正当防卫权正当化依据的反思与重构

李雪健

(南京师范大学 法学院，江苏 南京 210046)

随着“于欢案”“昆山案”“赵宇案”等典型正当防卫案件的发生，学界对正当防卫制度已不再满足于具体成立要件的学说之争而上升至作为学说基础的依据讨论。学界之所以转变研究重心，原因有二:一来传统正当防卫研究囿于原理学说之争而愈发难以回应实践复杂的说理要求;二来我国晚近受益于教义学发展，理论工具逐渐丰富，教义学者解释能力不断加强。经过长达数年的讨论，学界基本上形成了作为德国通说的包括个人保全原则(Individualschutz)与法秩序确证原则(Rechtsbew hrung)的二元论［1］与作为日本通说的优越利益说［2］为代表的两大阵营。不可否认，既有学说很大程度上源于对德日教义学的移植，二者能否担任“正当化依据”的重任仍需检验与反思，故本文拟从正当化依据所需要回答的基本问题入手，为检视既有学说与重构正当防卫依据提供基本方向。

一、正当防卫正当化依据的基本问题

(一)正当化依据应当实现内在价值的统一

正当防卫的正当化依据(下称“正当性依据”)是指正当防卫作为一项法律制度的正当性来源。依据与本质同一，依据就是内在存在的本质，本质是自在自为的存在［3］，是拒绝将认识停留在事物的直接性而透过现象获得的内在，是自我同一性的持存，是对象内在的趋同［4］，这意味着本质要求事物内源性的统一而非对立。因此，正当防卫依据所体现的价值理应呈现出内在化约的统一而非二元对立。我国官方立场也支持这一见解。2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(下称《指导意见》)。该《指导意见》不仅首次认定正当防卫是“公民权利”，同时还要求将“社会主义核心价值观”作为正当防卫案件的办理依据。“社会主义核心价值观”是国家与制度层面的价值取向，代表着国家、社会、个体的内在统一，更是全体社会成员价值认同的最大公约数，是一种广泛形成的价值共识［5］。

(二)正当化依据应当能够解释正当防卫的成立条件

根据可罚性基础决定成立要件的原理，正当化依据具有决定具体成立要件的功能。需要注意的是，正当化依据虽然关涉规范后价值问题，但基于教义学的基本要求，正当化依据仍需尊重现行正当防卫条文，负有证立防卫时间、防卫对象等明确的成立要件并厘清诸如社会伦理限制等不明确的成立要件的任务。由于第三人防卫、对无刑事责任能力人防卫以及对物防卫等特殊的正当防卫案件具有类型性，其皆取决于正当化依据中“人的图像”问题，因此本文将正当化依据中“人的图像”问题予以重点考察。

(三)应当对正当性依据采取正确的认识立场与路径

由于正当性依据讨论的是正当防卫规范背后的价值问题，因此研究者的认识立场与认识路径是本文关切的重要问题。从认识立场上看，同“价值关联”相伴而生的“价值中立”立场是必要的，这意味着无论结果是否有利，都不能将自己的价值观强加于认识对象［6］。学界普遍认为司法机关对正当防卫的认定不尽如人意，在立场上倾向于保护个人权利，故而以个人保全原则为基础的一元说或二元说日盛。但值得反思的是，个人保全原则作为学说基础虽立场上具有天然的优越性、功能上最有利于防卫人，但个人保全原则并非凭空产生，契合公众经验不代表其不需要论证。事实层面的自我保存可以无历史，但正当防卫作为一项权利必须得到证明。因此，在认识路径上，如何获得正当化依据同样是本文对既有学说的检验方法之一。对此，一方面，我们需要检验正当化依据的理论前设是否正当;另一方面，我们还需要关注获取正当化依据的论证逻辑是否有误。

综上所述，内在价值的统一、决定正当防卫权的成立条件、正当化依据的认识立场与路径成为下文对既有学说检讨的基本方向。为方便理解，本文先做结论:作为日本通说的优越利益说并未探及正当化依据的深层价值问题，因此仅具有“形式”意义，最终仍需要还原为个人保全原则与法确证原则。而作为德国通说的二元说，一方面个人保全原则与法确证原则缺乏内在价值的统一，另一方面二者在认识立场与认识路径上都存在问题。

二、对既有正当防卫正当化依据学说之反思

(一)日本通说的优越利益说之否定

优越利益说是结果无价值论论证阻却违法事由的基本原理，其任务在于论证“在相互冲突的法益间，保护了具有更高的要保护性的一方”［7］。出于功利主义的方法要求，该说将“正当性”建立在利益位阶基础上的价值计算，因此存在“褒”或“贬”的双重进路。“褒”的进路以“受威胁法益+滞留权利益优越说”与“受威胁法益+法确证利益说”为代表，前者认为“防卫人需保护法益+滞留现场利益＞不法侵害者法益”［8］，后者则认为“防卫人需保护法益+法确证利益＞不法侵害者利益”。而“贬”的进路则根据自陷风险原理与宪法中的平等原则推导出不法侵害人法益应受保护性降低［9］。本文认为，结果无价值论下的优越利益说在哲学支撑、价值来源、论证方法上存在问题，因而难以成为正当防卫的正当化依据。

