激情对防卫型犯罪处罚的影响

王雪尧 付逸玮

（河北大学法学院，河北 保定 071000）

激情防卫争议的核心就是犯罪嫌疑人的行为是正当防卫还是防卫过当，并如何对其进行量刑。对此问题的理解形成两种观点，一是以法律专业人士为主的更倾向理性法律标准，另外一方是以普通社会群众为主，对这个问题的看法往往出于自己朴素的情感。产生两种不同认知的原因在于并不完善的法律制度设计。现阶段一些正当防卫案件中不乏激情防卫的案例。如何有效地解决该案中法律与情理的冲突，笔者认为在认定犯罪嫌疑人行为时可适用激情防卫概念。所以对于司法实务中存在的一些有争议的案件，可以考虑被认定为激情防卫过当，并适用从宽处罚。

一、激情防卫的分类

（一）激情防卫的法学理论基础

1.激情防卫的内涵

激情防卫衍生于激情犯罪，是一个法学理论上的概念，它意指行为人由于正在发生的不法侵害而使内心产生了惧畏、义愤等消极、激烈的情绪，受此种情绪的影响，从而采取一定的手段而实施的防卫行为。［1］与一般的正当防卫行为相比，激情防卫最显著的特点就是在激情的因素、在不法侵害和防卫行为之间占主导地位。此类防卫行为采取的推理模式是“不法侵害—激情情绪—防卫行为”，即犯罪嫌疑人对被害人采取了不法行为，被害人由于这些不法行为在内心深处产生了恐惧、愤怒等负面的消极的情绪，被害人在这些负面情绪的控制下对犯罪嫌疑人对自己实施的不法行为进行防卫。

2.激情防卫的理论基础

激情防卫产生理论基础，是人类本身具有的在特定条件、环境下的不理性和激动的情绪。理性行为人在实施不法行为时会进行冷静严密地思考，对利弊得失进行衡量后作出决定。但人的理性往往都是相对的，并不是绝对的。这样的理性人被假定其具备的理性是有局限性的、不完全的。就本文讨论的正当防卫制度，不法侵害行为来临之际，并不能苛求行为人做出的每一个行为都是合理的。反而，越是面临迫在眉睫、紧迫的危险时，行为人面对防卫对象、手段控制、防卫限度的把握等问题时，越是倾向于其本身最原始的心态急切地作出行为选择，这种行为选择往往是不稳定的，带有着不理性的特点。激情防卫就是正当防卫中不理性的典型，因为激情防卫受到了人自身带有的激情因素影响。

现代心理学认为：人产生激情这种心理需要经历三个阶段：一是经历重大变故后人的意志力会减弱，对自己的身体和表情的控制力都会下降，在这种情形下人往往都是高度紧张的。所以，人们的动作会受到情绪的控制而变得混乱无序；二是因为人意志力的下降，往往还伴随着对自己行为监督力下降，更容易使自己实施不理智的、难以控制的行为；三是在经历因激情导致自己行为爆发的阶段后，往往会经历一段平息期，这个时候，自己的心理和身体都会变得十分疲劳，暂时对自己身边的事物失去了兴趣。［2］综上所述，不能否认在遇到紧急或者突发的情况时，防卫行为人会产生恐惧、激动、愤怒、义愤等激情的情绪，这些都是正常的。激情影响人的防卫行为主要表现在以下方面：防卫行为、防卫对象、防卫手段以及行为强度的选择。

相比于普通防卫行为的构成要件，激情防卫行为的特殊性在于，该行为是在激情因素的影响下发生。对于这个特殊性可以从如下三个方面理解：（1）在面临特殊的环境时行为人内心会产生恐惧、激动、愤怒、义愤等一些相对激烈的情绪。（2）这种激情是由不法侵害行为产生的，即两者之间要有因果关系，这种因果关系是符合相当性原则的。但如果行为人心理激情性高，这样的人在社会一般人看来不因为情绪的因素也会做出类似的行为反应的，一般不认为是本文所论述的激情防卫。（3）行为人实施一定的防卫行为是受激情所驱使，此时激情情绪因素的影响主要侧重于防卫行为的决策。

