论《消费者权益保护法》第五十五条第一款惩罚性赔偿适用的界定

董春华

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

一、问题的提出:以案例为引

1993年通过的《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第四十九条规定，消费者可基于经营者的欺诈行为要求“退一赔一”。2013年修改的《消法》第五十五条延续了第四十九条的主旨，惩罚性赔偿的额度由“退一赔一”增加为“退一赔三”，并在此基础上增加了第二款，“创设了一种比较典型的惩罚性赔偿制度”［1］。与《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条、第一千二百三十二条，《消法》第五十五条第二款和《食品安全法》第一百四十八条第一款不同，《消法》第五十五条第一款①《消法》第五十五条第一款规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。规范的是经营者欺诈消费者的情形，无需造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害，经营者即承担三倍赔偿。“退一赔三”的惩罚性赔偿是对“缺一赔十”俗语的理论化［2］。以产品价款而非消费者利益损失为基数增加赔偿，并无比较法之先例②尽管我国《消法》所规定的多倍赔偿制度一直被称为惩罚性赔偿制度，但其制定背景、制度目标、观念基础等均与美国的惩罚性赔偿制度有着明显的区别。参见李友根:《论多倍赔偿的基数确定——最高人民法院第17号指导案例研究》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2015年第1期，第12页。，作为我国惩罚性赔偿制度的肇端［3］，是我国原发性法律制度的典型代表。

近年，消费品种类的不断扩大和消费品交付方式的多元化，给《消法》第五十五条第一款惩罚性赔偿的适用带来了挑战。比如，自从最高人民法院公布第17号指导案例①“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司案”，参见《最高人民法院第17号指导案例:张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案》，《人民法院报》2013年11月26日，第3版。，明确将汽车销售纳入消费者权益保护法的调整范围，汽车销售纠纷日渐成为最具争议的消费领域。汽车消费合同纠纷均涉及经营者隐匿相关信息，消费者基于欺诈请求“退一赔三”。这些案例提出的问题是:作为“退一赔三”基础的欺诈是否局限于缔约阶段?经营者欺诈的主观要件为何?构成欺诈的陈述不实和隐匿信息有何界限?“退一赔三”明确惩罚性赔偿倍数的固定模式是否合理?以下三则汽车消费合同纠纷的案例所反映的裁判结果存在的争议，充分显示了这些问题的现实性和重要性。

【案例1】杨代宝诉贵州新贵兴汽车销售服务有限责任公司等买卖合同纠纷案②贵州新贵兴汽车销售服务有限责任公司与杨代宝买卖合同案，参见(2018)最高法民终12号民事判决书。。原告杨代宝与新贵兴公司签订合同购买一辆尊贵版宾利慕尚汽车。新贵兴公司随后向大众汽车销售公司订购了一辆该款车型的汽车。到货后，新贵兴公司发现车辆左前门漆面有损伤，便抛光打磨并上传在维修记录中，更换了右后窗帘总成也上传至维修记录中。交付车辆时，新贵兴公司并未明确告知杨代宝维修记录。使用车辆19个月后，原告发现了以上两处维修记录，遂以新贵兴公司和大众汽车销售公司在交付车辆时未向其披露维修事项构成欺诈为由起诉，要求退还购车款550万元和三倍惩罚性赔偿金1650万元。贵州省高级人民法院一审支持原告“退一赔三”的请求。最高人民法院二审判决新贵兴公司赔偿原告11万元，驳回其他请求。

【案例2】邓美华诉上海永达鑫瑞汽车销售服务有限公司案③参见上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终7144号民事判决书，上海市高级人民法院(2020)沪民再6号再审民事判决书。。邓美华与上海永达鑫瑞汽车销售有限公司签订汽车买卖合同，购得大众汽车一辆，购车款25万元。3个月后，邓美华发现在交付车辆前，该车有后保险杠拆装、喷漆维修记录，遂提起诉讼，要求“退一赔三”。购车合同明确记载该车已经过售前检测，达到新车交付标准。上海市浦东法院一审判决驳回原告诉讼请求，上海市一中院改判支持原告请求，上海市高院再审认为不构成欺诈，不支持退一赔三，但侵犯了知情权，判赔3万元。

【案例3】龚军诉重庆骏东汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案④重庆骏东汽车销售服务有限公司诉龚军买卖合同纠纷上诉案，参见(2015)渝一中法民终字第6975号民事判决书。。龚军与重庆骏东汽车销售服务有限公司签订《二手机动车买卖合同》，以360万元的价格购入法拉利一辆，重庆骏东汽车销售服务有限公司隐瞒车辆于2013年曾发生过的重大交通事故。一年半后，龚军发现隐瞒，遂提起诉讼，要求“退一赔三”。重庆市渝北区法院一审判决退一赔一⑤法院认为，欺诈行为发生于《消法》修订之前，应适用旧《消法》“退一赔一”的标准。，重庆市中级人民法院维持原判，重庆市高级人民法院驳回被告再审请求。

案例1和案例2属于类案，各级法院判决结果不同。案例1中，最高人民法院并未认定被告未披露车辆喷漆和更换窗帘总成构成欺诈，案例2二审法院认定未披露保险杠喷漆构成欺诈，但再审法院认定不构成欺诈。案例3中的经营者因未披露车辆重大事故而构成欺诈，相较案例1和案例2，案例3经营者的主观恶意程度和可谴责性更强。因此，案例1和案例2提出的问题是作为惩罚性赔偿之基础的欺诈如何界定，二者与案例3的比较，提出的问题是“退一赔三”的固定模式是否合理。本文从解释论和立法论双重角度出发，对《消法》第五十五条第一款惩罚性赔偿的适用进行界定，并对该条款的修订提出合理建议。