1.功利主义存在缺陷。功利主义与道义论作为优越利益说背后的道德哲学依据，决定着正当性的基本判断方法。众所周知，结果无价值的哲学基础是功利主义［10］。功利主义“重效用、轻动机”，主张行为的正当性取决于行为所产生的经验上的功效。功利最大化原则是优越利益说决定正当防卫成立条件的基本原则［11］。功利主义视法益为获取功利的手段与工具。西田典之教授甚至将其“公式化”，认为当保全法益(A)与侵害法益(B)之间存在B－A≥0的关系时，行为即可正当化［12］。法益被转换为可计算的“砝码”，消解了法益之间的价值位阶。将正当防卫的正当性依据建立在功利主义之上存在以下问题:首先，“法无需向不法退让”沦为一句空话，因为在大多数情景下，防卫人及时逃避、妥协、放弃才最符合功利原则。例如，夜行女子遭歹人抢劫，放弃财物趁机逃跑而非殊死反抗才是符合功利原则的。其次，该学说难以解释我国《刑法》第二十条规定的无限防卫权。根据学界通说，生命权是最高的权利，其不能被衡量与比较，因此不能以剥夺他人生命的方式紧急避险。既然通说赋予了生命法益以最高价值，那么在无限防卫权的情形中，防卫人为抵御重大身体、生命危险而剥夺他人生命的行为就难以适用功利主义下的优越利益说予以正当化。在司法实践中，正是因为“人命关天”与利益衡量的思维根深蒂固，一旦不法侵害人死亡，法官往往认定被害人所保护的权益与不法侵害人的生命权明显不对等，进而认定行为人防卫过当甚至是犯罪。

2.利益衡量的标准与依据模糊。优越利益说将“法益”等同于“利益”，因此“法益”是利益衡量的前提。但“法益的内容与内涵如何得到一个统一认识”［13］仍然是一个未解之谜。如今的法益概念不甚清晰，仅作为刑法规范连接外界的符号而任由不同价值立场解读。利益衡量涉及法益之间的位阶问题，有赖于对“法”与“益”的理解。前者决定利益衡量依据，后者决定利益衡量标准。

“法”的理解具有前实定法、宪法的不同观点。前者认为，“法益”于刑事立法之前就已存在，立法者只是发现而非创造，故而法益无法为自己“赋值”而成为利益衡量的依据。而后者认为，法益价值位阶由宪法决定，仅是一般性共识，但问题在于“其非取向于某抽象性的标准，而必须同时考量当下具体情况”［14］。而“益”关涉超个人与个人法益的关系，刑法理论于此有一元论与二元论之争。一元论认为，超个人法益需还原为个人法益才具有正当性。而二元论则认为，抽象的“超个人法益”具有独立于“个人法益”的价值［15］。由于功利主义追求利益最大化，因此“超个人法益”是否具有独立价值会影响利益衡量的天平。然而，优越利益说却试图将不同价值之间冲突的暗流掩藏在犹如变色龙一般的法益概念之下，对外以统一的概念——“法益”示人［16］。因此，有论者认为，正当防卫背后的国家与个人图像模糊不清，其非但未得到刑法学者重视，反而有悬置倾向［17］。

3.优越利益说预设前提或“循环论证”。基于对法益概念的操控，各种优越利益说内部预设了不同的价值前提，要么陷入“循环论证”的桎梏，要么终须还原为个人保全原则或法秩序确证原则。首先，对于“受威胁利益+法确证利益优越说”，有待检验的是“法确证利益”是否具有独立价值?按照一元论，法确证利益需还原为防卫人受威胁法益本身，即所谓法秩序确证产生的利益只不过是正当防卫保护个人利益而产生的反射效果。因此，优越利益衡量的公式变为“受侵害利益＞不法侵害人的利益”，而这恰是待证问题。反之，若认为“法确证利益”具有独立价值，优越利益说不过是法秩序确证原则的变种。其次，对于“受威胁法益+滞留权优越利益说”，有待检验的是“滞留权”是否合理?“滞留权”是指防卫人滞留于现场的利益，即“行动自由”。然而，在现代刑法中，“行动自由”早已为生命、财产等法益所消解而缺乏独立意义。退一步讲，若“行动自由”具有独立意义，则会得出防卫人所保护利益恒大于不法侵害人利益，防卫永不过当的谬论。值得反思的是，不法侵害人完全缺乏行动自由吗?一旦承认不法侵害人具有基于行动自由上的“滞留权”，法益的模糊性会导致二者无法比较。若仍能得出防卫人利益具有优越性，只能说防卫人的利益天生比不法侵害人要高，但这又回到待证问题。再次，对于“需受保护性降低说”，有待检验的是何为降低不法侵害人评价的主体?根据通说，自我答责理论核心在于自我决定权［18］，然而自我答责理论却于此无效，作为法益持有者的不法侵害人不可能做出放弃或降低法益评价的决定。退一步讲，即便类推适用“推定同意”理论，“推定”意味着一种强制，这种强制背后一定拟制了优越主体。这种优越，或来自“他人”即防卫人个人权利，进而还原为个人保全原则;或来自超个人的法秩序，进而还原为法秩序确证原则。因此，单纯的“自陷风险”仅仅具有事实意义，从该事实中并不能推出不法侵害人法益评价降低的规范判断［19］。

综上所述，优越利益说“不是得出结论的理由，而是成为检验预先实质性判断结论正确与否以及增加该判决结论说服力的工具”［20］。优越利益说仅具有形式意义，仍依赖于先验的价值判断。相比而言，作为德国通说的二元论拟从个人保全原则与法秩序确证原则出发，整合个人与国家两种不同的价值，但本文认为，二元论在内在价值的统一性问题上、正当化依据的认识立场与路径上皆有不足。

