礼法之争是简单的道德与法律之争吗?

文 扬

(中国政法大学 法律史学研究院，北京 100088)

一、为什么重访礼法之争?

宣统二年十二月二十五日(1911年1月25日)，近代中国首部刑法典《钦定大清刑律》(又称《大清新刑律》)颁布。这部法典在编纂过程中发生了激烈争论，即学界熟知的礼教派与法理派之争(简称“礼法之争”)。尽管有学者指出两派的一些观点并非泾渭分明，但毋庸置疑，围绕“无夫奸”等条款的争论，集中体现了清末法制改革的分歧和焦虑。正如躬亲其役的陈宝琛所言，“新刑律草案于无夫奸之宜规定与否，或主礼教，或张法理，互相非难，未有定说。”这句话同时表明，“无夫奸”入刑与否的争论，是理解礼法之争的筦钥。

修律大臣沈家本于光绪三十三年(1907年)进呈《大清新刑律》草案，其中第二百七十八条规定:“凡和奸有夫之妇，处四等以下有期徒刑。其相奸者亦同。”［1］该条文改变了《大清律例》凡和奸皆治罪的规定，不再将和奸无夫妇女行为入刑，于是遭到激烈批评。面对批评，草案的实际起草人日本冈田朝太郎申言:“国法中处罚奸非等罪，其最宜慎重者，须划清个人道德与社会道德之界限，盖恐教育与法律混淆而为一也”。［2］在他看来，“无夫奸”属于寻常和奸行为，违反道德但不应入刑。对此，坚持“无夫奸”入刑的礼教派代表劳乃宣批评道，冈田朝太郎“在离法律与道德教化之事而二之，视法律为全无关于道德教化”［3］，“夫法律与道德教化诚非一事，然实相为表里，必谓法律与道德教化毫不相关，实谬妄之论也”［4］。于是，围绕“无夫奸”入刑与否的争论牵引出如何认识法律与道德关系这一议题。

梁治平先生认为，这一议题缘于法理派进行了概念的等值与置换，即将礼与法等值、置换为道德与法律［5］。所谓等值，特别体现在沈家本的如下论断。沈家本说:“孔子曰齐之以刑，又曰齐之以礼，自是两事。齐礼中有许多设施，非空颁文告遂能收效也。后世教育之不讲，而惟刑是务，岂圣人之意哉!”梁先生认为，沈家本将具有丰富意涵的礼，窄化为道德、风俗，违背了礼法之间表里相须的关系，显然缺乏说服力，不获礼教派的认可毫不奇怪。他同时指出，由于礼教派并没有拒斥道德与法律之说，可以借助近代法理学框架来观察法理派与礼教派之间的分野。具体地说，法理派的主张是对法律实证主义的“简单运用”，而自然法学说与历史法学派的主张并没有被礼教派拿来做思想和论辩的资源，它们虽与中国的礼教有相近、相关之处，但又有着明显的差异，“不足为礼教派所用”。他强调，中国礼法传统中的法律融合天理、国法、人情，这与西方法律思想传统中的法律判然有别，而法理派以道德、法律这一范畴置换传统的礼、法概念，“其实是不动声色地发动了一场革命”，即将作为中国准则法的礼逐出法界，而代之以西洋准则法①准则法的概念来自于法国法学家狄骥。近人王伯琦借用这一概念分析清末法制变革的特质，指出礼法之争集中于准则法。见王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第29页。。梁先生最后指出，在清末的社会背景下，“当此准则法根基动摇、道德被逐出法律、礼俗与国法全面背离之际，包括性道德在内的所谓‘礼防’的松弛不啻是社会崩溃的征兆”。据此，梁先生不认可法理派的概念置换及其理据，并将这一概念置换与清末社会的分崩离析联系起来，隐约表露出一种批评的态度。

深入研读梁先生的论述，有两个问题尚待厘清:首先，既然沈家本概念等值的理据难以成立，也未获礼教派的认可。那么，对于法理派的概念置换，礼教派为何不仅没有拒斥，而且主动为之呢②学者指出，礼教派代表赫善心不仅没有拒斥道德法律之说，甚至主动为之，“用西方近代法权中的‘道德－法律’范式置换了礼法概念”。见雷勇:《清末修律的旁观者:赫善心与〈中国新刑律论〉》，载《政法论坛》2019年第4期，第52页。?其次，考察沈家本的理据，子曰:“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格”(《论语·为政》)。孔子推崇为政以德，并举政刑与德礼，表彰德礼对治国更为积极的作用。沈家本据圣人之意，从功能和实效上指出礼与刑“自是两事”，并未否定礼与刑的关系。同时，沈家本的引经据典也未出现“道德”，其是否以道德窄化德礼，值得进一步探讨。鉴于此，本文重访礼法之争，探寻道德与法律这一议题在清末民初的兴立过程，从面向礼法之争的批判性解读，转向来自礼法之争的诠释性解读。

二、“西潮又东风”中的法律与道德

史学家用“过渡时代”(梁启超)“转型时代”(张灏)“主义时代”(王汎森)来描述思想与文化在清末民初承先启后的情形。这一时期，“新理踵出，名目纷繁，索之中文，渺不可得”［6］，于是产生了大量新词汇。这些具有崭新含义的新词汇，不仅促进了思想文化领域的“史学革命”“道德革命”③关于史学革命，参见王汎森:《晚清的政治概念与“新史学”》;《近代中国的史家与史学》，复旦大学出版社2010年版，第1－28页;关于道德革命，参见陈来:《梁启超的公德说与私德说》;《儒学美德论》，生活·读书·新知三联书店2019年版，第108－122页。，而且塑造了政治领域的新政及其项下的法制改革。受西学影响，作为礼法之争的中心概念，法律与道德都发生了深刻的语义变化。