（二）激情防卫的分类

1.源于正当防卫产生的激情防卫

源于正当防卫产生的激情防卫，是指在不法侵害行为下产生了激情的情绪，并基于这种情绪而实施正当防卫行为，最后防卫行为并没有超过必要的限度。在立法上关于激情防卫行为的限度问题有两种不同的态度：一是认定激情防卫是否过限时采用和普通防卫行为是否过限同样的标准；再者是激情防卫过限的标准与普通防卫行为过限的标准存在差别。目前，第一种对激情防卫行为过限标准的立法态度得到了国内外法律实务部门和学者的支持。同时，也存在小部分国家认同第二种立法态度，如《罗马尼亚刑法》第二十二条第四款规定：行为由于恐惧或者误解等激情情绪实施了防卫行为，该行为的限度超过了不法侵害的危险程度，不成立犯罪。［3］我国刑法采纳第一种立法态度，即“防卫行为没有明显超过必要限度并造成重大损害”。

针对上述两种不同的立法方式，正当防卫情形下的激情防卫又有两种类型：一种是没有超过必要限度，此种情况下，虽然行为人在实施防卫行为受到了激情情绪的影响，但防卫行为造成的危害结果在必要限度以内。另外一种是超过了必要的限度。当下，我国只认同第一种情形。但是我国可以针对激情防卫行为下对其行为限度的标准作出更加细致的规定，因而激情防卫行为限度得到了进一步扩张。

2.源于防卫过当产生的激情防卫

源于防卫过当情形下的激情防卫意指行为人在面对正在进行的不法侵害时或之后在激情因素的驱使下采取了防卫手段进行了一定的防卫，但是该防卫行为超出了正当防卫的必要限度，造成了一定的损害后果。我国刑法并没有规定激情防卫过限的标准，判断什么情况下是激情防卫过当，可以参考正当防卫的一般标准。我国刑法对此有如下解释：一方面激情防卫行为不应该被理解为《刑法》第二条第三款规定的无限防卫行为。另一方面激情防卫行为可以通过《刑法》第二十条第二款规定的“防卫行为明显超过了必要限度并造成重大损害”加以解释。对这个问题的理解把握的核心观点是激情防卫行为超过了一般防卫行为的限度条件，并且我国《刑法》并没有将激情因素加入无限防卫的考虑因素中。

二、对激情防卫情形下防卫限度的认定

针对上述论述笔者主张，激情防卫过当有如下认定标准。一方面，在司法实务中，对于不能否认犯罪嫌疑人的行为是具有防卫性质这一观点有些一审判决并不支持，因而在案件二审时，检察人员会提出了相反的意见，认定犯罪嫌疑人的行为具有防卫性质，二审判决通常也会采纳这一观点。

另一方面，激情防卫的关键在于实施防卫行为是受到了激情因素的影响。司法实务案件中，对于犯罪嫌疑人实施防卫行为时自身是否处于一种激情的状态，通常依据二审时的庭审笔录，犯罪嫌疑人会表达自己当时十分的无助、恐惧、紧张、自己处于一种十分危险的环境，这些可以间接地证明犯罪嫌疑人处于激情的状态中。在理论上，判断一个人是不是处于激情的状态，有两个标准，分别是行为人标准和一般人标准。前者仅仅考虑到行为人在案发当时是否处在激情情绪中，不会将一般社会大众面对此种特殊情况出否会处于激情的状态作为考虑因素；而后者是以社会一般人的心理状态作为评价标准。本文主张将两种标准结合，即以行为人在当时的环境和状态下会不会处于激情状态。

再者，需要判断犯罪嫌疑人的防卫行为有没有超过必要限度。纵观我国现行刑法条文中，并没有与激情防卫限度有关的具体规定，同时犯罪嫌疑人的行为通常也不能被认定为无限防卫，故对犯罪嫌疑人所实施的防卫行为只能依据一般防卫行为中“是否超过必要限度并造成重大损害”来进行判断。理论上对是否超过必要限度的理解主要在于，防卫行为实施的目的是防止不法侵害，所以所采取的防行为、防卫针对的对象和防卫的限度都不能明显超过不法侵害，或者防卫行为虽然明显超过了不法侵害行为，但并没有造成严重的损害结果，这都属于正常的防卫行为，不能被认定为防卫过当。”［4］