(二)德国通说的二元论之反思

1.对个人保全原则的反思。所谓个人保全原则，是指“每一个人与生俱来的通过防止他人对自己权利的不法侵害实现自我主张”［21］。个人保全原则的理论来源有本能说与自然权利说。本能说认为，正当防卫权与人类历史一样古老，人出于对暴力造成的横死的恐惧，基于本能而奋力反击。例如，查士丁尼在制定《查士丁尼法典》时就认为，正当防卫源于动物本能而与“国家法”无关［22］。自然权利说则认为，公民缔结契约并上交刑罚权力，国家独占刑罚权并负有保护公民的义务。但当国家无法及时提供保护时，防卫人或不法侵害人便退出契约，回归“自然状态”。在自然状态下，防卫人的反击属于自然权利［23］。本文认为，无论本能说还是自然权利说，皆难以支撑正当防卫权。

首先，本能说与自然权利说的理论前设不正当。二者自一开始便建立在作为人的低级欲求的病理学冲动之上，个体缺乏道德能力而过着动物式的生活。因此，防卫行为仅是事实的自我保全(selfpreservation)，而非作为权利的正当防卫权(right of self-defense)［24］。从西塞罗为米罗的辩护①在臭名昭著的米罗刺杀案中，米罗是一个在罗马街头煽动暴乱与实施刺杀的暴徒，然而西塞罗在演讲中却引用了该正当防卫条文对被指控谋杀的米罗进行无罪辩护。可知，人的动物本能缺乏“正”的意蕴，难为正当防卫的正当性背书。而同本能说一样，自然权利说的理论来源，即社会契约论亦将人视为充满欲望与猜疑的生物，他们基于利益而相互竞争，为求安全而相互猜疑，渴望荣誉而相互侵犯［25］。对此，康德(Kant)在《道德形而上学》中一语中的，他蔑视意义消极的自我保全②原文为:“保存自己的生命是一种义务，同时每个人对此都还有一种直接的爱好。但为此之故绝大部分人对此所抱的那种经常的恐惧战兢，却是没有任何内在价值的，他们的准则也没有任何道德内涵。”，认为本能说与自然权利说中的人们保存生命虽合乎义务，但非出于义务，这种建立在恐惧与怯懦的自我保存缺乏超出或者提升心灵的力量，更缺乏人性的光辉［26］。

其次，本能说与自然权利说无法解释正当防卫要件。无论是本能说还是社会契约论，对正当防卫的认识仍处于经验层次，建立在个人主义之上。受制于个体的激情与欲望，无论是本能的反抗还是社会契约的进退皆源自于个体的需要。因此，在对正当防卫权要件的解释上，本能说与自然权利说易走向极端个人主义，背离提供人们审度社会生活尺度、减少摩擦与定分止争的法正义要求。具言之:第一，二者难以解释限度要件。在“自然状态”中，人作为动物的“兽性本能”有多大，正当防卫就有多“凌厉”。根据丛林法则，“动物”为求自保即便杀死对方也不为过，故而正当防卫无需限度要件限制，但这一观点明显不符合现代正当防卫制度的基本要求。第二，二者难以解释第三人防卫。在“见义勇为”的第三人防卫中，“人”是一个无私忘我、舍己为他的“人”。而这两种学说中的“人”仅是自私自利的现象的人。第三，二者无法证成为公共利益、社会利益的防卫，因为自我保全发轫于共同体之外，而对公共利益、社会利益等共同体利益的维护源于共同体之中。第四，二者更否定正当防卫的社会伦理限制，因为个人主义往往以自我为中心，这限制了我们的生活并使我们对他人和社会漠不关心［27］，即便关心他人客观存在，也因为个体需要而缺乏内生理由［28］。

综上，作为一项权利，正当防卫隶属于人与人的关系范畴，要求人们从“自然状态”过渡到“社会状态”，进入“共同体”之中。在本能说与自然权利说中，“人”仅是具有经验特征的孤立原子，个体与共同体是相互外在的，共同体作为个体的统一性并没有贯穿到个体的内部，因此个体的联合是一种偶然，个体因为缺乏内在的动力必然同共同体产生冲突。在本能说与自然权利说的支撑下，个人保全原则对正当防卫的成立条件的解释呈现出极大的凌厉性。然而，这种凌厉性背后隐藏的是个体自私与激情的“原罪”。尽管其对防卫人所遭遇的司法不公具有深刻的批判机能，但在解释与澄清具体成立要件时却毫无建树。

2.对法秩序确证原则的反思。所谓法秩序确证原则是指防卫行为维护了法秩序的经验有效性，而判断经验有效性的标准在于相应的法规范或法秩序是否在经验上为规范接受者所认同和遵守［29］。罗克辛(Roxin)教授将法确证原则同一般预防关联，认为正当防卫表达了“即便国家无法保护个人法益，法秩序正义仍然应当得到伸张”的精神，具有恫吓潜在不法侵害人并促进社会公众法忠诚的一般预防功能。本文认为，法秩序确证原则在价值来源、论证逻辑等方面都存在问题。

首先，法秩序确证原则的价值来源存疑。法秩序确证原则将防卫行为正当性建立在法秩序之上，具有法实证主义特征，必然会陷入实证主义的桎梏。法实证主义反对先验的思辨，并力图将自身限定于经验材料范围，将价值完全排除于法律研究之外。其预设关注法律的形式与结构，而非道德内容和社会内容的前提，因此，在正当性问题上，法秩序确证原则会导致“组成法秩序的整体法规范”同“正当防卫规范”的循环论证［30］。详言之，我国《刑法》第二十条是否属于法秩序的组成部分?如果答案肯定，就会导致法秩序确证原则出现先预设包括《刑法》第二十条在内的法秩序具有正当性的前提，而后用法秩序确证原则证明正当防卫的正当性，导致循环论证的逻辑谬误。

