存，很容易造成证据变质或者灭失，这对行政公益诉讼案件的处理极为不利，倘若有关单位和个人对检察机关的调查取证产生排斥和抵触心理而不配合，有些公益案件的难度将大大增加甚至是难以侦破。如河北省磁县检察院曾在2018年办理一起非法采砂案，面对检察机关的询问，作为主管部门的河务局消极应对，在调查职责范围时从局长到工作人员都是一问三不知，问及具体情况时局长又说不属于其管辖范围。［8]说到底，在行政公益诉讼中，行政机关是重要的利害关系人，检察机关的处理结果往往导致行政机关承担不利的后果，如果没有强制性保障机制来配合检察机关行使调查权，想让行政机关积极主动配合检察机关取证未免太乐观。

（三）调查权主体内在建设不足

行政公益诉讼制度正处于发展起步阶段，检察机关工作人员也是在摸索中办案。检察机关要适应这项新的业务需要一个过程，但对于此过程中出现的问题需要正视，特别是检察机关自身的问题。第一，长期以来，检察机关的主要工作精力是在刑事诉讼中，重刑事轻民行的现象客观存在，因此刑事检察部门的员额检察官、司法干警以及内勤人员等队伍要比其他业务部门庞大。在很多基层检察机关，行政公益诉讼的办案人员主要来自之前的民行部门，而检察机关的民行部门是其内部的“养老部门”，人员少且业务能力不高，面对高强度的行政公益诉讼工作，矛盾较为突出。虽然目前这一现象稍有缓解，但仍是杯水车薪，不能满足行政公益诉讼的办案需求。第二，在同一个行政公益诉讼案件中，往往牵扯到不同行政机关的多个行政行为，权力交织错综复杂，覆盖面广，在这样的行政行为网络中找出违法问题并确定其主体，需要有较强的业务能力和较高的专业水准，对检察机关办案人员的考验和挑战非常大。比如在某案件中，检察机关在调查管辖某区域的主管行政机关时，检察机关询问水利部门，市水利局拿出该市某河管理条例，认为此区域属于县水利局管辖，但是县水利局拿出某河道管理办法，认为此区域属于市水利局管辖。行政权力的复杂性提高了检察机关办案的难度。又如在一些国有资产保护和股权转让案件中，检察机关如何查证国有资产遭受损失需要有专业知识，但是显然很多办案人员并不具备。行政公益诉讼制度在不断发展，检察机关调查权的外部难题需要注意，但是调查权行使主体的自身内部问题也要引起足够重视。

三、调查权的横向对比

在我国的宪法体制下，审判机关、检察机关、行政机关以及监察机关产生于权力机关——人民代表大会，各司其职，共同保证宪法实施。为了让各自的职能得以顺利地实现，审判权、检察权、行政权以及监察权在实践中便衍生出调查权。立法机关、行政机关和司法机关都有调查权［9]，监察机关也有调查权，但是调查权行使的目的不同，程序不同。分析审判机关、行政机关和监察机关的调查权，有利于检察机关调查权的完善。

（一）审判机关的调查权

审判机关在诉讼活动中的中立性决定了其调查权是一种沉默性强的权力，一般情况下，审判机关行使调查权是基于庭审时控辩双方对某一事实的举证相互对立而难以辨别，运用调查权对案件事实作进一步的认证，并非是为了帮助某一方调查取证。此外，对于审判机关调查权，法律规定得较为完善，对适用条件、适用方式以及保障措施等规定较为详尽。在民事审判活动中，《民事诉讼法》第64条与第67条规定了审判机关拥有调查权，并规定了有关单位和个人具有配合调查取证的义务。同时。《民事诉讼法》第114条、第115条、第116条、第117条便规定了调查权的强制性保障措施，对于不配合调查取证的行为，审判机关可以使用罚款、拘留等强制措施。在刑事审判活动中，《刑事诉讼法》第196条规定了审判机关可以采用查封、扣押等方式对存疑证据进行调查核实。法律赋予审判机关一定限度的调查权并不是对其中立性的破坏。反之，庭外调查权有利于查明案件事实、维护被告人的权利以及追求案件实体真实。［10]

（二）行政机关的调查权

行政机关需要对特定的行政事实进行调查，收集相关的证据，采集相关信息，在此基础上才能作出行政决定，实现其行政目的。在我国，行政调查普遍存在公安、工商、税务、海关、卫生、环境、消防、消费等行政管理领域，凡是有行政管理权存在的地方就存在调查权。［11]因此，行政机关调查权是一个庞大的权力体系，其范围之广，几乎涵盖所有行政领域。同时，行政机关调查权的法律渊源也多种多样，从法律到行政法规，从部门规章再到地方性法规等，同时也有诸多规范性文件对行政机关调查权有所规定，如《行政处罚法》《治安管理处罚法》等。《行政处罚法》赋予行政执法机关调查权，并对其适用程序等作出详细规定，《食品安全法实施条例》也规定了疾病预防控制机构在进行流行病学调查时，任何单位和个人不得拒绝和阻挠。此外，行政拘留、罚款等强制性措施在行政调查时适用较为广泛。总体观之，行政机关调查权在实践中法律地位稳固，相关法律条文成熟，体系完善，况且涵盖范围广，经常有强制性措施作为实施保证手段。