(一)重新认识法律

清末士人对法律的重新认识，并非作为一项纯粹的思想议题，而是源于一种强烈的政治关切。驻日公使黄遵宪亲见明治日本的锐意革新，编纂《日本国志》以“质之当世大夫之留心时务者”。在这部“数百年来鲜有为之者的奇作”中(薛福成《日本国志·序》)，黄遵宪特别译介了日本明治十三年(1880年)公布的《治罪法》四百八十条和《刑法》四百三十条，并以“外史氏”之名，于卷首谈论了他对中西法律(刑法)之差异的理解:

上古之刑法简，后世之刑法繁;上古以刑法辅道德，故简，后世以刑法为道德，故繁。中国士大夫好谈古治，见古人画象示禁、刑措不用，则睾然高望，慨慕黄农虞夏之盛，欲挽末俗而趋古风，盖所重在道德，遂以刑法为卑卑无足道也。而泰西论者，专重刑法，谓民智曰开，各思所以保其权利，则讼狱不得不滋，法令不得不密。其崇尚刑法，以为治国保家之具，尊之乃若圣经贤传。然同一法律，而中西立论相背驰至于如此者，一穷其本，一究其用故也［7］。

据黄遵宪自陈，他阅读史籍，以为泰西诸国刑简令行，直到旅居日、美，始知西法之详备精密。比较上古与后世，他认为上古以刑法辅道德，后世以刑法为道德，故而有简繁之别。比较中国与泰西，他认为中国重道德而卑刑法，泰西则专重刑法，究其原因，“一穷其本，一究其用”。在这里，黄遵宪以本用关系解释中国与泰西关于刑法(法律)与道德之关系的差异，未免疏漏。同时，正如沈国威先生所指出的，黄遵宪使用的“法律”“刑法”“权利”等日本借词虽然轻易地与汉语文本融为一体，但这些借词更多地是对日语词的“借形”，并不意味着完成了意义转移的过程①《日本国志》初稿成于1882年，1887年完成修订，直到1895年才得以刊布。是年中国完败于日本，梁启超感慨此书流通太晚，“令中国人寡知日本，不鉴不备，不患不悚，以至今日也”。然而，以法律为例，正如沈国威先生所说的，彼时的中国，尚不具备法律文本的解读环境。首先，近代的法律知识体系仅具雏形;其次，专业术语尚未建立，术语辞典也未出现;再次，教育体制、专业人员的培养几乎不存在;最后，为叙述近代科学所必须的话语、文体等周边条件正在摸索中。参见［日］沈国威:《新语往还:中日近代语言交涉史》，社会科学文献出版社2020年版，第370页。。

甲午战败后，岌岌可危的现实政治使得假道日本学习西方逐渐成为朝野共识②这一时期中国以日为师的表现与政治影响，可参见以下著述。［日］实藤惠秀:《中国人留学日本史》，北京大学出版社2012年版;汪向荣:《日本教习》，商务印书馆2014年版;［美］任达:《新政革命与日本:中国(1898—1912)》，江苏人民出版社2012年版。关于日本对中国思想资源的变化、中国社会近代转型的影响，参见王汎森:《戊戌前后思想资源的变化:以日本因素为例》，载《二十一世纪》1998年2月号，第47－53页。。戊戌维新虽百日而夭，但康有为“以日本明治之政为政法”的改革主张在庚子新政中得以延续。修订法律大臣组织翻译日本法律，派员赴日调查，聘请日本法学博士制定新法。同一时期，各种法律学说也通过译介改变着人们的认知。其中，孟德斯鸠的理论经过严复的译介和表彰，影响尤巨。1904—1909年，严复翻译的《法意》(今通行译名《论法的精神》)分七册陆续出版，在首卷“法律通论”中，严复参照孟德斯鸠对法的阐释，重新审视了中国的法。他说:“盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西文则通谓之法，故人意遂若理法同物，而人事本无所谓是非，专以法之所许所禁为是非者，此理想之累于文字者也。中国理想之累于文字者最多，独此则较西文有一节之长。西文“法”字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之。”［8］依严复之见，中文的法和西文的法含义相通而又有所不同。在中文中，国有禁令谓之法，物有是非谓之理，法与理各有所指，而西文则不加区别，将理法同物，均谓之法。于是，西文的法包括中文的理、礼、法、制。随后，基于孟德斯鸠将法律分为国际公法、私法、国际法三大类，严复指出，西人法律有公私之分，而中国刑宪只有礼刑之别。同时，按照西人“凡著在方策，而以令一国之必从者，通谓之法典”为标准，中国的《周礼》《通典》以及《大清会典》等都是西人所谓的“劳士”(laws)。严复将中国法律的边界从刑罚扩展到礼制，相应地，法律典籍也从律典扩展到礼典，由此完成了中西之间法律形式上的沟通③乾隆皇帝在乾隆二十九年《大清会典》的《序》中提出，“上自朝廷百官，下及州县万民，能够作为行为依据、并实施长久者，唯有《会典》。”孙诒让在刊行于光绪乙巳(1905年)的《周礼正义略例十二凡》中说:“此经为周代法制所总萃，闳章缛典，经曲毕晐。”见孙诒让:《周礼正义》，《续修四库全书》第82册，上海古籍出版社2002年版，第4页。无论是沈家本将新译的《日本法规大全》视为《周礼》《大清会典》之流亚，还是瞿同祖主张只有礼书与法典并观，才能明晓中国传统法律的精义，都是以严复的这一中西沟通为前提。。同时，深明中国礼法传统的严复特别指出，西人的劳士与秋官的律例“不相侔”，并深刻体现为“本于(治制之)形质而立者”的法精神之不同。严复特别指出:“孟氏之所谓法，治国之经制。其立也，虽不必参用民权，顾既立之余，则上下所为，皆有所束。若夫督责书所谓法者，直刑而已，所以驱迫束缚其臣民，而国君则超乎法之上，可以意用法易法，而不为法所拘。夫如是，虽有法，亦适成专制而已矣。”［9］在严复看来，“督责书”所谓的法(即申、韩、商、李所谓的法)不过“直刑而已”，而孟德斯鸠所谓的法是“治国之经制”。