本文主张对于犯罪嫌疑人是否超过必要限度的判断还是要结合情理的，主要可以从实施的行为和侵犯的法益两方面论证。针对实施的行为需要之与和不法侵害行为具有一致性；针对被侵犯的法益，所实施的防卫行为侵害法益后造成损失与不法行为侵害法益后造成的损失之间需在一个合理的限度内。对于犯罪嫌疑人的防卫行为，在行为状况方面，在面临众多不法侵害行为时采用部分具有伤害性的器具进行防卫，防卫手段上是具有相当性的。但从法益状况来分析，由于犯罪嫌疑人采用了一定的器具或手段，所以其防卫行为造成的损害通常会明显超过了不法侵害行为造成的法益损害程度，并且产生了严重后果，所以一般应认定犯罪嫌疑人的防卫行为属于激情防卫过当。

三、激情防卫过当的处罚

（一）域外激情防卫处罚的规定

关于因不法侵害而产生的激情防卫行为，国外主流观点均体现了对比正常防卫过当应当从宽的思想。但在具体上有两种实现路径：一种是对激情防卫行为地过限标准进行同普通防卫行为不一样的规定，认为激情防卫行为没有过限的问题。如《罗马尼亚刑法典》中第二十二条第四款规定：“如果行为人由于误解和恐惧而实施刑法规定的行为超出了与危险程度和不法侵害相适应的必要限度，不构成犯罪。”这一主张认为激情防卫行为在犯罪层面就不构成犯罪，也就不存在处罚与否的问题。但这种立法方式只有少数国家的刑法典采纳。更多的国家将激情防卫行为地过限与普通防卫行为地过限订立相同的标准。即承认激情防卫也存在防卫过当，再通过在量刑上给予激情防卫过当特别的从宽规定。

大部分地区和国家选择免除对犯罪嫌疑人的处罚。如《德国联邦刑法典》规定：“如果行为人出于慌乱、恐惧或者惊吓而超越防卫的界限，那么，他不受处罚。”《希腊刑法典》第 二十三 条规定：“如果过当是故意导致的，对防卫过当人按照第 八十三 条规定的减轻的刑罚处罚；如果过当是过失导致的，根据相关的条款处罚。如果在侵害所造成的恐慌或者激情作用下实施造成过当的行为并且不能归责于防卫人的，不予以刑事处罚。”《挪威一般公民刑法典》第 四十八 条第 四 款规定：“仅由于攻击造成的激情或者惊愕而导致的自我防卫超过限度，不能处罚。”［5］

目前我国刑法没有明确详细的关于激情防卫的规定，在定罪量刑方面对激情防卫没有具有特别的从宽情节。但例如“犯罪嫌疑人案”等案件中的激情防卫行为如果仅按照普通防卫过当定罪处罚又显得有些难以罪责刑相适应。尤其是在被防卫人过错导致防卫人激情防卫而造成损害结果的案件，应当对激情防卫过当行为，采取更大幅度的从宽处罚。

（二）激情防卫过当从宽处罚的法理依据

1.激情防卫行为的期待可能性降低

首先，激情防卫并不等同于激情犯罪。做出激情防卫的前提条件是，有一个不法侵害正在发生，这本身就不是防卫人过错引起的，一部分程度上代表了防卫人危险性的降低。更进一步，从社会普通角度来说，普通人在被一个“犯罪”行为侵害时，是很难保持冷静地对犯罪的辨认能力与控制能力的。激情行为实际上属于人的一种应激反应。因此在这种情况下，刑法不能强人所难，强行要求一个普通人在被犯罪侵犯时，还能保持完整的犯罪辨认能力与犯罪控制能力。因此，对于没有期待可能性的那一部分，刑法应该在激情防卫的条件下，做出额外的豁免或者从量刑上予以从宽。但这一期待可能性的豁免也应是有边界的，可以被谅解的幅度也需要根据外界刺激的重大程度，不法侵害的紧迫程度等分别定义。

部分学者主张一种观点，对于产生于外界的刺激性行为没有统一的量化标准，带有强烈的主观色彩，将其作为激情犯罪从轻定罪量刑的依据缺乏说服力。然而这种观点带有片面性，没有统一标准不等同于没有确定的事实。如果对激情驱使的违法犯罪行为都用一般标准衡量，与罪责刑相适应原则也是违背的，不利于法律警示和预防的作用加以发挥。［6］