二、惩罚性赔偿适用的基础:欺诈如何判定

根据旧《消法》第四十九条和现行《消法》第五十五条第一款，适用惩罚性赔偿的基础是经营者实施欺诈行为。在旧《消法》颁布后的20年里，司法实践和理论研究对欺诈的判定颇有争议，主要集中于三点:欺诈发生的阶段、经营者的主观状态和构成欺诈之不披露的界限。

(一)欺诈是否局限于缔约阶段

欺诈发生的阶段对认定《消法》第五十五条第一款的欺诈至关重要，原因在于有些商品是在签订合同后才进货，随后才发生“欺诈”。我国私法中关于欺诈的法律制度来源于《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十四条、《民法典》第一百四十八条①2020年5月28日，全国人大通过了《民法典》，鉴于本文所引用的部分论文、著作仍用原有立法的名称，本文论述时有时仍沿用《合同法》《民法总则》等名称。。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条将欺诈界定为:一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，可认定为欺诈行为。“我国民法学界对欺诈行为的解释，大都与这一司法解释相似。”［4］对欺诈的这一界定，源于罗马法确立的民事欺诈制度。“罗马法所确立的民事欺诈制度，基本被大陆法系所继受，认为欺诈是意思表示瑕疵的情形，是指当事人故意编造虚假或歪曲的事实，或故意隐匿事实真相，使表意人陷于错误而为意思表示的行为。”［5］这样界定欺诈并无不妥，但此情境下的欺诈，要旨在于确定欺诈行为导致对方作出错误意思表示的法律效力，这直接体现在法律条文中:《民法通则》第五十八条规定因欺诈而成立的民事行为无效;《合同法》第五十四条第二款规定以欺诈的手段订立的合同可撤销;《合同法》第五十二条规定以欺诈的手段订立的合同损害国家利益的无效;《民法典》第一百四十八条规定以欺诈手段订立的民事合同可撤销。法律效力意义上欺诈行为的界定必定以法律行为制度为基础。“欺诈制度主要解决意思表示的效力问题。”［6］“如果将因欺诈而订立的合同作为无效合同对待，是很难解释惩罚性损害赔偿的运用问题的。”［7］应该看到，《消法》第五十五条第一款的惩罚性赔偿并不针对消费合同的效力，“其发生根据在于法律的直接规定，又由于它是一种额外的负担，因而与合同的某种命运没有必然的联系。具体地说，这种赔偿是惩罚欺诈行为的，并不与因欺诈缔结的合同发生直接联系”［8］。

鉴于此，《消法》第五十五条第一款规定的欺诈行为，是否应该基于法律行为制度进行解释?依据法律行为理论，欺诈行为必然发生在缔约阶段，才会使对方作出错误的意思表示，才能构成欺诈。在合同履行阶段发生的欺骗或者隐匿行为，应当依据《民法典》第六百一十七条的瑕疵履行承担责任，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”。作为合同的一种，消费者和经营者之间订立的消费合同，既应当符合法律效力理论的规定，也应当依据合同违约责任的规定分配责任。据此，消费合同的欺诈必须发生在缔约阶段。这是否符合《消法》第五十五条第一款的立法目的和立法宗旨?

先看两种情形的“欺瞒”。第一种以汽车消费为例，汽车经销商经常无现货车辆，消费者先签订合同(预购)后，经销商向其他经销商或分销商订购汽车。若经销商发现车辆交付前有瑕疵或者缺陷并进行维修却未主动告知消费者，这导致合同履行中出现隐匿信息的行为。当经营者隐匿信息的可谴责性达到“欺诈”的程度，履行阶段的“隐匿”是否构成《消法》第五十五条第一款的欺诈?第二种以给付假酒为例，消费者A去商店买酒，与店主B达成交易后，店主B去仓库取酒时，发现仓库有假酒，于是拿给消费者A。这一履行阶段的“欺瞒”是否构成《消法》第五十五条第一款的欺诈?以上两种情形下，经营者在缔约阶段并未有欺瞒的意思，也并未意图基于自己的欺瞒而让对方作出错误的意思表示从而签订合同。

笔者认为，《消法》第五十五条第一款欺诈行为的认定不应局限于消费合同缔约阶段，而应延伸至消费合同的履行阶段。

首先，从条文文义来看，消费者请求“退一赔三”的基础是“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”。在法律体系解释中，“文义解释是获得绝大多数法律人认同的优位性法律解释方法”［9］，是指对法律文本的字面含义进行的解释，“是针对法律文本的字面含义，按照语法结构和语言规则、通常理解等方法所进行的解释。文义解释原则上就是要使文本的字面含义具体化，阐释其字面含义，确定文本的准确意思”［10］。依据此种解释，欺诈行为只能发生在“经营者提供商品或者服务”的过程中，且关键词为“提供”。“提供”的行为到底发生在哪一阶段?缔约阶段是为提供商品或服务做准备，属于提供商品或服务的一部分，提供商品或服务的履约阶段是“提供”行为的关键阶段，正是条文所指。因此，该条款规范的对象是经营者提供商品或服务存在欺诈行为，理应包含履约阶段。

其次，从《消法》的立法目的来看，“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”是制定该法的目的。具体到《消法》第五十五条第一款，条款的立法目的应与《消法》立法宗旨相一致，即保护消费者权益、打击经营者欺诈行为。“目的解释，是指通过探求制定法律文本的目的以及特定法律条文等的立法目的，来阐释法律的含义。”［11］具体而言，在文义解释和体系解释的基础上，运用目的解释的方法对结论进行验证。依据目的解释，《消法》第五十五条第一款中“欺诈”行为应该涵盖消费合同的履行阶段。1993年，我国制定《消法》和《产品质量法》两大法的主要目的是打击经营者的假冒伪劣行为，提高产品质量。将欺诈行为局限于缔约阶段的做法，限缩了消费者权益的保护范围，违背了该条款以及《消法》的立法目的和立法宗旨。