其次，正当防卫难以实现一般预防功能。法秩序确证原则欲从防卫的经验效果出发，证明“正当防卫”同“刑罚”一样能够实现一般预防的刑罚目的，但这种建立在经验推定之上的结论并不可靠。正当防卫无法实现消极一般预防的刑罚目的。职业犯、机会犯的犯罪动机复杂，诱因繁多，正当防卫能否对这类犯人具有威慑很难证明［31］。刑罚以国家为后盾，其强制力不言而喻。而正当防卫的强制力受被害人体质强弱、精神状态、时间等多种因素影响因人而异。正当防卫不仅无法起到威慑作用，反而给不法侵害人一种“提示”:将老弱病残等缺乏防卫能力的人作为犯罪目标。此外，正当防卫也无法实现积极一般预防的刑罚目的。积极的一般预防需要建立在防卫人行为性质确定之上。刑罚之所以能够实现积极一般预防，原因在于犯罪人与国家恒然对立，法律对犯罪人的追诉，让社会感受到了公平正义，促进社会公众的法忠诚，使公众接受了刑罚所带来的效果［32］。但在正当防卫中，防卫人并非“善恶分明”，防卫人在假想防卫、防卫过当的情况下也会成立犯罪。简言之，刑罚所表达的公平正义是稳定的，而正当防卫所表达的公平正义却是“游离的”。

再次，法秩序确证原则中“人的图像”不清晰。有论者认为，法秩序确证原则难以适用于无刑事责任能力人，因为对非有意识地触犯法律的人防卫无法确证法规范效力［33］。由于实证主义坚持现象是唯一的存在，反对脱离现象而追求事物的“抽象本质”［34］。同个人保全原则一样，法秩序确证原则中的“人”仅作为经验现象存在，缺乏现象背后的深层构造与复杂结构。“无刑事责任能力人”可以根据法秩序的安排而被任意操纵。详言之，为限制防卫人对无刑事责任能力人的防卫，将对无刑事责任能力人的“防卫行为”认定为防御性紧急避险的观点否定了无刑事责任能力人的人格，而将无刑事责任能力人当作狂风暴雨、山泥倾泻的“物”一样来看待［35］。反之，在面对不法侵害时，无刑事责任能力人实施的反击行为就不确证法秩序吗?毋庸置疑，无刑事责任能力人成立正当防卫，但其似乎又可以“确证”法规范效力。因此，法秩序确证原则仍然没有妥善解释“人”的问题。

最后，法秩序确证原则同个人保全原则难以统一。面对法秩序确证原则的理论缺陷，罗克辛教授不得不承认:一方面，法秩序确证原则仅作为个人权利保全原则的补充;另一方面，一个“人道的法秩序是必要的”，故而法秩序确证原则仅旨在论证“社会伦理限制”，为正当防卫增加要求性要件［36］。从“人道”一词中可以看出，罗克辛教授对法秩序的理解已经背离法实证主义而转向自然法。

金德霍伊泽尔(Kindh user)教授指出，欧洲法秩序的概念源头可追溯到斯多葛学派的“世界理性”。“理性法则”萌生了秩序，要求人们参与到共同体之中，并为实现共同福祉而共同行动。法秩序意味着社会融合与公民团结是不可或缺的。在《论义务》一文中，西塞罗认为，人与人之间的联合与团结是人与生俱来的自然本性①原文为:“相同的自然本性通过理性将人和人联系在一起，使之结成语言和生活共同体，自然本性还培养人们对于其子女的爱，促使其与他人协同行动、寻找其所属的社会并且为人们过上文明的生活而操劳，这一切不仅仅为了他自己，而且也为了其妻儿，为了所有其他受到家父庇护的人。”，个体的人终将受到秩序的感召而参与到共同体之中，并为促进共同福祉而服务［37］。因此，正当防卫的社会伦理限制源于共同福祉之上的社会团结义务。

但这不禁使人发问:法秩序确证原则所要求的人与人之间的团结何以直面个人保全原则中个人自私与激情的“原罪”?尽管罗克辛教授将个人保全原则与法秩序确证原则作“主奴关系”理解，但二者在功能上是矛盾的，在价值上更是对冲的，后者对前者的补充难免有“异质”之感。因此，二元说的内在价值并不统一，格雷克(Greco)教授对此有过形象的描述:无论是个人保全原则还是法秩序确证原则都是“橡皮印章”，是“从不同泉源汲来的水，事后贴上认证标签”。

二元论难以实现内在价值统一的根本原因在于个人保全原则与法秩序确证原则在认识论上皆采取经验主义，而经验主义难以达成本质的统一。对此，黑格尔(Hegel)一语中的:本质的统一性要求消灭多样物，可多样的存在却是经验主义的原则。经验主义奉经验现象为圭臬，却为经验所束缚，因而难以达到有机的总体性。经验主义下的本质仅仅停留在部分能够反映总体的规定性之上，旨在消灭部分的特殊性与对立。然而，在混乱(的本质)中，仍然存在大量不可为经验规定的本质，它们只有经验的必然性而缺乏内在的统一性，因此注定自身对立，并处在绝对冲突之中［38］。在二元论中，这种“绝对冲突”表现为个人保全原则与法秩序确证原则皆从人类本能出发，根据既存经验反推正当防卫权的本质。在经验层面，对个体遭受不法侵害时的无助与对仅因偷了苹果而被射杀的小偷的怜悯，在直觉上皆存在必然性与合理性。然而，当我们深入思考时，二者却无时不处于矛盾之中。

