《电子商务法》中的“恶意错误通知”相关法律问题研究

梁 旋

（广西民族大学相思湖学院，广西 南宁 530008）

一、引言

恶意通知与错误通知这些概念性的东西，归纳要到位，主观状态是最难把握的，主观状态只有通过客观的表现才能推定，所罗列的条件都是从客观的表现来推定。在《电子商务法》第四十二条第三款规定的是恶意通知、错误通知的法律法规后果，两者的后果作了不同的规定，对应其中是对主观进行了三分法，一个是故意，一个是重大过失，一个是一般过失。［1］《电子商务法》本身要规制的是过失造成错误通知的损害，而对恶意行为的主观界定在立法时没有采用故意的标准。根据对恶意的理解，恶意应是比故意在主观状态上更宽泛的一种情形，在司法实践中把故意和重大过失都列入恶意，似乎不太符合立法的原意。［2］

从定性来说，如果从不正当竞争角度诉讼，恶意通知也符合商业诋毁的构成要件，因此可以直接定为商业诋毁。然而从司法判决的角度来看，可以确定的实际损失少之又少，主要因为当事人起诉时对它的损失是负有举证责任，而举证存在相对较为大难度。这些问题都是《电子商务法》在司法实践中的真空地带，需要出台更多的司法解释才能更好地解决。

二、《电子商务法》下“恶意错误通知”的认定概念

首先就恶意通知，明确了构成要件包括主观上具有故意或重大过失，客观上实施了投诉行为，结果上给被投诉人造成损害。其中“恶意”是指明知或应知自己没有权利或投诉依据不充分仍然发起投诉的情形，“恶意”本身是主观心理状态的反应，相对较为难判断，［3］为此，结合审判实践情况总结了几类明显的恶意情形。包括：

（一）伪造、变造权属的情形。由于著作权权属登记的自愿性及非公开性，导致伪造权属情形在著作权侵权投诉中相对较为普遍，但是这类权属情况的判断相对较为明显，且判断的点比较明了，故而针对其伪造、变造的权属情形的认知相对较为明确；

（二）权利状态不稳定或有瑕疵。此类情形在外观设计专利侵权投诉中相对较为普遍，由于外观设计专利采用形式审查的标准，效力状态极不稳定，为此，电商平台要求权利人投诉时候必须附专利评价报告，导致伪造评价报告投诉的情形时有发生；

（三）知道投诉错误后不及时撤回投诉情形。该种情形主要发生在投诉时候权利正当，但投诉过程中权利失效或效力不稳定情形，基于谨慎注意义务，投诉人应当先行撤回投诉而怠于撤回投诉导致被投诉人损失扩大的情形；

（四）提供虚假鉴定报告。此类情形在打击销售渠道的案件中相对较为普遍，即明知被投诉人销售的是正品仍故意出具虚假鉴定报告以售假进行投诉；

（五）前后投诉理由冲突情形。譬如针对被投诉链接先后以不同的理由投诉，先是从未生成过该款商品投诉，投诉不成立后又改以“销售假冒商品并提供鉴定报告”进行投诉，显然该两种理由不能并存，对此投诉人如不能给出合理解释，亦应推定存在恶意。

对于恶意通知的定性，虽然《电子商务法》规定恶意发出错误通知的，加倍承担按标准要求赔偿责任，但就其行为定性并未给出答案。为此，建议将其纳入《反不正当竞争法》予以考量，因为恶意投诉人有些抱着打击竞争对手目的，有些抱着获取非法利益的目的。譬如现阶段泛滥的“知产流氓”，专门以投诉为业，企图要挟商家付费撤诉以达到非法牟利目的。

总之，恶意投诉人大都均怀有不可告人的目的，其行为本身毫无疑问扰乱了正常的投申诉秩序，从而破坏了市场竞争秩序，可以以《反不正当竞争法》第二条的原则条款予以否定性评价。

对于错误通知，应当是指具有“一般过失”的情形，我们认为不能倒果为因，以最后投诉结果的正确与否来判定投诉人是否存在过失，否则对于投诉人责之过苛，毕竟侵权的判断是一个复杂并专业的过程，不同的审判机关都可能得出完全相反的结论，因此，不应苛求投诉人具有如此专业的判断能力；对于“错误通知”的行为定性，应当按照侵权责任法的一般民事侵权行为予以认定。