因此，《消法》意义上的消费合同，关注点不在于消费合同的效力归属，因欺诈导致合同撤销，并不影响惩罚性赔偿的适用。法律行为效力制度在于维护私法领域意思自治的自由，《消法》的惩罚性赔偿制度在于打击经营者的欺诈行为，并不考究消费合同之效力。“现代经济学的研究表明，消费者作为市场经济中的弱势群体，其‘弱势’主要体现为与经营者在交易信息上的不对称地位”［12］，这是赋予消费合同特殊性的正当性之所在，也使《消法》具有一定程度经济法的属性。“将欺诈简单地等同于合同欺诈，缺乏对《消法》的合理定位，忽略了欺诈产生的繁杂社会机理和表现方式的复杂性，忽略了反欺诈制度设计的多样性。”［13］

(二)经营者欺诈的主观状态

对于《消法》经营者实施欺诈的主观状态，曾有激烈争论，争点在于:欺诈的主观状态是否局限于主观故意。

一种观点认为，“在欺诈的构成要件中，无论行为人的主观心理状态是直接故意还是间接故意，都不影响其行为的构成，但是过失行为不能构成欺诈行为。”［14］“对《民法通则》第五十八条的‘欺诈’概念、《合同法》上的‘欺诈’概念和《消法》的‘欺诈’概念，必须采取同样的文义、同样的构成要件。”［15］《民法典》第一百四十八条、《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十四条和最高院《民通意见》第六十八条都将“欺诈”限缩于“故意”。

另一种观点认为，“《消法》第四十九条经营者的主观状态是故意和过失都包含在内。［16］”“对欺诈主观形态的不同要求，反映特定社会对待利益、风险与正义分配的态度，将欺诈纳入反不正当竞争法的范畴，更为严格地保护消费者，主观故意不能视为一个必须的构成要件。”［17］该类观点依据在于，“欺诈”局限于故意是私法对欺诈的传统解释，该解释需要发展更新，只要经营者存在隐匿信息或虚假陈述的结果，不论他是故意还是过失，都应认定为欺诈，以最大限度地保护消费者权益。

笔者赞同第一种观点，即经营者欺诈行为的主观状态应限缩于故意。第一，“欺诈”的含义指向故意。何为欺诈?《现代汉语词典》解释“欺诈”为“用狡诈的手段骗人”。欺诈的核心在于“欺骗”，是受主观控制并作出欺骗之行为。在“欺诈”一词的含义上，保持法律体系的一致性是法律解释的优先选择，任何情形下的欺诈都不可能是过失而为。我国民法中的欺诈以“故意”为要件，日本民法也以故意作为欺诈之要件，“若信息对受欺诈方很重要，而欺诈方违反信息提供义务时，恶意推定为欺诈故意”［18］。英美侵权法中，不实陈述分为欺诈性的不实陈述、过失性的不实陈述和无过失的不实陈述。“欺诈性的不实陈述要求陈述人明知陈述内容虚假并希望以其误导相对人，即存在误导的故意。”［19］据《国际商事合同通则(2010)》第3.2.5条的评论，欺诈行为是指有意使对方陷入错误，并从对方的损害中获益。《欧洲合同法原则(2002)》第4:107条也规定，欺诈可通过陈述或不披露的形式表现出来。若是有意欺骗，该种陈述或者不披露就是欺诈性的。我国台湾地区“最高法院”相关判决亦认为，“民法上之诈欺，必诈欺行为人有使他人陷于错误之故意。”［20］欺诈的底层含义即为主观故意，这是各国民事法律所普遍认同的。

第二，惩罚性赔偿的主观构成要件。对行为人的主观状态划分最为细致的当属美国侵权法。美国侵权法将行为人的主观状态细分为恶意、故意、有意、鲁莽、重大过失、过失、轻微过失。基于行为人不同的主观状态，不同侵权行为类型的责任构成有所区别。“惩罚性赔偿被用来矫正有意识地、鲁莽地或者故意、有意对他人权利的侵犯。”［21］在故意和过失之间存在着可谴责性程度不同的主观状态，在过失领域，只有极少数州在极少数情况下允许重大过失适用惩罚性赔偿，一般过失不适用惩罚性赔偿，以使可谴责性与惩罚性相匹配。我国首先在《消法》中适用了惩罚性赔偿，这是我国在合同领域适用惩罚性赔偿的原发性法律制度，以此为基础形成的惩罚性赔偿体系中，对于惩罚性赔偿的主观要件，《民法典》第一千一百八十五条①新修订的《著作权法》《专利法》以“故意”作为适用惩罚性赔偿的要件，鉴于《民法典》已规定知识产权适用惩罚性赔偿以“故意”为要件，本文不再单独提及。、第一千二百零七条、第一千二百三十二条规定为“故意”“明知”，《商标法》第六十三条规定为“恶意”，《食品安全法》第一百四十八条第二款规定为“生产不符合安全标准的食品或者销售明知违反安全标准的食品”，《消法》第五十五条规定为“欺诈”。这些主观要件名称不一，但都指向故意，最有争议的当属《食品安全法》第一百四十八条针对生产食品的行为，依据《食品安全法》第四章之规定，食品生产经营应当符合食品安全标准，在生产之前，生产经营者对安全标准应当熟知，不符合标准即推定为明知故犯，此仍为明知。有学者认为，“重大过失表现了对他人的权益丝毫不顾及的状态，因此行为人应当承担与故意侵权相同的责任，‘重大过失等同于故意’就是从该种主观心态支配的行为导致的结果没有太大区别的角度来说的。［22］”笔者认为，即便重大过失的可谴责性高于过失，仍不宜等同于故意。“明知只应限定为故意，不包括重大过失。”［23］因此，从惩罚性赔偿的一般理论看，惩罚性赔偿适用于过失违背了惩罚性赔偿的本意及其功能，属于“矫枉过正”。