严复的法律译介很快得到了修订法律大臣沈家本的响应。1907年预备立宪之际，沈家本为商务印书馆出版的《新译日本法规大全》作序时说:“将欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书。说者谓:西人法字于中文有理、礼、法、制之异，译不专指刑法一端。则欲取欧美之法典而尽译之，无论译者之难其人，且其书汗牛充栋，亦译不胜译。”［10］沈家本引证《法意》严复按语，专以说明假道日本以采欧法的现实性。受《法意》影响，沈家本不仅钦羡“纯以法治、三权分立”的泰西政事，而且特别指出申韩之学的法治主义和泰西法治主义的不同为:“申韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然各别。则以申、韩议泰西，亦未究厥宗旨耳。”［11］以沈家本为代表，法理派对“法”与“法治”的理解发生了巨大的变化，已由申韩之学的“直刑而已”上升为治国之“经制”。这也决定了法理派的改革是涉及法律规范、法律体系和法律精神的结构性改革。在法的形式上，他们踵武日欧民法法系，区别刑法与民法、实体法与程序法。在法的理论上，他们积极引入“罪刑法定”“司法独立”等所谓的法治学说。

(二)重新理解道德

前文提到，冈田朝太郎强调奸非入罪与否应慎之又慎，“须划清个人道德与社会道德之界限”。一般认为，区别个人道德与社会道德始见于边沁对“私人伦理”和“公共伦理”的区分，此后密尔又特别区分了“个人道德”与“社会道德”。实际上，当沈家本奉命修律之际，边沁和密尔的道德学说同时被介绍到中国。蛰居日本的梁启超借助日本文献撰写《乐利主义泰斗边沁之学说》(1902年)，并在《新民丛报》上热情洋溢地表彰了边沁的“伦理说”与“政法论”①功利主义在明治日本的传播及其对梁启超的影响，参见［日］川尻文彦:《“自由与功利”——以梁启超的“功利主义”为中心》，载《中山大学学报》(社会科学版)2009年第5期。。紧接着，严复出版译著《群己权界论》(1903年)，传播着密尔关于“国群小己权限之分界”的思考②如严复所译，“一民之生，何者宜听其自谋?何者宜遵其群之法度?”见严复:《群己权界论》，商务印书馆1981年版，第81页。。这些西学新知深刻影响了人们对道德与法律之关系的理解。

在中国古代典籍中，“道”与“德”是两个概念，往往独立使用。孔子言“志于道，据于德”，对具体的德的遵循以抽象的道为志向。“苟不至德，至道不凝焉”(《中庸》)，不具备崇高的德行就无法凝聚极高的道。到了战国后期，道与德开始联用，并逐渐形成固定的名词，如荀子以礼为“道德之极”(《荀子·劝学》)。“道”原意为道路，引申为法则、宇宙万物的本原。“德”通“得”，“以善念存诸心中，使身心互得其益;以善德施之他人，使众人各得其益”(段玉裁注)，对“德”的言说兼具德性与德行两个方面，体现了中国古代“心行合一”的立场。与道德相关联，“伦理”本义为人伦之理，表征为君臣、父子、夫妇、长幼、朋友五伦之说。直到清末，假道日本的西方“伦理学”进入中国，扩展了人们对道德的认识。

日本学者井上哲次郎于1881年出版了《哲学字汇》，将“Ethics”译为“伦理学”［12］。随后，井上圆了在1887年出版了《伦理通论》，提出“伦理学”相当于西洋语中的“Ethics”“moral philosophy”或“moral science”［13］。甲午以后，作为学科门类的“伦理学”被康有为和梁启超引入中国，逐渐被世人接受③康有为1896年著《日本书目志》，其中列“伦理学”书目十七种。。1902年，梁启超发表《东籍月旦》，第一章“伦理学”开篇说:“中国自诩为礼仪之邦，宜若伦理之学无所求于外，其实不然，中国之所谓伦理者，其范围甚狭，未足以尽此学之蕴也。”［14］于是，他就日本文部省最近所发之训令，关于中学所教伦理道德之要领，开列东籍书目，包括井上圆了著的《伦理通论》、井上哲次郎和高山林次合著的《新编伦理教科书》以及日本人所译的英美伦理学著作等，呼吁“今日有志救世者，正不可不研究此学，斟酌中外，发明出以完全之伦理学以为国民倡也”［15］。梁启超身先士卒，同年就在《新民丛报》上发表《论公德》，呼吁开启一场“补采公德”以新民新国的“道德革命”。