（三）监察机关的调查权

《监察法》的出台，整合借鉴了原来的《行政监察法》等法律法规，在此基础上进行国家监察体制改革，并形成了监察机关调查权。监察机关调查权的范围实现了公职人员全覆盖，行使场域具有广泛的覆盖性。［12]监察机关与党的纪律检查机构合署办公，代表党和国家行使宪法赋予的监察权，分别履行监督职能、调查职能以及处置职能，从这个角度讲，调查权属于监察权的一个分支。监察机关调查权的法律体系较之检察机关调查权更为成熟，从法律规范来看，《监察法》第11条、第18条、第23条至第29条、第41条等亦规定了监察机关调查权的范围、使用条件、使用程序、强制措施等事项。同时，监察机关调查权体系也借鉴了许多党的纪律检查机构的成熟做法。例如《监察法》规定了12种调查措施，其中第19条、20条、21条均是在借鉴纪检监察机关实践成果做法和经验的基础上进行的规定。［13]此外，监察机关调查权在形式和强制措施上也借鉴了刑事侦查权的许多成果，除了留置措施以外，几乎都与刑事诉讼法所确立的侦查措施具有相同或相似的性质。［14]《监察法》的实施时间虽不久，但是其立法技术却是相当成熟，为监察机关调查权体系提供了强大的立法优势。

通过对司法机关调查权、行政机关调查权以及监察机关调查权简要分析后，不难得出三者之间的共性。首先在立法授权上，调查权都有较为体系化的、明确的立法授权，适用条件、适用程序、保障机制等环节有明确法律依据，这在很大程度上为调查权的行使提供了良好的法律环境。其次在强制性配套机制上，调查权在行使过程中遇到阻碍，可以采用法定的方式采取强制性措施，为调查权的顺利行使提供强大的后盾。最后在调查权行使主体上，司法机关、行政机关具备相当丰富的经验，能够做到熟练地行使权力，而监察机关与党的纪律检查机构合署办公，在自身建设上汲取纪律检查机构的调查经验，且有纪律检查机构提供支持，三者均能够恰如其分地履行职责，依法用权，使自身能力与调查权行使需求相匹配。

四、行政公益诉讼调查权的完善路径

随着经济社会的快速发展，各种利益出现不平衡，公共利益受损的现象屡见不鲜，在此背景下，公益诉讼制度应社会之需而生。作为保护公共利益的中坚力量，检察机关发挥公益保护职能的基础在于调查权。只有发展完善检察机关在行政公益诉讼中的调查权，检察机关才能更好地实施《行政诉讼法》第25条第4款。

（一）整合司法机关内部文件并完善立法

公共权力的行使须有法律的明文规定，作为一项重要的公共权力，行政公益诉讼中检察机关调查权面临着立法上的缺失，应当整合现有法律规范，并进一步完善相关立法。面对行政公益诉讼受案范围的不断扩充，检察机关的职能也相应地扩宽；但是，检察机关当下弱小的调查取证权难以适应公益诉讼的现实需要。［15]

目前，《行政诉讼法》中只有第25条第4款对公益诉讼进行了规定，并且对检察机关调查权含糊其辞，未明确进行规定。《刑事诉讼法》对检察机关的刑事侦查权的相关规定不能在行政公益诉讼中类推适用，检察机关对于民事公益诉讼的相关规定亦不能适用。行政公益诉讼中，对检察机关调查权的规定大多是司法文件，法律位阶较低，对于行政机关的约束力不强。此外，检察机关调查权的体系不完善，适用条件、适用程序以及保障措施等缺失亦严重制约调查权的运行。行政公益诉讼案件涉及范围广，调查取证难，社会关注度高，因此需要有坚强的法律后盾来支撑。基于此，要先整合司法机关内部有关文件，再由全国人民代表大会或者其常委会通过立法的方式构建完整的行政公益诉讼检察机关调查权体系，明确授予检察机关调查权。例如可以修改并完善《行政诉讼法》第25条第4款，在规定检察机关调查权的同时，对检察机关行使调查权的适用条件、适用程序以及保障措施等作出明确而详细的规定。此外，还应当明确规定行政机关等有关单位和个人的协助义务和举证责任。在实践中，对于出现的新情况新问题，司法机关应当及时出台相关司法解释进行指导，为检察机关调查权提供法律保障。