第三，消费者与经营者之间的利益平衡要求欺诈行为限缩于故意。消费合同被特殊对待的正当性来源于经营者与消费者对产品信息掌握的不对称。是否存在被特殊对待的基础就可无限制延伸该正当性?当然不是。无论是“退一赔一”还是“退一赔三”，其增加赔偿的基数是产品的购买价格，而非消费者实际受到的损失——产品合同价格与产品实际价值的差额。这种“惩罚”对经营者是相当严厉的，因此必须在制度体系上予以权衡，便利且符合逻辑之进路即是将欺诈行为限缩于故意。

(三)何种隐匿和不披露构成欺诈

被告故意对事实作出实质性的虚假陈述，导致原告合理信赖虚假陈述并由此导致损害，就构成欺诈［26］。因此，判断故意的积极行为是否构成欺诈并无太大争议，争议在于如何判断经营者故意隐匿或不披露的不作为是否构成欺诈。

从逻辑上看，欺诈中的欺罔行为必然是以“需要提供信息”为前提的［27］，信息提供义务的存在，是追究不披露之责任的基础。《消法》第五十五条第一款之下，不披露相关信息当然构成违约，侵害消费者的知情权，但并非所有的不披露都构成欺诈，只有实质性的不披露且达到一定程度才构成该条款之下的“欺诈”。

近些年，汽车消费领域的纠纷为判定“何种不披露构成欺诈”提供了范本，前述案例1和案例2正是该种纠纷的集中体现。案例3不披露车辆曾经发生重大交通事故构成欺诈并无争议。案例1和案例2的争议是“不披露售前检修记录”是否构成欺诈，各法院、消费者协会和汽车流通协会意见差异很大，后两者观点完全对立。汽车流通协会于2017年3月10日发布《乘用车新车售前检查服务指引(试行)》(以下简称《指引》)，给经销商售前检修车辆提供指引。《指引》8.2.2规定乘用车新车交付消费者时，经销商应主动告知消费者的情形，涉及发动机、变速箱、制动系统、悬架系统、前/后桥、安全装置、是否有钣金修复的喷漆、全车主线束和修复超过新车指导价的5%;8.2.1规定乘用车新车交付消费者时，应向消费者提供乘用车新车售前检查表;8.1.4规定功能性瑕疵项，应将查出的问题信息上报到供应商“指定系统”，并注明“售前乘用车新车”字样。

案例1和案例2涉案车辆涉及喷漆、打蜡及更换窗帘总成，均属于《指引》规定经营者向消费者提供新车售前检查表的情形，至于是否明确告知相关事项，则未作要求。案例1庭审中，汽车流通协会和消费者协会对“售前检修是否构成欺诈”观点对立，前者认为，只要经销商将检修表提供给消费者，将检修项目上传至系统，即履行了披露义务，消费者协会认为这严重侵害了消费者知情权应被认定为欺诈。

我国产品质量标准体系包含国家强制性标准、行业标准和行业惯例。国家强制性标准优先适用，无国家强制性标准可适用行业标准，无行业标准可参考行业惯例。前述《指引》是为规范汽车行业之目的，由汽车流通协会制定，无疑属于行业惯例的总结。在车辆交付事项的规范中，无国家标准和行业标准，参照行业惯例具有合理性。案例1中，最高人民法院认为，在涉案车辆交付前，新贵兴公司如实记录漆面瑕疵处理和更换窗帘总成的操作，上传至消费者可通过一定途径公开查询的网络，进行了一定程度的信息披露，却未以更直接、更明确、更便捷的方式告知原告，一定程度上侵犯了原告的知情权。基于更换窗帘总成不危害安全性能、主要功能和基本用途，对其修复也如实记录上传系统，未故意隐瞒或故意告知虚假情况，不构成欺诈。

最高人民法院对“售前检修行为”的性质及程度进行了合理的界定，此案判决值得肯定。其确立的界限是，未涉及实质性事项的检修且并未故意隐瞒的不披露，基于民法中的诚实信用原则，系违反重要情况告知义务，侵犯了消费者的知情权，但并未达到构成欺诈的程度。若不披露实质性的重大事项如汽车发生重大事故或者检修属于《指引》应当明确告知的事项，即便未故意隐瞒，也构成欺诈，案例3经营者隐瞒车辆曾发生安全事故为欺诈就无争议。

另外，在请求权的选择上，“经营者提供商品时隐瞒商品瑕疵构成欺诈的场合，消费者既可以依据《合同法》第五十四条主张撤销合同，依据《合同法》第五十八条主张返还钱款和损害赔偿，同时可以根据《消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定主张惩罚性赔偿”［28］。这也使一般违约责任与《消法》第五十五条第一款所调整的行为有了层次感。在权衡披露义务时，也必须兼顾其他利益衡量。新车检修程序是汽车行业主动规范车辆质量的自主行为，是其减少车辆瑕疵和缺陷的重要手段，否则这些瑕疵和缺陷会进入“售后”程序，并有可能造成人身伤亡。因此，法律对这一做法应持鼓励的态度，落实至司法，便是对“不披露”进行程度的区分，以界定何种程度的不披露构成欺诈。依据2015年实施的《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条①第十六条界定了“欺诈”行为的范畴，包括第五条的假冒、伪劣、骗取款项、提供商品或服务不符合人身、财产安全要求，第十三条的从事服务业的经营者偷工换料行为、恶意串通等。，《指引》所涉绝大多数披露事项远远超出《处罚办法》所列欺诈行为，法律在保护经营者行为自由的同时，应当对其自主规范予以激励。