“公德”一词创发于日本启蒙学者福泽谕吉。在《文明论概略》中，福泽谕吉将道德分为私德和公德，“凡属于内心活动的，如笃实、纯洁、谦逊，严肃等叫做私德;与外界接触而表现于社交行为的，如廉耻、公平、正直、勇敢等叫做公德”［16］。福泽谕吉认为，日本传统所认定的道德是私德，其涵义非常狭隘。随着文明的进步，人与人的关系日渐复杂，私德难以支配世界。因此，他认为在提倡私德的同时，必须强调智德的作用［17］。所谓智德，即智慧与道德(既包括私德，又包括公德)，二者如鸟之双翼，决定着人类文明。福泽谕吉的这一思想被梁启超汲取④关于福泽谕吉《文明论概略》对梁启超的影响，见［日］石川祯浩:《梁启超与文明的视点》，收入［日］狭间直树:《梁启超·明治日本·西方》，社会科学文献出版社2001年版，第95页。，梁启超认为中国偏于私德而缺乏公德。关于私德与公德的区分，他说:“道德之本体一而已，但其发表于外，则公私之名立焉。人人独善其身者谓之私德，人人相善其群者谓之公德。二者皆人生所不可缺之具也。无私德则不能立。合无量数卑污伪残忍愚懦之人，无以为国也。无公德则不能团。虽有无量数束身自好、廉谨良愿之人，仍无以为国也。吾中国道德之发达，不可谓不早。虽然，偏于私德，而公德殆阙如。试观《论语》《孟子》诸书，吾国民之木铎，而道德所从出者也。其中所教，私德居十之九，而公德不及其一焉。”依梁启超之见，公德与私德是道德的外在表现。私德是独善其身，公德是相善其群，二者既是人生的必需，也是立国的前提。中国虽然道德发达，但“偏于私德，而公德殆阙如”。这不仅体现在《论语》《孟子》等经典专以表彰私德上，同时也凸显于中国旧伦理和泰西新伦理的对比之中。

中国旧伦理分君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友，注重一私人对于一私人之事，新伦理则注重一私人对于一团体之事，分家族伦理、社会伦理和国家伦理。用新伦理的分类归纳旧伦理，父子、兄弟、夫妇属于家族伦理，朋友属于社会伦理，君臣则属于国家伦理。由于朋友一伦无法涵盖人对社会的义务，而君臣一伦又无法解释“遗民不事王侯”的情形，所以中国于家族伦理“稍为完整”，而社会伦理和国家伦理则“不备滋多”。这一缺憾正是中国重私德而轻公德所导致的［18］。据此，梁启超认为，中国处于过渡时代，不应视道德观为永恒不变，应当“一循天演之大例”，改变数千年来以“束身寡过主义”为中心的德育观，以“道德之立，所以利群”为归旨，补采公德，斟酌古今中外而发明一种新道德，防止“智育愈盛而德育愈衰”的境况。

黄进兴先生指出:“‘伦理学’具有道德革新与新式学科建制的双重角色，彼此交相渗透、相辅相成。”［19］在梁启超呼吁道德革命的同时，伦理学新设为京师大学堂的课程，其教材便是印刻于1902年秋冬间由张鹤龄所撰的《京师大学堂伦理学讲义》。1906年，学部奏请宣示教育宗旨，提出:“今欲举支离涣散者而凝聚之，尽自私自利者而涤除之，则必于各种教科之中，于公德之旨，团体之效，条分缕析，辑为成书，总以尚公为一定不移之标准，务使人人皆能视人犹己，爱国如家，盖道德教育莫切于此矣。”［20］在“尚公”的旗帜下，“公德”被清廷接纳，成为德育的重要内容。随即，“公德”成为张之洞驳斥修律的理据。

修律大臣于1906年上呈简明诉讼法草案，建议设立陪审员制度和律师制度，并强调这是“挽回法权最要之端”［21］。清廷将这份草案分发给各将军、督抚征求意见，得到的却是诸多的批评。张之洞上奏对草案中的61个条款一一进行了批驳，认为该草案违背中法本原、不合中国情形，且特别指出，草案一旦推行，“承审官、陪审员以至律师、证人等无专门学问，无公共道德”［22］，不仅法权难挽，反而转滋狱讼。针对诉讼法草案第二百零八条，张之洞指出:“外国陪审员之制，仿自英吉利。英人重公德，能自治，故陪审员有益而无损”，而中国绅士束身自爱，绝不愿涉足公堂［23］。

中国“无公共道德”、英人“重公德”，在西学新知亟亟而入的时代背景下，“公德”作为一种概念工具被用来诠释当下、设计未来。这意味着曾为清流健将和洋务殿军的张之洞，虽固守纲常名教，也不自觉地受到了日本道德学说的影响。由此，无公德作为“中国情形”，成为张之洞批评诉讼法草案“不察情势”的理据。“无夫奸”入刑与否的争论，正是在这样的背景下被提了出来。

三、“奸非”条款的道德性

奸非罪古已有之。以身份而言，奸非包括良人相奸、良贱相奸、亲属相奸;以行为是否基于双方自愿而言，奸非包括强奸与和奸，其中和奸包括“有夫奸”与“无夫奸”。《唐律》规定，和奸即“彼此和同者”［24］，是自愿发生的性行为。触犯和奸罪后，男女双方都将受到刑罚，若女方当事者有夫，则各徒二年，若无夫，则各徒一年半。此后，历代刑律中，和奸一直被视为犯罪，有夫与无夫仅在量刑上区别。新刑律草案明示了将“无夫奸”除罪的理由［25］，经清廷分发各部院督抚核议，遭致诸多反对①大学堂总监刘廷琛态度最激烈，他驳斥新刑律草案不合礼教，而最悖谬者就包括“无夫奸”不加罪条款。见《大学堂总监刘廷琛奏新刑律不合礼教条文请严饬删尽折》，怀效锋主编:《清末法制变革史料》(下卷)，中国政法大学出版社2010年版，第67页。。又经清廷谕令修改，新刑律草案增入包含“无夫奸”条款的《暂行章程》。对此，劳乃宣再次驳斥并提出修正意见，沈家本又予以反驳。在这一过程中，支持“无夫奸”除罪的冈田朝太郎、松冈义正、杨度和反对“无夫奸”除罪的陈宝琛、赫善心等加入论战。为了更为准确地理解这场争论的焦点，下面对法理派和礼教派的观点进行综合，首先介绍法理派将“无夫奸”除罪的理据，然后介绍礼教派的辩驳。