（二）强化行政公益诉讼调查权的强制性

检察机关在行使调查权遇到阻碍时，无权采取强制措施以继续调查取证，导致行政公益诉讼的调查难以进行，从某种意义上讲，这是对公共利益的一种“二次伤害”。行政公益诉讼调查权缺乏强制性被广为诟病，让检察机关有心办案却无力进行。《行政强制法》中规定的行政机关调查权是具有强制性的［16]，法院在调查取证时亦可采取司法强制措施［17]，监察机关为履职可采取谈话等12种措施［18]，审判机关、行政机关以及监察机关在履职过程中有权采取强制性措施值得借鉴，应当参照赋予检察机关在行政公益诉讼中的强制措施权，强化调查权的强制性，完善配套的强制性保障机制。例如，可以效仿《民事诉讼法》第114条，明确不履行协助检察机关调查取证义务的惩戒措施。检察机关在办案过程中，如遇到行政机关不配合调查取证，检察机关可以对相关人员进行罚款，并可以向纪检监察机关提出进行纪律处分的司法建议。对于其他单位或个人拒不配合检察机关调查取证的，对单位可进行罚款、警告等，对个人可以考虑罚款、纳入社会征信系统等强制措施。同时，对于检察机关进入特定场所调查，应当不受约束，如检察机关在环境污染案件中进入工厂或者企业取证，应有权强行进入。

当然，检察机关使用强制性措施不能任性妄为，要设置严格的上报审查程序加以限制。首先要明确的是，检察机关不得采取限制人身自由的强制措施［19]，否则把握不住分寸，容易构成对公民基本权利的巨大威胁，对此应当持谨慎态度。其次，强制性措施的使用应当有上报审批程序，且遵循必要性原则［20]，确属办案所需而不得不采取的强制性措施，经过单位负责人审批同意后方可实施。最后，对于检察机关违反相关规定进行调查取证的，一是要对违法证据进行排除，二是要依照有关规定对违纪办案人员进行追责。

（三）加强检察机关内部建设

随着行政公益诉讼制度的不断发展，检察机关的办案难度也随之提升，面对实践中已经产生的和未来可能遇到的挑战，检察机关需要不断完善自身能力建设，提升办案能力，同时也要优化其办案条件。检察机关应当强化行政公益诉讼检察队伍建设，从检察系统内部通过选拔优秀人才加入行政公益诉讼部门，还可以通过选调等方式从高等院校等单位招录优秀人才。由于行政公益诉讼涉及领域广且专业性强，例如国有土地资源、国有企业股权、环境污染以及食品安全等领域都需要有专业知识储备，而检察机关大多只具备法律知识，因此检察机关应当加强专业知识的培训，可以通过邀请相关领域专家来开展培训讲座等方式，提升检察队伍的知识储备。

另外，在有些行政公益诉讼案件中，行政权力交织，行政行为错综复杂，给检察机关办理案件增加了难度。因此，一是要找准行政机关的思想定位。行政机关是国家利益和社会公共利益的第一顺位捍卫者［21]，应当心系人民群众和公共利益，积极主动地配合检察机关调查取证。有的地方已经出台规定，将行政机关配合检察机关调查取证等情况作为依法行政的考核指标［22]，此举可进一步普及。二是要建立检察机关协同办案机制，加强检察机关与纪检监察机关、下级检察机关与上级检察机关的沟通合作，对于检察机关调查受到行政机关阻碍时，应当及时与纪检监察机关沟通，让纪检监察机关协同处理。还要与上级检察机关及时汇报，优化司法资源配置，寻求业务指导和帮助。三是要优化提升检察机关的办案条件。针对有些行政公益诉讼案件在调查取证时需要进行咨询鉴定等情况，应当建立专业的咨询鉴定机构，设立专项办案经费，为检察机关创造良好的办案条件。

2017年修改的《行政诉讼法》虽然确立了行政公益诉讼制度，但是关于行政公益诉讼调查权的立法缺失不得不说是一大遗憾，行政公益诉讼的发展完善也因此受到很大程度的限制。行政公益诉讼是公共利益保护的主要场域，建构完整的行政公益诉讼调查权体系对于完善行政公益诉讼制度的意义不言而喻。构建完整的行政公益诉讼调查权体系，能为检察机关调查取证扫除诸多障碍。通过借鉴其他国家机关的调查权建构，对于完善和强化检察机关调查权也意义非凡。当然，强化检察机关调查权的目的在于帮助检察机关调查取证，保护公共利益，而不能对合法权利造成损害。因此，还应当注意对检察机关调查权的监督规制，以必要性限度为原则，平衡好检察权与行政权、监察权、司法权以及公民基本权利的关系。