会议讨论了《水利部关于深化水利改革的指导意见》。各省、自治区、直辖市水利（水务）厅（局），各计划单列市水利（水务）局，新疆生产建设兵团水利局，部机关各司局和直属各单位的主要负责同志参加会议。10个副省级省会城市水利（水务）局主要负责同志列席会议。会议组织了分组讨论，部分单位在大会上作了交流发言。

三、惩罚性赔偿的额度:“退一赔三”是否合理

惩罚性赔偿有多种功能，包括补偿、惩罚、威慑等。“这一原则的根本性功能是惩罚被告和威慑将来的类似行为。”［29］到底何种额度的惩罚性赔偿能够实现惩罚和威慑的功能?固定倍数的模式还是浮动倍数的弹性模式?针对《民法典·侵权责任编》中“相应的”惩罚性赔偿，全国人大常委会讨论时曾提出意见:“没有规定具体倍数，容易导致实践中办案法官没有具体遵循，发生畸轻畸重、同案不同判的情况。建议是否可参照《食品安全法》《消费者权益保护法》相关规定，明确惩罚性赔偿的倍数，防止惩罚性赔偿适用不当或滥用。［30］”该意见提出以下问题:惩罚性赔偿倍数确定的固定模式与无固定倍数的弹性模式孰优孰劣?

(一)确定惩罚性赔偿额度的模式

根据惩罚性赔偿的额度倍数是否固定，确定惩罚性赔偿额度的模式分为固定模式和弹性模式。“固定模式是指赔偿金额或计算标准由法律统一规定，法官只需依照法律规定计算出具体数额而不需要也不允许进行任意性数额裁判。弹性模式是指法律规定赔偿金额的数额范围，法官在此范围内可依自由裁量判罚金额。”［31］我国《消法》第五十五条第一款的“退一赔三”即为典型的固定模式，《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条、第一千二百三十二条“相应的”和知识产权各法中“一至五倍的赔偿”即为典型的弹性模式。“美国是适用惩罚性赔偿最多的国家，惩罚性赔偿额度的确定属于弹性模式，裁决是否适用惩罚性赔偿以及惩罚性赔偿的数额，皆由陪审团自由裁量。”［32］“适用的惩罚之程度依赖于每一案件的特定情境，但很多州通过立法对惩罚性赔偿最高额进行限制。”［33］法官也可降低陪审团的裁决额度，惩罚性赔偿还要接受宪法“正当程序”的审查［34］，惩罚性赔偿总体上被限制在理性的范围内。

固定模式与弹性模式的关注点不同。固定模式必然针对一类不法行为，只要行为符合该类不法行为的要件，就符合惩罚性赔偿的要件，进而以补偿性赔偿数额或者其他计数基础为基数，规定一倍、两倍、三倍或者四倍、五倍的惩罚性赔偿，赔偿总额为:补偿性赔偿+固定倍数的惩罚性赔偿。固定模式的优势在于，法官无须为到底判决多少数额的惩罚性赔偿而纠结，判决结果更有可期待性，容易把握和操作，不易导致同案不同判。固定模式的缺点在于，固定倍数的惩罚性赔偿不能相对准确地反映行为人行为的恶劣程度，不能真正使行为人的“恶”与惩罚性赔偿的“罚”相匹配。

弹性模式相对灵活，类型又可细分，《商标法》第六十三条“确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”是一种类型，《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条、第一千二百三十二条“相应的”惩罚性赔偿是另一种类型。《侵权责任法》第四十七条(《民法典》第一千二百零七条)的立法理由在于:“惩罚性赔偿的功能在于剥夺加害人非法获得的利益而实行社会的一般预防，这也就决定了该类赔偿数额不宜用一个固定的标准或数额来限定，而应由法院根据具体案件自由裁量。［35］”鉴于多种因素，该条文适用10余年来，并未出现典型案例，有成为僵尸条款的趋势，但《商标法》第六十三条“一倍至五倍”的幅度，虽然有法官认为《商标法》的惩罚性赔偿在实践中似乎更多处于“应然”，适用惩罚性赔偿的判决寥若晨星［36］，但也出现了不少典型案例，这使一些学者“我国并不适合弹性模式”的观点不攻自破。弹性模式之下，有的只规定最高限额，如美国立法对惩罚性赔偿最高额进行限制，有的限定最高额和最低额，如我国《商标法》第六十三条。弹性模式有诸多好处，法官可在一定范围内进行自由裁量，既有自由度又有合理界限，惩罚性赔偿的数额能够体现行为人不同程度的可谴责性，使惩罚性赔偿的“惩罚”与行为人的“恶”相匹配，真正实现惩罚性赔偿的威慑和预防功能。

(二)惩罚性赔偿的“退一赔三”是否合理

惩罚性赔偿的主要功能是惩罚和预防，基础在于行为人的主观可谴责性和损害。据此可知，惩罚性赔偿惩罚的是行为人的“恶”，适用于消费领域，惩罚性赔偿惩罚的是经营者主观故意的欺诈行为，这意味着惩罚必须反映“恶”才能实现惩罚功能进而实现预防功能。