三、法权原则之提倡——以法权演绎为路径

(一)正当化依据重构的方向与逻辑

上文对二元论的检讨为我们重构正当防卫的正当化依据提供了新的目标与方向。为了解决正当化依据的统一价值问题，重构后的正当化依据必须能够说明:个体在自私与激情的“原罪”诱惑下，如何实现内源性的融合与团结。此外，从对二元论的反思中可知，认识论上的经验主义是导致二元论“各自为战”的重要原因。因此，拒绝从建立在直觉之上的经验出发，通过演绎探寻正当防卫的本质是下文重构正当防卫正当化依据的重要方法。与经验推定不同，演绎是从一般到特殊的过程［39］，康德、黑格尔等观念论哲学家的法权演绎理论为我们提供了宝贵的理论资源。法权演绎所要探求的是“不在经验世界中寻找任何权利的原始基础，在纯粹理性中探索上述判断的根源，以便为实际的实在立法奠定真正的基础”［40］。法权演绎②敬请诸公注意，首先提出“法权演绎”概念者为费希特(Fichte)，其基于知识学的立场，首次提出了“法权演绎”的概念及证明，但“演绎”作为一种知识的获取方法，在康德与黑格尔的法权思想中亦有体现，为避免语词异议与混淆，故解释之。并非一蹴而就，先天的法权演绎自康德始至黑格尔达到巅峰［41］，康德的法权学说为正当防卫权奠定了基本框架，而黑格尔则对其进行了改造与升华。

(二)正当防卫权的基本框架

1.正当防卫权是捍卫自由的强制法权。与本能说、自然权利说不同，康德的法权学说将正当防卫奠基在具有实践理性的自由之上，为正当防卫权的证明提供了稳定的基础。这种自由不是经验的选择能力，而是一种不受感性强制，能够为自我立法的自由［42］。自由是一个超验的概念，它不存在于经验，却能够通过正当防卫来证明自己的实在性。详言之，在康德的法权学说中，正当防卫与法权一体两面。法权源于自由，是一种全部条件。根据这些条件，任何有意识的行为按照一条普遍的自由法则能同其他人有意识的行为相协调［43］。正当防卫是具有“强制权能”(authorization to use coercion)的“神圣”法权(sacred right)。如果不法侵害人对自由的行使构成对自由的妨碍，那么对这种妨碍的强制便与自由相一致;如果个体仅具有法权而缺乏强制法权的背书，那么法权就不再符合普遍性，而仅仅是个体性的主张［44］。

此外，在“人的图像”问题上，基于现象与本质二分的方法论，康德区分了现象的“人”与规范的“人格体”。人生而自由，自由通过普遍法则而转变为权利，并使每个人成为他自己的主人，实现理性人格体的并存。在此意义上，人格体不是感觉性的、现象性的东西，人格体属于物自体层面，法权人格体的本质即自由［45］。因此，法权原则可以证立第三人防卫，并否定对物防卫成立:法权人格体的存在基础是法权人格体的并存，基于普遍原则，法权人格体共同表征自由，共同体是人格的共同体，是法权人格体的集合。侵犯自由的犯罪行为等于侵犯共同体中的所有人格体。因此，所有法权主体都可以实施强制权能以恢复自由。此外，法权的实质也是人格体与人格体之间的关系，而非人格体与物的关系，单纯的人格体与物之间不可能产生权利关系［46］。因此，对物防卫不能成立正当防卫。

至此，“自由—法权—正当防卫权”形成了正当防卫权的基本框架。康德的法权学说通过对自由的演绎避免了个人权利保全原则的经验主义谬误，但囿于对自由的片面理解，该学说仍然未能处理好正当防卫同社会伦理限制的关系。

2.社会伦理限制的缺位。康德的法权学说虽然源于自由但并非一蹴而就，道德连接了自由与法权，形成了“自由—道德(内在立法)—法权(外在立法)”的论证理路。详言之，康德先从自由演绎出道德，即“自由为道德提供依据，而道德反证自由的存在”，道德是人的内在立法。但由于人是理性与感性的并存，因此外在立法必不可少，由此康德又从道德演绎出法权［47］。如何理解法权与道德的关系是处理正当防卫权与社会伦理限制的关键。

康德所提出的“法权”概念具有严格的“去实质化”(去道德化)的形式特征，道德与法权被视为完全独立的存在。社会伦理限制仅是一种保持“节制”的“劝告”，即便防卫人被保护的利益与不法侵害人受到的损害之间严重不合比例，防卫人也无需退避［48］。严格的法权与伦理没有任何牵连，它只考虑行为外在的方面，而不考虑行为的其他动机，因为它是纯粹的权利，不掺杂任何道德的律令［49］。因此，建立在社会团结义务(social solidarity)之上的社会伦理限制仅属于道德范畴而不属于权利范畴［50］。

归根结底，社会伦理限制的缺位仍须回溯到法权的源头——自由。康德笔下的自由是主体性、主观性与理想性的自由。囿于当时的时代背景，他高度强调人的主体性，强调人的自我决断而过于主观，囿于自我反思而丧失社会性，停留于理想而忽视了现实［51］。康德假设了一个完美而理性的人，这个人能够在实施正当防卫的同时遵循社会伦理限制，因此社会伦理限制并不需要成为法权的内容。然而，一旦完美前提被打破，社会伦理限制的依据即社会团结义务呼之欲出。对此，费希特(Fichte)指出:“自由这个概念从来都不是我的概念，它是我和他的概念，是他和我的概念，是两个意识被联合为一体的概念。”［52］罗尔斯(Rawls)的“无知之幕”假设更直接打破了康德的完美理性人前设而表明“自由的限制源于自由本身”:当“无知之幕”落下，假设一个人不知道他是否是无责任能力人，也不知道他是否同他人具有特殊关系，更不知道他是否是不法侵害人，出于一种共同的保证，必然会坚持履行社会团结义务，要求正当防卫的社会伦理限制［53］。