2.行为人较小的人身危险性

从心理学角度来看，在外界存在刺激性情形时，人的主观思维会呈现僵化趋势，易导致缺乏理性判断。因而行为人会失去其原本的应激应对机制，采取一些与正常应对水平不符的做法。人的性格多种多样，通过对暴躁易怒等生活化的性格表现来界定刑法上的人身危险性本身就是不合理的。所以，人身危险性应当是刑法意义上的人身危险性，是绝对不能被一种普通的性格描述所定义的。

3.更低的社会影响性与主观恶性

刑法调节社会秩序，一是通过制定刑法来规制人们的行为，二是通过刑罚来惩罚已经犯罪的人并予以制裁，以此来确立刑法权威并引导社会的良好风尚。倘若一例主观恶性极大的犯罪没有得到应有的制裁，那么会造成不良的社会影响，不利于刑法的权威，但如果一例主观恶性相对较弱，社会危害也相对较轻的犯罪得到了相对很严重的惩罚，很可能会引起广大人民的不忿之情。

（三）激情防卫过当处罚的限制

1.根据刺激来源不同的限制

外界刺激的来源多种多样，相对应激情防卫的可谴责性也各不相同，因此对于不同外界刺激而带来的激情行为，不能一概而论，有些激情行为的外界风险来源，并不应当受到特别从宽处罚的优待。另一种情况是被害人并无额外的欺压与刺激行为，而是由于第三人或外部环境的刺激导致应激行为人进入应激状态。

最多数的情况则是犯罪嫌疑人因为被防卫人的过错和刺激引起的激情防卫行为，笔者主张该类行为应当有充足的理由享受从宽处罚的待遇。

2.防卫人处于正常的意识状态

只有当防卫人处于正常的意识状态时，才能享受激情防卫从宽处罚的待遇，如果防卫人主动进入如醉酒、吸毒等使自己自控能力减弱的状态，那么防卫人进入受刺激的应激模式概率显著增加，其所造成的社会危险性也会显著增加，则应当认为其不应当享受激情防卫从宽的优待。

3.在时间上具有连续性

防卫人应当是在受到来自外部或者不法侵害人的刺激时，及时而冲动地作出防卫行为。也就是说成立激情防卫必须有严格的因果关系，受到侵害引起情绪爆发，情绪爆发引起过当的防卫行为。且要求在时间上是连续的，不能恢复冷静状态。如果犯罪行为是刺激行为结束后很长时间才着手的，那么可以认定行为人已经回复了理智状态，此时的犯罪行为可能就是故意犯罪，具有即时性。［7］

4.特殊情况不适用激情防卫

激情防卫因其具有“情绪”这一构成因素的特殊性，意味着它不能在一些特殊情况下适用。这种情况下，大多数集中于一些本身就需要绝对理智或者尽量避免情绪因素的职业或场所。例如，最近频发的抢夺方向盘或者殴打公交车司机等情形，即使公交车司机严守驾驶规则，被无端挑衅的乘客殴打辱骂，公交车上其他乘客的生命安全，以及道路交通秩序与交通安全，都应优先于公交车司机的“情绪”影响对于这些特殊情况，则应妥善限制其激情防卫的从宽程度。

四、结语

纵观司法实务中激情防卫案件中案件发生的整个过程，争议的焦点通常是犯罪嫌疑人面对多人带有强烈人身攻击和侮辱性质的不法侵害时，他的激情防卫行为是否过当，这是一个掺杂了法理与情理竞合的问题。法律一个很重要的价值在于维护社会公平正义，而公平正义在每个人心中都存在不同的价值衡量标准。实务案件中，犯罪嫌疑人面对这样的事实选择的行为造成的超出合理预期的严重后果，无疑在庭审中以及大众舆论视野里，犯罪嫌疑人即使做出了造成这样严重后果的行为，不能说明其具有强烈的主观恶性或是造成了恶劣的社会影响，甚至此事对于此类情况的社会舆论反映出更多的是怜悯和同情而不是厌恶。这也要求法律需要对激情防卫过当有特别从宽处罚的优待。