然而，比较惩罚性赔偿额度的固定模式和弹性模式，固定模式采纳的是“及格”模式，经营者的行为达到基本标准即负惩罚性赔偿责任，至于“及格”的经营者和“满分”的经营者有何分别，在所不问，这很难体现经营者“恶”的程度。相比之下，弹性模式适用不同数额的惩罚性赔偿，能够反映经营者不同程度的可谴责性。学者曾言，“惩罚性赔偿的本质特征决定了该类赔偿数额的不确定性，因而不宜用一个固定的标准或数额来限定，而可以考虑赋予法院一定的自由裁量权。与国外的立法经验相比，我国《消法》四十九条规定的一倍惩罚显得过于僵硬，缺乏实际操作性。［37］”《消法》第五十五条第一款沿用旧《消法》第四十九条的固定模式，只是倍数有所增加。倍数的增加说明惩罚的力度有所增加，法律对经营者的态度更加严厉，若不能区别对待不同程度的欺诈行为，恐怕不能实现“恶”与“惩罚”的匹配，也无法实现惩罚性赔偿的功能。

有学者认为，“《消法》第五十五条第一款所言‘损失’，是一种缔约上信赖利益损失，不是侵害人身权或财产权引起的固有利益损失，更不可能是因违约产生的期待利益损失。［38］”以此为基数的惩罚性赔偿是当今最严厉之赔偿，若能以此“损失”为基数，设置一定幅度的倍数，则既可实现“恶”和“罚”的匹配，也能够缓和最严厉的惩罚性赔偿所带来的利益失衡。因此，可考虑将“退一赔三”的固定模式转换成有一定倍数幅度的弹性模式，如“一至三倍”的赔偿。若将《消法》第五十五条第一款设置成浮动倍数的弹性模式，法官该依据哪些标准和要素来确定惩罚性赔偿的具体数额?

(三)确定惩罚性赔偿额度的考量要素

在确定经营者构成欺诈应承担惩罚性赔偿责任后，在浮动倍数的弹性模式下，法官必须依据各种因素确定到底哪一额度最能反映经营者的可谴责性。这些要素包含很多，如原告受害的程度;原告举出证据的力度;被告的财产状况;侵害人的主体身份等［39］，在《消法》第五十五条第一款的语境下，经营者行为的恶劣程度、基数赔偿与惩罚性赔偿的比例和其他法律对涉案行为的规范，当属参考的关键要素。

1.经营者主观恶意的程度。“惩罚性赔偿最重要的合理性标记是被告行为恶劣的程度。”①BMW of N.Am.v.Gore，517 U.S.559，575(1996).“对被告适用的惩罚性赔偿应该反映冒犯行为的罪恶。”②Day v.Woodworth，13 HOW 363，371(1852).美国联邦最高法院关注的原则是惩罚性赔偿应与冒犯行为的严重性相符③Prod.C Txo orp.v.Alliance Res.Corp.，509 U.S.443，453(1993).。被告行为具有严重的可谴责性才被苛责惩罚性赔偿，可谴责性的程度又决定了弹性模式下应该给以多少惩罚性赔偿。行为人的主观状态划分更加细致，在恶意与过失之间有多个状态，“惩罚性赔偿一般系指被告行为具有恶意、欺诈、鲁莽、轻率或者滥用权力等特性”［40］。美国惩罚性赔偿数额的确定是弹性模式，行为人主观过错的程度决定了惩罚性赔偿的额度。

尽管我国《民法典》第一千一百六十五条第一款以过错涵盖行为人的主观状态，不考虑主观过错的程度，但我国法律也注重行为人的主观过错程度对赔偿额度的影响。最高人民法院《关于审理精神损害赔偿案件若干问题的司法解释》第十条规定，侵权人的过错程度是确定精神损害赔偿数额的重要因素。该规定将侵权人的主观过错程度，区分为恶意、故意、重大过失和一般过失。根据过错程度不同，侵权人承担不同的精神损害赔偿责任。具体到消费合同中的惩罚性赔偿，必须承认的事实是:一些欺诈行为比另一些欺诈行为更有可谴责性。如同暴力犯罪比非暴力犯罪可谴责性更加严重，程度不同的隐匿或不披露也会彰显欺诈不同的可谴责性。

行为人的过错程度存在不同层次，司法实践中的判决规则应当细化，适用规则应严格并审慎。涉及经营者欺诈导致的惩罚性赔偿，“退一赔三”的固定模式显然不符合经营者欺诈可谴责性的不同程度，有时不能使惩罚与可谴责性相匹配。前述案例2和案例3均涉及经营者未披露相关信息。案例3中的被告故意隐瞒车辆曾发生安全事故，案例2的被告未直接披露售前检测的后保险杠喷漆，案例3的“退一赔三”与被告的可谴责性是相匹配的，不披露汽车发生安全事故不仅严重影响汽车价值还关乎人身安全，可谴责性极强;案例2售前检测后给后保险杠喷漆，也未故意隐瞒维修事项，二审“退一赔三”的判决与被告的可谴责性不相匹配，有过于严厉之嫌。

2.补偿性赔偿与惩罚性赔偿的比例。“惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的，只有符合补偿性赔偿的构成要件，才能请求惩罚性赔偿。”［41］“就中国的情况而言，由于《消法》第四十九条已经对这种比例关系作出规定，因此我国法律在规定惩罚性赔偿时，已经解决了补偿性赔偿和惩罚性赔偿之间的关系。”［42］在旧《消法》之后，《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条、第一千二百三十二条和《商标法》第六十三条都规定了弹性的惩罚性赔偿额度，补偿性赔偿作为惩罚性赔偿的基数标准，使惩罚性赔偿有据可依，也使理解和计算惩罚性赔偿额度具有可操作性。《消法》第五十五条第一款应采纳弹性模式，补偿性赔偿与惩罚性赔偿的倍数关系对弹性模式的惩罚性赔偿额度的确定有重要参考意义。