(三)正当防卫权的演绎进化

黑格尔认为，正当防卫是显示不法的一种形式，抽象权利是一种强制权利，因为不法行为(暴力)是侵犯我的自由的定在。因此，正当防卫是维护自己或他人自由这件事的定在，即一个强制通过另一个强制被扬弃。正当防卫权根植于防卫人与不法侵害者间的权利关系，在这一点上，他和康德的思路是一致的。但黑格尔对康德的超越表现为:在演绎起点上，他以绝对精神取代了自由，用“福祉”这一概念赋予形式的权利以实质的内容使得社会伦理限制回归;在“人的图像”方面，他看到了“人格—主体—公民”内部的辩证运动。

1.社会伦理限制回归。在论证起点上，黑格尔看到了康德自由概念的缺陷，并试图将自由社会化、客观化与具体化。他以客观的绝对精神完善了主观的自由，绝对精神是自由的主体，而自由是绝对精神自我实现的过程。他认为法权并不是形式的概念，而是“绝对精神的定在”［54］。绝对精神的实质是“伦理”，它建立在人与人之间的相互承认之上，在自我扬弃中富有层次和内容。在“伦理”的概念中，个体自经验的原子始至作为绝对精神的过渡阶段的“伦理生活”——家庭、市民社会，进而到达绝对精神的最终形态——国家，最终实现个体与国家的统一［55］。需要注意的是，黑格尔笔下的“国家”是一种内源于个体的“文化现象”，国家与个人并非二元对立，其意义在于让个体看到人与人联合的必然性，并且使个体认识到人与人之间的联合是他不可摆脱的命运。可见，黑格尔打破了康德完美理性人的前设，揭露了现实个体的局限性，表明个体只能通过人与人之间的团结与联合去拥有他作为一个理性存在的价值与实在。人们只有相互尊重、彼此承认，才能保证自身的完整性，因此，社会成员应当承担社会团结义务。

而在黑格尔的法权学说中，绝对精神对自由的完善表现为抽象法权与“福祉”的相互扬弃。一方面，抽象法权作为绝对精神的定在是抽象的，其要求任何人不能侵害他人的人格，任何人不得妨害他人的自由或损害他人利益。而道德法赋予主体以“福祉权”，福祉是主体及其生活的目的，每个人都有权提升福祉，其具有特殊性。绝对精神不仅关注抽象法权，也关注公民追求福祉的权利。但二者并非并行不悖，抽象法权会同“福祉权”相冲突。例如，在微财杀人案件中，法律所赋予的正当防卫权与不法侵害人生命这一福祉的追求之间存在冲突。可见，抽象法权与福祉权虽都是法权，但都是片面和有限的。因此，抽象法与“福祉权”需相互扬弃，法权经由“福祉”的补充脱离了形式而富有内容，进而重新划分法权与不法的界限，而“福祉”不再是特殊个体的主观感受，而是考虑了一般他人的“共同福祉”，二者皆符合了绝对精神内在的社会团结要求［56］。因此，在黑格尔的法权学说中，社会伦理限制得到了解释与说明。

2.“人”的图像的辩证运动。不同于康德机械地区分人与人格体，黑格尔看到了“人格体—主体—公民”的内部层次，实现了三者从抽象到具体的辩证运动。人格体是直接的个体，是一个“无限的、普遍的、自由的自我”，其直接来源于个体对法益的所有权。人格体的法表达出一种基本要求:“成为一个人格体，并且将他人作为人格体来尊重”，违反了这一点，就产生了人格体的不法，人格体的不法并不要求人格体具有规范判断的能力，仅属于客观法范畴。而人不可能止步于人格体，人格体必然要自发地向主体深入。主体赋予自己的生活以具体的外形，进而成为人格体的真相。因此，主体相较于人格体拥有了自主意识，能够理解事物并自由行事，进而步入主观法范畴。然而，主体仅按照自己的意图在真正自由的秩序中生活，却无视秩序本身，因此从主体到公民的上升意味着主体要成为秩序的一员。主体是秩序的参与者，同时又是秩序的受益者，成为公民就意味着公民要与伦理现实即国家发生关系，要在秩序中同法伙伴共同协力，要对其他公民的幸福承担共同的责任，即要求人与人之间的团结［57］。黑格尔通过辩证法实现了“人”的内在运动，“人”一词便具有层次性而不再如法秩序确证原则一样被任意操控了。这为解释对无刑事责任能力人的正当防卫提供了证成思路。

主观不法论认为，由于无刑事责任能力人的攻击行为不存在权利侵害，因此，对其最多只能主张防御性的紧急避险。刑法作为命令规范，只有能够理解规范内容，并据此做出意思决定并行动的人的行为才具有违法性。主观不法论与康德的论证思路如出一辙:如果人缺乏自由意志，无法理解规范并控制自己的行为，那么人与动物无异。因此，无刑事责任能力人的行为不是不法行为。但如果遵循黑格尔对“人”的理解则可以看到:作为正当防卫起因的不法行为实施者的人格体与作为命令规范对象的主体与公民是不一样的。精神病人、儿童仅仅是因疾病、年龄而无法辨别自身在法秩序中的角色，但其本质上仍是无限且自由的法权人格体，其所实施的行为亦属于客观的不法，只不过这种不法因无刑事责任能力人缺乏自由意志而难以上升为主体或公民的主观不法。这一观点同客观不法论不谋而合，即刑法不但是主观的命令规范，更是客观的评价规范，而作为评价规范的刑法无需考虑行为人的责任能力。但不同的是，黑格尔将规范的评价对象限定在“人”之内，并区分了“人”的不同层次，避免将无刑事责任能力人当作“物”来看待。因此，无刑事责任能力人亦受到法秩序保护之盾的荫蔽，将无刑事责任能力人的行为认定为不法恰恰是“尊重他为一个人”。也因此，无刑事责任能力人在面临不法侵犯时，其反击行为一样可以被认定为正当防卫行为。