关于按标准要求赔偿损失的确定，我们认为应当将链接被错误删除导致的店铺营收的变化作为直接损失，同时商家为了打造爆款链接往往需要支出大量的推广成本，以及链接被删同时还会带来扣分、降权、屏蔽等一系列的处罚，从而给商家商誉造成损失，以及在流量经济背景下，要充分考虑链接被删导致的用户黏性下降从而造成的无形损失。［4］对于被恶意投诉人来说，虽然可以通过司法要求投诉人承担加倍按标准要求赔偿责任，但由于损失的不可逆性，再加上诉讼时间相对较长，往往导致被投诉人不能及时得到救济，因此，行为保全措施就可以发挥相对较为好的及时制止侵权及止损的效果，也即被恶意投诉人可以在诉前或诉中申请行为禁令，禁止投诉人继续投诉或先予恢复链接。

三、《电子商务法》下“恶意错误通知”的认定标准建议

（一）《电子商务法》规定恶意通知的发送人的承担责任

《电子商务法》规定错误通知以及恶意通知的发送人要承担责任，但没有对恶意通知做出定性。我们认为可以将其定性为不正当竞争，这是增加了一个定性的标准。通过这种方式，扩展了《电子商务法》本身规定的内容，将侵权责任法及《反不正当竞争法》规定的损害按标准要求赔偿计算方法适用到此类案件，这是一个有益的尝试。

（二）适用于平台商家因恶意通知所应获得的损害按标准要求赔偿的计算

首先，恶意通知要承担的责任的形式，《电子商务法》本身没有给出指引，建议结合相关领域的实践以及民事责任的一般承担方式作出规定。在知识产权侵权损害按标准要求赔偿确定中适用的计算方法，可以适用于平台商家因恶意通知所应获得的损害按标准要求赔偿来计算。同样，对于诉中以及诉前的行为保全，也可以反过来适用于投诉人。从法律法规性质来看，通知—删除程序不同于诉讼或行政查处程序，是网络平台协助权利人实现权利保护的一种程序，这相当于是便利的私法性质的维权方式，可以通过禁令制度禁止权利人发送投诉通知。

其次，是否可以类推适用法定按标准要求赔偿值得考虑。在《反不正当竞争法》中，有关惩罚性按标准要求赔偿的只适用于一种情况，那就是侵犯商业秘密，侵犯商业秘密情节严重的1至5倍按标准要求赔偿，在《反不正当竞争法》的其他情形都不能适用1至5倍的按标准要求赔偿。另外，基于《反不正当竞争法》的规定当中，还有一个法定按标准要求赔偿是500万元以下的，针对一是假冒名牌，二是侵犯商业秘密，其他都不能用法定按标准要求赔偿，就是说在类推适用法定按标准要求赔偿上都存在巨大的困难，何况法定按标准要求赔偿原则是不能类推的。［5］

另外，是否可以按标准要求赔偿所得利益。《电子商务法》没有规定可以按标准要求赔偿所获利益，这里面临一个问题——怎样确定侵权行为与所得之间的因果关联性。这个因果关联性可能是非常难以认定的。还有，就损失的计算问题，需要把侵犯的客体以及计算按标准要求赔偿的公式分开，要先确定按标准要求赔偿损害的对象，再分别根据损害的对象计算按标准要求赔偿，否则经济损失计算了一遍，计算流量损失时又计算了一遍经济损失，发生重复计算的问题。

（三）对于网络商家的商誉损失作出了明确规定

在知识产权法领域尤其是商标法领域经常会侵害商标所有权人的商誉，在这种情况下，给权利人造成损失或因侵权而获得收益是需要按标准要求赔偿的。然而，如果因被告经营伪劣商品而给原告的商誉造成了损害，此种损害通常在损害按标准要求赔偿的计算中是没有被考虑的。但在电商平台的环境下，经营者要推广自己，切实增强自己的知名度，要实现盈利是要有各方面的投入的，与目标客户群体的粘连性也有联系，这些都是商誉保护的重要基础。所以，在恶意投诉、错误投诉给平台商家造成侵害的情况下，需要把这些商誉方面的损害充分考虑进去。