补偿性赔偿与惩罚性赔偿多少倍数是合理的?英美侵权法最能给我们提供借鉴。“1275年至1753年间，65种不同的立法规定过两倍、三倍或者四倍的赔偿。”④BMW of N.Am.v.Gore，517 U.S.559，581(1996).但20世纪以来，英国法中惩罚性赔偿的发展远不如美国发达。事实上，美国普通法并未对补偿性赔偿与惩罚性赔偿的数额作明确限制。美国法院主要依据第14条宪法修正案所言“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，对惩罚性赔偿的数额进行审查以使其可控。法院“不需要实际上也不能在符合宪法的赔偿和不符合宪法的赔偿之间划定一个明确的界限，以适用于每一个案件”①Pacific Mutual Life Insurance Company v.Haslip，499 U.S.1，458(1991).。美国联邦最高法院在Pacific Mutual Life Insurance Company v.Haslip案中认为，1∶4的比例可能接近宪法所认定的合理倍数。当然，也有美国法院判决离谱的惩罚性赔偿金，比如俄勒冈州最高法院在Philip Morris USA v.Williams②Philip Morris USA v.Williams，127 S.Ct.1057(2007).案中判决了7 950万美元的惩罚性赔偿，旨在惩罚被告在全国范围内多次重复同样的可谴责性行为;Grimshaw v.Ford Motor Co.③Grimshaw v.Ford Motor Co.，174 Cal.Rptr.348(Cal.Ct.App.1981).案法院判决350万美元的惩罚性赔偿，依据是被告在生产前即知晓汽车存在设计缺陷，出于利益考虑仍坚持生产、销售汽车。另外，行为人是否为惯犯在惩罚性赔偿的比例中也是重要的考量因素，因为重复性的不法行为比偶然性的不法行为更恶劣，惯犯比初犯更应当被严厉地惩罚。而当极度恶劣的行为仅产生很小的经济损失时，补偿性赔偿数额较低，补偿性赔偿与惩罚性赔偿的比例可能会失衡。“美国很多州通过立法限制惩罚性赔偿的额度，除了最高数额的限制，通常都对补偿性赔偿与惩罚性赔偿的倍数进行限制，如北卡罗来纳州制定立法将惩罚性赔偿限制在三倍以内或者不超过25万美元，二者取高值，佛罗里达州限制在不超过50万美元或者不超过补偿性赔偿的三倍，若被告极端恶劣，可升至2 000万美元或者补偿性赔偿的四倍。”［43］

涉及我国《消法》第五十五条第一款的惩罚性赔偿，若将固定模式修改为弹性模式，仍有其特殊之处。“在因欺诈而订立的合同仍然有效的情况下，受害人的期待利益应根据受害人应该得到的利益与其实际得到的利益之间的差距来计算。”［44］而《消法》第五十五条第一款惩罚性赔偿的基数是产品的购买价格，而非购买价格与实际价值之差，且原告请求赔偿的同时要求撤销合同。对如此严厉的惩罚性赔偿，有学者解释说，“惩罚性赔偿已超出补偿性赔偿个案公正，而是一种宏观上的价值导向，惩罚的原因在于该类违法行为对社会秩序或国家利益的恶劣破坏。因此，补偿性损害或者说‘损失’的存在不应是适用惩罚性赔偿的必要条件，在受害者没有身体或经济上的损失时，对破坏社会、市场秩序的违法行为同样可以也必须施以惩罚。［45］”因此，《消法》第五十五条第一款惩罚性赔偿与参考基数的倍数关系是惩罚性赔偿与产品购买价格之间的关系。“这一参考基数也影响惩罚性赔偿数额，因为三倍固定模式相对僵化，无论这一基数多大，都只能增加三倍的产品购买价，在大件商品如汽车纠纷中，有法官或者学者提出依据产品的零部件价格作为参考基数，称为‘局部欺诈’。”［46］因此，确定惩罚性赔偿的最终额度时，应参考产品价格或者部分价格这一基数，综合考量、避免僵化。

3.其他法律对同一行为的规范。《民法典》第一百八十七条规定了侵权人因同一行为承担行政责任、刑事责任和侵权责任的顺序，这说明同一行为可同时导致行政责任、刑事责任和侵权责任，或者其中两种责任。在各种民事责任中，惩罚性赔偿是最严厉的一种民事责任形式，以至于美国学者称之为“半刑事的”，处于民法和刑法之间［47］，法院也公认其为“半刑事的”④Cooper Indus.，Inc.v.Leatherman Tool Grp.，Inc.，532 U.S.424，432(2001).。

正因为惩罚性赔偿具有“惩罚”的性质，它是否可与同样具有惩罚性质的行政处罚和刑事责任并存?英美法系各国对此问题的态度不一。“澳大利亚和新西兰不主张同时适用，美国则不同，在被告已经因同一行为被刑事审判或者不法行为面临刑事罚金时，美国大部分州允许惩罚性赔偿。”［48］在加拿大，法院将先前的刑事惩罚作为惩罚性赔偿的一个考量因素，如安大略省上诉法院在Buxbaum v.Buxbaum⑤Buxbaum v.Buxbaum，［1997］O.J.No.5166，［1997］Carswell Ont.4922(Ont.C.A.).案中判决，即便被告已被判有期徒刑，且25年都无假释之可能，也可判决惩罚性赔偿，根据被告刑事惩罚的力度，法院将惩罚性赔偿减少至6.5万加元。