综上所述，在法权原则中，康德用“形式的自由”演绎出正当防卫权的基本框架，黑格尔用绝对精神使自由的概念实现了主观性与客观性、个人性与社会性的统一。正当防卫权经由法权原则的权利演绎在内在价值上得到了统一，不再如二元论一样随时都有自我塌陷的危险，真正贯彻了社会主义核心价值观中“国家、社会、个体内在统一”的要求。

四、法权原则对正当防卫制度的重新阐释

出于行文安排，第三人防卫、对物防卫以及对无刑事责任能力人防卫的问题在上文已有提及，故不再赘述。下文拟结合《指导意见》与最高司法机关发布的指导案例及其他典型案例，运用法权原则对正当防卫制度富有争议的成立要件进行重新阐释，以期为司法实践提供指引。

(一)防卫时间的具体认定

根据通说，“不法侵害已经开始而尚未结束”是判断正当防卫是否成立的时间要件(又称紧迫性要件)。在司法实践中，防卫不适时经常成为否定正当防卫成立的理由之一，如何认定防卫时间是理论与实践中富有争议的命题。在“于欢案”中，一审法院认为，“虽然于欢的人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱……但被告人于欢及其母亲生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，故不存在防卫的紧迫性”①参见山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初33号刑事判决书。。而在“王万英故意杀人案”②基本案情:王万英长期受丈夫虐待并多次受伤。一日，其丈夫于晚餐酒后殴打并使用剪刀捅刺王万英，王万英不忍其辱，于次日凌晨使用木棒击打沉睡的丈夫头部并致其死亡。参见山东省滕州市人民法院(2017)鲁0481刑初307号刑事判决书。中，法院认为，王万英在使用木棒击打其丈夫时，其丈夫处于沉睡状态，并未对王万英产生现实、紧迫的不法侵害，进而否定本案成立正当防卫。由于篇幅有限，故下文拟结合“于欢案”“王万英故意杀人案”，对防卫时间的开始节点认定问题展开讨论。

对于防卫时间的开始节点，《指导意见》第六条以“不法侵害已经形成现实、紧迫的客观危险”为标准。在学理上，对该条款存在两种不同理解。着手理论认为，该条款实际上是将防卫时间的开始节点同未遂犯的着手相桥接，二者具有内在一致性［58］。而有效性理论则认为，未遂犯与正当防卫在价值上天差地别，前者关涉刑罚权发动的固定界线，需要不偏不倚，而后者则为保护法益可以适当提前。因此，应当以能够采取最为有效保护法益的行为的时间点为准。

本文认为，有效性理论是个人保全原则与功利主义相结合的产物，将“有效性”作为防卫时间开始节点的判断核心无疑会导致防卫时间开始节点判断标准的混乱，使得“法权无需向不法低头”异化为“先下手为强，后下手遭殃”。非但无法为司法实践提供实质标准，反而将本应当认定为事前防卫的故意犯罪行为认定为正当防卫行为。根据法权原则，防卫时间开始节点的认定应适用着手理论。正如上文所述，正当防卫权根植于不法侵害人与防卫人之间的权利关系，正当防卫是捍卫自由的强制法权。只有当不法侵害人破坏了同他人之间的法权关系，压缩他人的权利领域才存在不法侵害。因此，防卫时间的开始节点同未遂犯的着手一体两面，即防卫人的权利领域是否受到压缩与不法侵害人是否实行了压缩他人权利领域的不法行为是同一的。

由此，问题的关键便转向着手的认定之上。当前，以行为时一般人所认识与行为人特别认识的事实为基础，从一般人立场出发判断是否存在现实、紧迫客观危险的新客观说已为我国学者和司法实践所接受。因此，防卫时间的开始节点的判断亦应同新客观说同一，即只要不法侵害人的行为产生了现实、紧迫的客观危险，防卫人即可予以正当防卫。

结合《指导意见》第六条，所谓“防卫时所处情境”即以行为时一般人所认识与行为人特别认识的事实为基础，而“按照社会公众的一般认知”即要求从一般人立场出发进行客观危险的判断。回到“于欢案”中，二审法院改判的原因在于其充分考虑了于欢对先前遭受暴力的特殊认识，从社会一般人的角度出发，得出于欢的人身安全而非人身自由受到现实、紧迫威胁的结论，进而将不法侵害人所实施的推拉、围堵行为认定为故意伤害行为的着手，最终肯定了防卫的紧迫性。而在“王万英故意杀人案”中，法权原则认为，若行为人并未染指他人自由权利领域，则缺乏正当防卫的可能。尽管王万英长期受到丈夫殴打，下一次不法侵害发生的盖然性极大。但由于此时王万英的权利领域并未受到压缩，故而法院认定其缺乏现实、紧迫的不法侵害，不成立正当防卫是正确的。换言之，尽管王万英丈夫施暴频繁，但在法权原则中，其仍然是一个需要予以尊重的人格体，而非随意消灭的危险源。

(二)必需说与轻微手段原则

关于防卫限度，我国历来存在“基本相适应说”与“必需说”的争论。正因为我国司法机关长期坚持优越利益说，出于利益衡量的要求，先认定防卫人与不法侵害人之间的利益大小，当防卫人对不法侵害人造成的损害大于不法侵害人对防卫人造成的损害时，先入为主地认定为“防卫过当”。对此上文已有论证，不再赘述。相反，法权原则通过对法权进行演绎，为正当防卫权寻找到了道义的支撑。正当防卫权作为“法权”的强制权能，具有道义上的优先性，因而能够面对不法侵害而无须向不法退让，这恰好印证了贝尔纳的“法权无须向不法退让”的名言，采取“必需说”是法权原则的必然要求。