(一)法理派的理据

法理派代表人物包括沈家本和参与修侓的学者杨度、董康、松冈义正、冈田朝太郞等，他们主张“无夫奸”不入律，其理据包括法理、借鉴、宪政与实际四项。

第一是法理项。冈田朝太郎认为，危害社会的行为，有刑罚的效力所能及者，亦有不能及者。基于刑期无刑的政策，或应当舍刑罚而注重教育，如对于幼者所设的感化场;或应当舍刑罚而施以治疗，如对于疯癫者所设的监置场;或应当使其反省而犹豫执行，如针对初犯的缓刑制度。“无夫奸”属于寻常的和奸，仅仅违反了道德，其危害并未及于社会①冈田朝太郎的这一观点得到松冈义正的支持。松冈义正对比“有夫奸”，认为“无夫奸”虽然背戾道德，但并非直接损害国家之秩序，因此“无夫之女与男子私通，应据道德之规则律之，不应据刑法上之规则律之”。见［日］松冈义正:《松冈判事书劳提学新刑律说帖后》，载《法政浅说报》宣统三年七月廿一日，第十五期。。冈田朝太郎认为，即使这类寻常和奸具有社会危害性，也当像对待游荡饮食之徒、荒淫之辈一样，借助伦理、教育、宗教的手段。冈田朝太郎的这一主张与修订法律大臣奏呈的新刑律草案的主张一致，该草案指出:“奸非之罪，自元以后渐次加重。窃思奸非虽能引起社会、国家之害，然径以社会、国家之故科以重刑，于刑法之理论未协。”［26］

第二是借鉴项。针对学部以及各省督抚对于和奸罪入刑的坚持，冈田朝太郎认为，这是法律与教育混淆为一的结果，背离了法律发展的历史趋势。他考察东西各国法律发展的历史，以欧洲为例，指出在19世纪，所有一般法律思想均将属于道德范围的恶事置诸法律之外，这尤其以奸非罪为代表。他认为，刑法规定的奸非，只有5种情形:(1)公然实施;(2)强暴实施;(3)无完全承诺能力之人而实施;(4)破坏正当婚姻之效力;(5)足以诱引奸淫者恶习者。单纯和奸、纳妾、调奸等，东西各国刑律中殆至绝迹。因此，“法典之进步者，概无和奸罪之规定［27］。冈田朝太郎所说的“东西各国”，包括欧洲的法国、德国和亚洲的日本。日本近代刑法改革经历了仿效法国1810年刑法典阶段和仿效德国1871年刑法典阶段，产生了1882年施行的《旧刑法》和1908年施行的《日本刑法》。《旧刑法》第183条规定:奸通有夫之妇，处2年以下之惩役;其相奸者亦同。前项之罪，待本夫之告诉而论之。但本夫既容许奸通时，无告诉之效［28］。《日本刑法》删除了第183条，这样和奸罪被删除，无论有夫无夫均不视为犯罪。冈田朝太郎深谙欧日刑法变革，以此为借鉴，坚持和奸罪不应入刑。

第三是宪政项。持该理据者，包括宪政编查馆和政府特派员杨度。宪政编查馆指出，新刑律颁行既是根本经义、推原祖制之所本，也是揆度时宜、裨益外交之所需。所谓根本经义，即不用重刑的至圣垂训;所谓推原祖制，即入关之始的废除锦衣卫、镇抚司诸法以及光绪三十一年的酷刑删改。而揆度时宜，则指出“现在朝廷博采各国成法预备立宪，其要旨在保卫人权，《钦定宪法大纲》所有臣民权利义务均逐一规定，旧律之于立宪制度背弛之处，亦应逐加增损”，“盖必用宪政同一之法律，而后可保臣民之权利，以尽义务。刑律不改，则国民主义无由赞助”［29］。政府特派员杨度在资政院第一次常年会第二十三号议场上指出，新刑律草案之所以没有规定无夫妇女和奸之罪，是因为这一条款“与编制刑律的原因、与对于国内国际有最大的冲突”［30］，在他看来，国家编制刑律有国内、国际两种原因。国内原因是旧律与预备立宪的宗旨不符，而国际原因则是为了撤去领事裁判权而采取各国共同遵循的法律原理原则。

第四是实际项。冈田朝太郎认为，新刑律草案不规定“无夫奸”为犯罪，既是对法理的遵循，也是对实际的依从。如果“无夫奸”入律，则将引来四个不便，包括立法、检举、审判、外交。杨度在资政院议场也强调，“无夫奸”如果入律，会引发四种不便，包括立法、司法、外交、礼教。立法方面，“无夫奸”刑罚的轻重难以掌握，重刑不妥，但轻刑并不能防止男女私情。同时，对“无夫奸”进行惩罚而又允许娼妓营业，这在法理上是矛盾的，但禁止娼妓显然又是无法实行的空论。检举、司法方面，和奸罪难以搜集证据，容易导致审判恣意。外交方面，由于东西各国刑法大多没有“无夫奸”条款的规定，如果新刑律规定“无夫奸”条款，一旦中国人与外国人和奸，恐怕引发纠纷，不利于领事裁判权的挽回。礼教方面，“无夫奸”是亲告乃论，如今不规定为犯罪，父母不再有制裁权，这反而对父子之恩、社会之廉耻、宗族和个人的名誉是一种保护。与冈田朝太郎的观点比较，杨度特别增入了“对礼教的不便”。关于外交，沈家本和杨度都认为，废除“无夫奸”条款是收回法权的必要条件，也是宪政编查馆支持法理派主张的重要原因之一。