对于惩罚性赔偿与其他责任的关系，我国学者认为，“惩罚性赔偿可以在一定程度上替代刑事责任，如承担惩罚性赔偿后，可以根据犯罪情节衡量是否还需追究刑事责任，但承担刑事责任后则必然排斥惩罚性赔偿的适用。［49］”我国最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定:“工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权的行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。”这意味着商标领域的惩罚性赔偿与行政处罚不可同时适用，但若民事制裁在先，行政机关也不得再行罚款。而在我国食品安全的刑事附带民事公益诉讼中，可同时适用惩罚性赔偿和刑事罚金。有法院相互抵扣，有法院会叠加。这说明我国法律体系对此问题的处理存在不同意见。

笔者认为，不应因为惩罚性赔偿具有“惩罚性”，就不允许其与行政处罚和刑事责任同时存在，根本原因在于请求惩罚性赔偿是受害人的权利，而实施行政处罚、追究刑事责任是国家行使公权力的体现，判决的惩罚性赔偿最终交给受害人，而罚款和罚金通常是上缴国库。请求惩罚性赔偿是原告的权利，被告承担相应的义务，被告可履行义务也可不履行义务，但却从未有不履行罚金义务之说，这是国家对财产和自由的直接剥夺。正因为此，后两者特别是刑事责任在程序和证据上要求更加严格，惩罚性赔偿备受批评的原因之一是“未经刑法中的严格程序即剥夺他人财产”。在经营者基于欺诈行为承担惩罚性赔偿的情形下，若采纳弹性模式，在法律规定同一行为可能承担刑事责任和行政处罚时，确定惩罚性赔偿的额度时，可以参考刑事责任和行政处罚的幅度，这与是否同时适用两者并不矛盾。如BMW of N.Am.v.Gore案是美国汽车经销商欺诈消费者适用惩罚性赔偿的典型案例，经销商交付涉案车辆时未向原告披露车辆因划痕曾全车喷漆，在审查所适用惩罚性赔偿的额度是否违反宪法时，也考察了该种欺诈行为的其他处罚额度。对违反《欺诈交易法》的行为，阿拉巴马州最高罚款为2 000美元，其他39个州惩罚更严重，从5 000美元至10 000美元不等。美国联邦最高法院最终将惩罚性赔偿从200万美元降至5万美元。

四、结论:对案例的回应及拓展

综上，《消法》第五十五条第一款中的惩罚性赔偿，是我国原发性的惩罚性赔偿制度。它以欺诈作为基础，该种欺诈不应基于法律行为效力理论而限缩于合同缔约阶段，应延伸至合同履行阶段;“退三赔一”是最严厉的惩罚性赔偿，作为平衡，欺诈的主观要件应限定于故意;一般性不披露构成违约，达到相当程度的不披露才构成欺诈，适用《消法》惩罚性赔偿。在惩罚性赔偿的具体额度上，确定倍数的固定模式和浮动倍数的弹性模式各有优劣，相比固定模式，弹性模式更能达到经营者的“恶”与惩罚性赔偿的“罚”相匹配的目标，“退一赔三”的固定模式相对僵化，无法反映经营者的可谴责性与惩罚性赔偿的比例程度，建议考虑浮动倍数的弹性模式。

“司法裁判不仅仅有灵活、便于用来‘试错’的特点，在确定价值共识方面，还有立法不能替代的效果，这主要体现在司法裁判中有关争议的对立性上。”［50］前述案例1、案例2和案例3能为我们讨论的争点提供检验素材。在未披露的事项上，案例1和案例2属于未披露售前检修，且并不涉及重大安全事项，案例3属于未告知车辆曾发生安全事故，涉及人身安全重大事项。依据上述对“欺诈行为”的解释和立法论的建议，首先，案例3未告知曾经发生安全事故构成欺诈，经营者主观故意的可谴责性已相当明显，案例1和案例2涉及售前检修的喷漆和更换窗帘总成，违反告知义务，但并未达到欺诈的程度，只需承担违约责任而无需承担“退一赔三”的惩罚性赔偿;其次，对于欺诈发生的阶段，最高人民法院在案例1中明确《消法》第五十五条第一款的欺诈行为可发生在履约阶段，其他两则案例对欺诈发生的阶段并无争议;再次，就主观恶性程度，案例3未告知安全事故的经营者可谴责性最强，案例1和案例2未披露售前检测相关事项的经营者的可谴责性弱很多。若售前检修涉及其他更严重的安全事项则也可能被认定为欺诈而承担惩罚性赔偿。依据本文弹性模式的观点，在“一至三倍”范围内，依据经营者主观可谴责性程度的不同，确定惩罚性赔偿具体数额。

长远来看，理性规范经营者欺诈行为是消费者权益保护未来发展的必然趋势。“价值判断问题是民法问题的核心。”［51］价值判断应是设置经营者法律规则的重要依据。《消法》设置法律规则的根本目标是保护消费者权益，但法律功能不应是规范设计的唯一依据，民法体系中规范设计的首要因素是逻辑。对消费合同这种特殊合同的规范设计和价值考量仍不能脱离私法的基本逻辑。本文的解释和设计目标就是理性规范经营者的欺诈行为，避免矫枉过正。20世纪90年代制定《消法》的主要目标是打击假冒伪劣商品，30年后的今天，产品质量有所提高，立法和司法的目标应转向理性规范经营者与消费者的关系。近些年汽车领域不少消费者常常依据经营者“轻微不披露”请求“退一赔三”，这是对“退一赔三”欺诈行为的误解，不值得鼓励。相反，汽车行业自行规范行业行为的《指引》，法院应当认真对待，肯定其“将瑕疵和缺陷消灭于交付之前、避免进入售后”的努力。