首先，关于归责原则以及过错要件。关于《电子商务法》第四十二条中的恶意可以理解为，投诉人知道自己没有权利或知道被投诉方有权利，这是对恶意相对较为经典的解释，可以接受。如果需要《电子商务法》也能惩罚不负责任地进行通知的行为，可以把恶意扩充解释为包括重大过失，就是说投诉人很容易就能知道自己没有权利，或者很容易就能知道对方有权利。

在侵权法上，恶意可以作为故意的加重形式而成为惩罚性按标准要求赔偿，或确定制裁方式、按标准要求赔偿数额的要件，此时的恶意通常是指具有恶的动机。不过，《电子商务法》第四十二条的最后一句规定，只要恶意通知的就加倍按标准要求赔偿。这样一来，恶意就与故意是一回事了，即使投诉人的动机非常的不纯，但是裁判者已经没有权利在惩罚数额上进行裁量了。所以说，将《电子商务法》第四十二条最后一句的“恶意”，解释为明知道自己没有权利而发出侵权通知或者明知道对方有权利而发出侵权通知，或者因为重大过失而通知，是相对较为妥当的，这样也能够更加明确规范其责任权属。

其次，关于错误通知的法律法规后果，到底是过错责任还是无过错责任。如果是过错责任，就必须追究一般过失。对《电子商务法》第四十二条倒数第二句“错误通知造成被投诉一方损害的应当承担民事责任”，我认为应适用无过错责任，有几个理由：一是条文中未提及过错要件；二是从举证责任上说，由受侵害者承担证明对方有主观过错非常不公平；三是侵权通知导致的结果是删除，删除的效果相当于诉讼保全。

民诉法第一百零五条规定，保全申请有错误的，申请人应当按标准要求赔偿被申请人因保全所造成的损失，这是一条无过错责任，即当保全造成错误时，申请人不能再向法官辩解有无过失，无论有无过失都要承担按标准要求赔偿责任，这叫风险责任。既然通知导致的删除效果相当于诉讼保全、行为保全，那么按照民事诉讼法第一百零五条的精神，应当把这一句解释为无过错责任。而一旦认为错误通知导致的责任是无过错按标准要求赔偿，就不需要花太多的精力去认定有没有过失，过失在哪里。

最后，按标准要求赔偿范围的问题。按照传统的知识产权法领域规定的顺序，应该是实际损失、所得利益以及法定按标准要求赔偿。

四、结语

平台内申诉和向法院提起确认之诉，均无法使被恶意投诉的经营者获得损害按标准要求赔偿。目前，司法实践中追究恶意投诉人法律法规责任的案件很少，主要原因在于《电子商务法》颁布之前对此并无明确的法律相关规定。被投诉人主张救济的法律依据通常是《电子商务法》或《反不正当竞争法》，而且能够获得的损害按标准要求赔偿数额相对较为低。如在谢某案中，被恶意投诉的平台内经营者主张按标准要求赔偿所依据的法律法规是《电子商务法》，最终法院判决其获得按标准要求赔偿2万元。而在某公司案中，被恶意投诉的某公司主张按标准要求赔偿所依据的法律法规则是《电子商务法》第二条的诚实信用原则条款，法院考虑到恶意投诉人曾以70万元的价格向拜耳公司兜售其恶意注册的两个商标，因而最终认定按标准要求赔偿数额为70万元。

如今《电子商务法》第四十二条明确了错误投诉人和恶意投诉人的法律法规责任，即“因通知错误给平台内经营者造成损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担按标准要求赔偿责任”。因此，电子商务运营平台内经营者遭遇恶意投诉的，应当通过该条规定积极维权，搜集其店铺或同类经营者同期或月均销售数量、销售金额等数据，若恶意投诉人有高价兜售或许可商标、敲诈等行为，也可注意固定及保存相关证据，从而要求双倍按标准要求赔偿，以此有效反击恶意投诉人。