(二)礼教派的辩驳

针对法理派的主张，礼教派给予了不同程度的回应，代表人物包括劳乃宣、陈宝琛、赫善心等。

首先，新刑律应遵循礼教。劳乃宣认为，“外国之俗重平等，而中国之俗重伦常”，新刑律专摹外国，骤施平等之道，一旦实行，“则名教大防一溃而不可复收，恐陵夷胥渐，人心世道日即于偷”。这一观点与张之洞的观点基本一致。张之洞认为:“法律本原，实与经术相表里。”中国以立纲为教，西国以平等为教，由于政教习俗不同，所以法律不能强合。在具体条文上，张之洞赞成旧律“制刑以明夫妇之伦”，“制刑以明男女之别”，反对新刑律草案删除了妻妾殴夫之条，坚持旧律“犯奸者杖，行强者死”。针对“犯奸”，劳乃宣认为:“天下刑律无不本于礼教，事之合乎礼教者，彼此自相安无事，其不合乎礼教者，必生争端。以生争端，必妨治安，故以刑治之，以泯争端，即以保治安。”［31］由于修律强调“参酌各国法律”，劳乃宣不得不对“无夫奸不入律”的外国法律进行回应。他指出，外国未婚之女与人通奸，父母之于在室之女，舅姑之于寡妇所受到影响与中国不同，中国必会因辱及父母、姑舅而产生争端、妨害治安。既然妨害治安，“无夫奸”条款自应编入中国法律。

其次，新刑律应合于事实。持该观点者包括陈宝琛、赫善心等人。陈宝琛认为，“无夫奸”条款入律，这既是中国礼教的要求，也符合今日中国的情形。欧洲没有将“无夫奸”视为犯罪，这是由于欧洲的情形与中国不同，具体表现在两个方面:一方面，欧洲社会系个人制度，强调自由独立，与中国的家族制度不同;另一方面，欧洲男女婚姻年龄比中国晚，且中国妇女以贞洁为主，这是法律不应该违背的惯习。对伦常礼教的注重，也使得中国刑法成为世界一独立法系。在另一篇文章中，陈宝琛认为，法律的范围虽然不能与礼教同论，但法律的适用必须以事实为衡。“斟酌夫国情民俗，而因革损益于其间，有时舍理论而就事实，亦立法之公例也”［32］，所谓事实，即“无夫奸”入罪，中国已经深入人心，律有明文以为道德之后盾，而一旦革除，则堤决流倒。由于中国实行家族制度，害一人名誉害及一家，因此“无夫奸”必须入律。

对比劳乃宣和陈宝琛的观点，在中西比较上，劳乃宣将平等与伦常对立，而陈宝琛则将实行个人制度的欧洲与实行家族制度的中国进行对立。在他们看来，伦常是礼教的要求，而家族制度则是符合事实的需要。基于此，劳乃宣主张，刑律草案中应该删除有夫之妇四字，定其文曰:“凡和奸，处三等至五等有期徒刑。”第二百九十三条“待其本夫之告诉，始论其罪”改为“待其尊亲属及本夫之告诉，始论其罪”。而陈宝琛在劳乃宣方案的基础上进行了修改:“第二百七十八条，凡和奸，处四等以下有期徒刑。其相奸者，亦同。第二百八十条第二款改为:第二百七十八条之罪，未婚者，待其直系尊亲属之告诉，已婚者，待其本夫之告诉，夫死或出外，待其夫之直系尊属告诉，始论其罪。若直系尊属、本夫之直系尊属事前纵容或事后得利，而私行和解者，虽告诉，不为审理。”

德国人赫善心赞同劳乃宣和陈宝琛的观点，他首先批评新刑律草案是日本律而非大清律，日本法律先后摹仿中国、法国、德国，“以其中无所主，故外来得而据之”，而中国法律则与罗马法律并峙，因此摹仿外国不会像日本一样收效快捷。针对“无夫奸”问题，赫善心认为，西方婚姻太晚而且婚嫁自由，因此“无夫奸”不入罪。相较而言，中国的婚姻由父母主政，且过20岁结婚的很少，又有礼教因素，因此不能和西方同论［33］。针对劳乃宣和陈宝琛关于“无夫奸”条款的修改主张，赫善心以“修律当以本国国民之道德为主，必于本国国民之道德不悖，而后可趋时”为据，认为陈宝琛所论较为妥善，同时也提出了进一步的修改意见［34］。首先，若有直系尊属、本夫、本夫之直系尊亲属事前纵容或事后得利而私和解等情形，不必问其有无告诉，一经查出，就应当问罪直系尊属、本夫、本夫之直系尊亲属，至于此项犯奸男女应否不论其罪，则其直系尊属、本夫、本夫之直系尊亲属又因此而论罪，因此又不应当宽免;其次，保护妇女贞洁最重要在于保护良家妇女，如妓女等节操已经败坏者，不应当用刑罚保护，因此这一条文应当专指处女以及贞妇人。