“必需说”要求司法机关从防卫的实际需要出发进行全面衡量，以有效制止不法侵害的客观实际需要的手段为必要限度。该说核心在于防卫手段是否必要，但作为必要性判断依据之一的轻微手段原则富有争议。有论者认为，无论是个人保全原则还是法秩序确证原则都无法解释必要性判断中的轻微手段原则［59］，而这恰恰是法权原则所能解释的:法权原则要求人与人之间具有最低限度的社会团结义务，因此除极紧急状态外，防卫人不能毫无理智地宣泄暴力，而是要在众多可选择的手段中选择较轻的手段，甚至在具有绝对优势的情况下，还应当向不法侵害人展示将要实施的攻击或实力。虽然我们不能否认，当防卫人面临不法侵害时，由于客观上不法侵害的紧迫与精神上的惊吓与紧张，采取任何手段都是可能的，但这并不意味着放弃轻微手段原则。德国最高法院判例也认为，“一名训练有素的拳击手，在面对一名在拳击方面毫无经验的空手打架人时，虽然不需要长时间地满足于挡住对方的打击，但这名拳击手必须在攻击前指明自己的特殊能力，不允许用一种有目的的拳击手法给对手的面部造成致命的伤害。”［60］

(三)社会伦理限制

“社会伦理限制”又称防卫的“要求性”，是指防卫人因负有社会团结义务而牺牲自己某些抽象权利地位的边界区域［61］。社会团结义务的内容不同，对防卫人权利的限制也不同。在轻微攻击的情况下，社会团结义务仅要求防卫人认识到生命是“自由的全部定在”，尊重轻微攻击的不法侵害人的生命等于肯定法的存在本身［62］。因此，法权原则对防卫人仅做最低限制:防卫人无须履行回避义务，但其防卫手段不能造成不法侵害人重伤甚至死亡。例如在微财案件中，“即便万不得已，防卫人也不允许为了保护60马克而射杀小偷”［63］。

对于无刑事责任能力人的攻击、家庭成员等特殊关系人的不法侵害，法权原则要求防卫人履行更多的社会团结义务:例如在无刑事责任能力人攻击的情形中，社会团结义务产生于作为“伦理生活”的市民社会，其不仅要求防卫人尊重他人的生命权，更要求他看到不法侵害人仅是单纯的人格体，而自己则是需要对他人承担幸福责任的公民。因此，法权原则对防卫人的限制更严格。首先，被攻击人理应先行躲避或寻找监管人的帮助。其次，在无法躲避、无监管人的帮助时，被攻击人应当尽可能选择最为温和、并不有效的手段，甚至应当主动承担较为轻微的危险。这一精神在《指导意见》的第五条有所体现:“成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当首先劝阻、制止;劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”

对于家庭成员这类特殊关系人而言，社会团结义务更要求防卫人看到作为“伦理初级形式”的家庭的核心——“爱”。在家庭中，爱就是“主体把自己抛舍给其他个体，把自己的独立的意识与个别鼓励的自卫存在放弃掉，在对方那里获得自己的认识”［64］。既然成立家庭，就必然要放弃自私的自我而与他人相结合，这意味着对家庭成员正当防卫更应当受到限制。因此，当家庭成员实施不法侵害时，同为家庭成员的防卫人虽然具有正当防卫权，但基于“爱”这一初级的伦理概念，家庭成员理应先行躲避，在无法躲避的情况下应采取最为温和的手段。

以最高检第46号指导案例“朱凤山故意伤害案”①参见河北省高级人民法院(2017)冀刑终135号刑事判决书。为例，防卫人朱凤山与不法侵害人齐某系丈人与女婿的关系，齐某因不想同朱凤山女儿离婚而多次前往朱凤山家骚扰，齐某于某日强行翻越朱凤山家院墙并向朱凤山投掷瓦片，后被朱凤山用回屋取的宰羊刀砍死。对于此案，二审法院认定朱凤山防卫过当，原因在于“齐某上门闹事、滋扰的目的是不愿离婚，希望能与朱某和好，继续共同生活，这与离婚后可能实施报复的行为有很大区别”。本文赞同二审法院的观点，一方面，本案发生在朱凤山的家中，朱凤山缺乏回避的可能，因此满足防卫的需要性。但另一方面，在判断朱凤山防卫手段的必要性时，有必要考虑不法侵害人齐某与朱凤山女儿之间的夫妻关系。在这种夫妻关系下，作为丈人的朱凤山，在防卫手段上理应采取最温和的手段，而非径直从屋中拿出宰羊刀。

五、结语

德国古典哲学曾经奠定了近代刑法学知识的科学范式，但是这一具有生命力的理论源泉却因实证主义与功利主义的兴起而为刑法学者们弃之如敝屣。回顾近代刑法学的发展，借法于康德和黑格尔的新康德主义与新黑格尔主义一直在潜移默化地影响着近代刑法学的发展，因此现代刑法学中的理论也往往可以从康德与黑格尔的学说中找到根基与源泉［65］。本文对既有的优越利益说、二元说从哲学依据、认识方法、功能发挥等方面进行了检讨，并借法于康德、黑格尔的法权学说为正当防卫权提供了新的根基。本文相信，刑法无须为求科学性“闭门造车”，完全可以在同哲学的交流下完善自己的不足，共同发展。