房开商视角<br/>——如何最大程度降低“断供”诱发的丢房风险

房开商视角
——如何最大程度降低“断供”诱发的丢房风险

2021-11-25冯思思

法制博览 2021年7期

冯思思

（贵州中孚律师事务所，贵州贵阳 550002）

房开商在预售商品房按揭贷款中，普遍为买受人的贷款承担阶段性连带保证责任，买受人一旦断供，将面临向银行代偿房款的风险。如买受人具备清偿能力，房开商可直接追偿。当买受人无偿还能力，因其他纠纷导致房屋被另案法院预查封甚至执行拍卖时，收回房屋已是重点，本文将从诉讼、执行阶段分析，如何尽量降低房开商“丢房风险”。

一、诉讼阶段

（一）审判中对于房开商起诉解除《商品房买卖合同》的价值取向

1.不支持解除的理由及法律适用

《商品房买卖合同》合法有效，房开商和买受人已履行了合同主要义务，房开商从银行收取购房款，基于保证责任代偿的款项，应行使追偿权向买受人追偿。且房屋已交付的，考虑存在装修、房屋溢价等情形，房开商要求解除《商品房买卖合同》于法无据，依照《合同法》第八条，当事人不得擅自变更或者解除合同之规定，不支持解除合同。

2.支持解除的理由及法律适用

法定解除情形：因买受人的违约行为，导致房屋买卖的合同目的不能实现，房开商无法收取购房款，依据《合同法》第九十四条，当事人有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同［3］。

约定解除情形：房开商与买受人在合同中约定，买受人断供房开商有权单方解除权的，依据《合同法》第九十三条，当事人可以约定一方享有解除合同权利，房开商有权解除合同。

大量案例表明，房开商在合同中约定承担保证责任即享有单方解除权，取得胜诉的概率较大。未约定享有解除权的，在诉讼中各有胜败，更依赖于法官主观倾向及对法定解除的适用理解，为取得诉讼的理想效果，建议房开商预先约定解除权，为合同解除提供依据。

（二）诉讼阶段应当明确的诉请

1.办理注销备案手续的同时注销预告登记

虽然《物权法》第二十条规定了预告登记失效的时间及条件，但多数不动产登记中心仍会以判决书未有注销预告登记为由拒不办理，导致房屋无法转移产权，故应明确此诉请避免后续程序阻滞。

2.明确合同解除后，房开商应退还买受人的款项

大多法官不会主动判决合同解除后首付款的处理，在房开商与执行法院退还首付款数额存在差异时，无法依据有效判决扣除相应款项，所以明确退还买受人款项的诉请，可避免执行阶段受阻。

二、执行阶段

当房屋被另案预查封阻却注销手续的办理，开发商在取得解除合同的生效判决后，只能先解决预查封问题，让房屋权属回归“干净”才能在法律及事实上取回。而房开商要想排除预查封法院的强制执行，其实体的权利必须是法律明文规定的，经研究近年同类案例，作者总结出如下救济途径。

（一）将余下房款退回，请执行法院协调处理解除预查封

依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款、《全国法院民商事审判工作会议纪要》一百二十四条第二款可知，房开商以解除合同的生效判决申请解除查封的，法院有权执行退还买受人的房款，房开商需将房款退回到另案预查封的法院，使债权人受偿。

故在取得解除合同的生效判决后，房开商可向执行法院申请，通过执行法院向预查封法院发送协调函件，明确退还买房人的款项，预查封法院需解除查封，执行退还的房款，清偿预查封债权人。

（二）向预查封法院提起执行异议之诉

房开商在执行异议之诉中，可依据《物权法》第三十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下称：异议复议规定）第二十五条确定的所有权人，根据物权优先于债权的原则要求排除执行；或依据其第二十六条，凭借生效法律文书确定为实体权利人排除执行。现司法实践中主要审理以下几个方面：

1.预查封债权人对房屋享有的权利性质

（1）预查封债权人是否有权查封房屋。依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”即可知，债权人有权对案涉房屋进行预查封［2］。

（2）预查封债权人是否享有对房屋进行拍卖、变卖、折价受偿的权利。最高院、国土资源部、建设部联合发布的法发【2004】5号文件，首次设定了预查封措施，即预查封是人民法院对买受人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封，即预查封不等同于正式查封。

预查封措施是对房屋预告登记本身（即买受人基于合同要求房开商办理产权的请求权），以及产权办理后转为正式查封的权利。在物权变动之前，房开商依据《物权法》第三十条因建造的事实行为取得房屋所有权，预查封债权人并不享有通过执行程序对房屋进行拍卖、变卖、折价受偿的权利。

2.人民法院的查封能否限制房开商行使合同解除权

人民法院查封的效力是禁止买受人处分房屋的行为，并不等同于限制买受人与房开商的合同权利，且法律并无明确规定限制房开商的解除权，进一步而言，合同约定房开商享有解除权，是当事人的真实意思表示，非因法定事由，不能剥夺房开商的合同解除权［1］。

3.房开商是否享有排除执行的民事权益

（1）房开商主张权利人的身份的认定。首先，即使房屋办理了备案登记及预告登记，但产权未转移买受人前，房开商仍是所有权人。其次，从《异议复议规定》第二十五条“已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”是否为权利人可知，房开商可提交以上文件证明其权利人身份［2］。

（2）在查封后才取得解除房屋的生效判决如何排除执行。实践中，房开商取得生效判决往往在查封后，但《执异复议规定》第二十六条规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。如按此规定，房开商将无法排除执行。

为使开发商能作为权利人避开二十六条规定排除执行，最高人民法院观点认为，当事人争议的是不动产，应先适用第二十五条，生效判决仅是对合同的解除，并未对房屋所有权归属进行确认，故未触发第二十六条的适用，《商品房买卖合同》解除的判决能够作为认定事实的前提和基础。

且房屋预查封的执行效果取决于预告登记能否符合产权登记的条件，合同解除后，依据《物权法》第二十条可知，当债权消灭，预告登记失效。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》规定，对于买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，应当认定为债权消灭。即在合同解除后，预告登记归于失效，买受人不再享有相应的物权期待权。房开商依据第二十五条规定证明其权利人身份，有权向人民法院申请解除查封，排除执行［1］。

4.房开商是否应在执行异议之诉中退还买受人房款

在救济途径一得知，解除预查封的前提是房开商退还余下房款，用于清偿债权人，在执行异议之诉中，诉讼的目的在于排除执行，合同解除后，买受人向房开商主张退回房款的请求权属于债权纠纷，并不在本案的审理范围内，大多法院不予支持。

买受人对房开商享有已付房款返还请求权的，可另寻其他途径解决，查封债权人可依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条的规定，申请执行买受人对房开商的该笔债权。