(三)争议的核心问题

针对法理派的种种观点，劳乃宣强调，“收回治外法权之说”和“道德法律不当浑而为一之说”是法理派抵制纲常名教之说的坚垒①关于宪政，礼教派认为立宪以顺民心为主，而修律必须以合乎中国人情风俗为先务，若不重伦常，将风俗日偷。关于立法、审判上的不便，礼教派没有正面回应。。关于“收回治外法权之说”，修订法律大臣多次坦言，收回法权是修订法律的宗旨［35］，而张之洞、劳乃宣则否定了修律对收回法权的有效性，使得晚清“收回领事裁判权的谋划，实际上陷入了不易解套的困境”，也正是因为缺乏坚定的决心和方针，晚清收回领事裁判权的努力收效甚微［36］。“道德法律不当浑而为一之说”则涉及法律与道德的关系。法理派指出，“无夫奸”虽然违反道德，但没有危害社会。沈家本在论述“亲属相奸”条款时也提出了相同的主张，认为该行为“大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及于社会”［37］，违反道德、大乖礼教何以未害及社会?法理派没有进一步阐述，也无法应对礼教派的驳斥。诚如陈宝琛所言:“诚以道德领域与法律范围有若鸿沟之不相逾越，特是道德领域之大小与法律范围之大小，果以何者为衡?”［38］

实际上，礼教派与法理派都言道德，但已貌合神离、彼此区隔，前者因循传统，视道德为理学之德，后者援引日欧，视道德为伦理学之德。“无夫奸”条款所引发的道德与法律之争，其核心问题源于这两种道德观的分歧。

四、礼法之争的道德分歧

礼与法的关系不同于道德与法律的关系。在礼与法的关系中，礼包括礼制与礼义，是规范与精神的统一。法与律、刑、典、则、彝、宪等相通，是与礼相互维系的强制性规范。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓、阳秋相须而成者也”(《唐律疏议·名例》)，《唐律疏议》由此确立了礼与法的本用、主辅、合一关系。法理派既以19世纪以来欧洲的法律改革为借鉴，力图消解德主刑辅之礼法传统，又强调道德与法律是对等、互补、分离的关系。

(一)礼教派的道德观

在礼教派看来，三纲五常所厘定的社会伦理关系，既是天地秩序的体现，也是家国秩序的基础。张之洞身兼学界巨擘和政坛重臣双重身份，无论是戊戌变法时刊行的《劝学篇》，还是庚子事变后主稿的《江楚会奏变法三折》，其“中学为体，西学为用”的主张一以贯之，并对清末修律产生了重要影响。因此，礼教派的道德观因循于宋明理学之传统，体现在张之洞的著书立说和改革实践之中。具体来说，其道德观体现为以下三个方面。

首先，视修身为成德之方。孔子言“修己以安百姓”(《论语·宪问》)，孟子言“君子之守，修其身而天下平”(《孟子·尽心下》)，修身历来为儒家所强调。宋儒宗孔孟，表彰《大学》，将其作为“初学入德之门”，列于“四书”之首。《大学》既有道德纲领，又有践行路径，为后世所推崇。张之洞赞誉宋代学术中正、风俗洁清，其《劝学篇》所高扬的“正人心”远追孔孟、近求宋儒，强调“心圣人之心，行圣人之行，以孝弟忠信为德，以尊主庇民为政”［39］。这一道德观正是理学所推崇的以成圣为目标的修身之学。

其次，奉三纲为道德根基。《尚书·吕刑》曰:“士制百姓于刑之中，以教祗德。”《汉书·艺文志》曰:“名家者流，原于礼官。”张之洞据此认为，法律的本原与经术相表里，而最显著的表现则是天经地义、万古不刊的亲亲之义和男女之别。因此，针对修订法律馆起草的简明诉讼法草案，张之洞批评该草案使得父子异财、兄弟析产、夫妇分资，“坏中国名教之防”，“启男女平等之风”，不仅无助于挽回法权，反而将引发更多的狱讼纷争。实际上，张之洞早在《劝学篇》中就系统表达了护名教、反民权的观点，征引经典包括两汉时期的《白虎通》《礼纬》《汉书》和南宋朱熹的《四书章句集注》等。据此，学宗汉宋的张之洞认为，“三纲为中国神圣相传之至教，礼政之原本，人禽之大防”［40］。

再次，求道德于传统经籍。张之洞关于道德的认识，也体现在其主导的学制改革中。无论是湖北学制还是癸卯学制，张之洞认为，修身、伦理、道德为传统经籍所承载，并且一脉相承。中国旧籍虽难以满足“刻期毕业而又按切今日时势堪应世变”的需要，需要翻译外国书为学堂的教科书，但这并不包括道德学课程。道德学依附于经学之中，中国圣经贤传无理不包。在他看来，经书不可废以固纲常名教、洋文不必早习以防浮薄忘本、泰西哲学不可讲求以抵空谈［41］，修身、伦理、道德学渐次递进课程设置使人善良、有用，对于泰西哲学不必讲求、也不能讲求。

基于这样的道德观，法律的制定应该基于礼教，具体而言就是三纲五常。坚持三纲，则民权之说、父子同罪与免丧废祀之说、男女平权之说都不可行。劳乃宣赞成张之洞的观点，在针对法理派所提出的“法律与道德自是两事”时指出，“法律与道德教化诚非一事，然实相为表里”。在这里，张之洞关于礼教与刑律的从属关系、劳乃宣关于道德与法律的表里关系，正与《唐律疏议》所强调的德礼与刑罚的本用关系此呼彼应。

(二)法理派的道德观

在法理派看来，“无夫奸”条款不入律是东西各国的通行做法，也是新刑律进步的体现。以19世纪以来欧洲法制的改革进程为借鉴，冈田朝太郎区分个人道德和社会道德，以“和奸未害及社会”为理据而坚持将其除罪化，沈家本视“伤害原则”为刑罚的道德底线，都源于18世纪后期英国法理学家边沁及其追随者密尔等人对道德与立法的思想革新。

首先，区别私人伦理与立法艺术。1789年，边沁的《道德与立法原理导论》问世。在这本影响深远的著作中，边沁将伦理视为指导人们行动得到最大幸福的艺术［42］。其中，将指导个人行动以达到个人最大幸福的艺术，称为自我管理的艺术，亦即“私人伦理”;将指导一群人中的每一个人的行动以达到群体最大幸福的艺术，称为“立法的艺术”或者“管理的艺术”，亦即“公共伦理”。边沁指出，尽管都以幸福为目的，但立法者不应当以惩罚为手段，对每一项有益于整个共同体的事情强迫每个人去做或者不去做。具体来说，立法不应当干预的情况有4种:(1)惩罚无理由;(2)惩罚无效;(3)惩罚无益;(4)惩罚无必要［43］。边沁反对立法者试图借助惩罚根除酗酒和通奸，指出无论这一惩罚多么残酷，也无法达到立法者的目的。立法干预在程序上难以收集证据，后果上引发巨大的痛苦［44］。法理派强调“无夫奸”条款无助于“明刑弼教”之宗旨，指出无夫奸在认定上难以收集证据，认为传统中“属于家庭教育、个人心术所支配”的奸非罪应当删除［45］，这正是边沁关于自我管理的艺术(私人伦理)应当区别于立法艺术的体现。

其次，视伤害原则为刑罚的道德底线。密尔继承了边沁功利主义思想，以危害原则为界限，提出“个人道德”与“社会道德”的概念［46］。密尔认为，人的个性自由发展是人类福祉的首要要素之一，有必要划清个人自由与社会控制之间的界限，这一界限就是“伤害原则”，即一个具有一般理解能力的成年人，其言行被政府、法律和社会予以干涉的唯一理由是防止他人免受伤害。按照这一原则，如个人的饮食习惯和基于宗教信仰的行为属于无害他们利益的行为，通奸和卖淫等行为属于个人道德事项，都不应当视为犯罪。而法理派认为，“无夫奸”系个人之过恶，并没有害及社会。这遵循了密尔对“伤害”的界定，即只要没有侵犯他们的利益，国家就不应该借助法律等强制手段进行干预。

在写于1902年的《利乐主义泰斗边沁之学说》一文中，梁启超赞扬边沁“最大多数之最大幸福”的利乐主义学说(即功利主义)使得政治学、经济学、社会学、法律学发生了重大的变革。他将边沁私人伦理与公共伦理的区分概括为私德和公德，指出“人群公益”是道德学上最要之义［47］，这也成为梁启超《论公德》的思想资源。同一时期，密尔《论自由》的中文版发行，译者严复以《群己权界论》为题，视自由之要义为“国群和小己权限之分界”。新的学说涤荡着风雨飘摇的晚清社会。尽管在法理派的叙述中并没有谈及边沁和密尔，但他们坚持“无夫奸”除罪的思想资源正是功利主义的道德学说与立法原理。

五、余论

历经礼法之争，包含“无夫奸”条款的《暂行章程》附于《大清新刑律》正文之后，于宣统二年十二月二十五日(1911年1月25日)颁行于世。随后清廷覆灭，民国政府在《暂行新刑律》(1912年)中沿袭了《大清新刑律》的规定，正文第二百八十九条仅规定“有夫奸”，而将“无夫奸”除罪。后来《暂行新刑律补充条例》(1914年)第六条以及《修正刑法草案》(1915年)第三百零七条规定，“无夫奸”均入罪。至《刑法第二次修正案》(1918年)，“无夫奸”再次除罪。1928年2月10日，南京国民政府颁布《中华民国刑法》，该法第二百五十六条规定:“有夫之妇与人通奸者，处二年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”至此，“无夫奸”除罪成为定局。民国时期“无夫奸”除罪与入罪的波折，与袁世凯借孔教以复辟相关涉。随着帝制的终结，梁启超所开启的“道德革命”被不断深化和激化，对礼教的批判在五四时期达到顶峰。在急遽的政治变革和思想革新中，法律与道德的关系被不断界说。

重访礼法之争，围绕“无夫奸”是否入刑，法理派主张法律与道德分离，礼教派强调法律与道德相为表里。双方据理力争，各不相让。然翻检双方理据，两派所说的道德有着根本的不同。礼教派尊奉宋明理学，不仅强调正心诚意以追求个人品德的完美，更将这种美德追求作为治国平天下的前提。换言之，在理学的视域中，道德追求当然地落实在家国天下的具体运作之中，呈现为“君为臣纲，父为子纲，夫为妇纲”。与礼教派不同，受时局激劝的法理派援引泰西伦理学，这种伦理学代表着探求道德的新方式，与理学有着不同的道德观念。由于道德观念的不同，使得双方对于“道德与法律之关系”也全然不同。礼教派所谓的道德，遵循德礼与刑罚本用、主辅、合一关系;法理派所谓道德，力主道德与法律的对等、互补、分离关系。前者因循传统，强调刑律本于礼教，将道德等同礼义;后者踵武泰西，区别个人道德与社会道德，以“伤害原则”判定刑法制裁的必要性。

礼教派主张“纲常为教”和“平等为教”中西对立，法理派强调“国家主义”与“家族主义”难以共存。在波谲云诡的危蹙时局中，“无夫奸”条款存废之争突显了中国法律近代化所面临的艰巨挑战。在以日为师的旗帜下，法理派对“大同良规”和“最新学说”的引入，的确存在“浅尝而猎取之，遂欲折衷群言，推行一世”的激进［48］。然而，他们突破了中体西用，不再固守纲常，这无疑代表着中国法制近代化的改革方向。自此以后，法律的制定与执行从“德礼－刑罚”的本用束缚中得到解放，近现代意义上的法治征程由此起航。