方法专利侵权认定规则的若干问题

路明浩 江雨萌

（佳木斯大学人文学院法学系，黑龙江 佳木斯 154000）

一、方法专利概述

（一）方法专利的定义及特点

方法专利，顾名思义即为方法发明通过国家知识产权局的专利审查和公告授权后获得的称谓。因此，解决方法专利的定义首先应明确方法发明的含义，笔者结合诸位学者的观点，认为方法专利作为专利制度中一项特殊存在，具有一些独特特征。首先，不易识别。在制造产品时，方法通常分为几个阶段，但每一阶段并非都会有阶段性产品产生，如此即导致某些方法的技术特征因缺少有形物而难以体现，进而在方法专利侵权判断中更难以识别。其次，方法的操作过程较为隐蔽。司法实践在方法专利侵权的问题上常常存在取证较难这一问题，其主要原因之一即在于侵权人实施方法专利的场所和过程较为隐蔽，如工厂车间生产、实验室测量，如果不是产品进入市场进行销售和流通，将难以发现证据。

（二）方法专利的保护客体

方法专利保护的客体主要有制造、用途和操作方法。首先，制造方法是指为形成产品在生产和加工过程中使用的方法，如相关领域工作人员可通过乙烯聚合制造出热塑性树脂。其次，用途方法是指将通用产品应用于新领域并产生一定技术效果的方法，如DDT作为杀虫剂的应用。再次，操作方法是指在工业领域不制造产品但能提升生产效率的作业方法，如关于滚轮机、清洁剂等物的使用，操作方法普遍应用于测量、运输、通讯、检验等领域。

（三）方法专利的保护范围

我国对方法专利保护范围的解释采取折中原则，即在最大范围保护专利权人合法利益的同时，避免损害社会公众的利益，以维护二者之间的利益平衡。［1］

二、方法专利侵权认定规则

在当前国内外的理论与审判实务中，判断是否构成方法专利侵权主要依据以下一种判断思路。确定是否构成侵权并依据法律确定相关侵权责任的承担，就是否构成侵权这一具体步骤，则细分为相同侵权、等同侵权以及不侵权抗辩是否成立这一顺序依次判断。下文将就以上几项重要步骤展开论述。

（一）技术特征的比较

判断是否构成方法专利侵权，其至关重要的步骤即为对涉案两项方法的技术特征进行比较，与审查专利发明是否属于现有技术的流程一致，应当分别罗列两项技术方案分别体现的技术特征，并将所有技术特征逐一进行比较，方能充分保护专利权人的合法利益。［2］那么，如何确定技术方案的技术特征，以及如何对两项技术特征进行比较，就要进一步进行对侵权判定情形的分析。

（二）相同侵权的判定

判断涉嫌侵权技术方案是否构成相同侵权，实践中被普遍使用且亦是最简单的方法即为全面覆盖原则，其又称为表面侵权原则。全面覆盖原则，在这种情况下，显然构成方法专利侵权。但事实上，在对技术特征进行比较时，全面覆盖原则并不适用于所有情况，下面将罗列几种普遍情形并逐一进行分析：

涉嫌侵权技术方案的技术特征数量内容少于该方法专利所保护的技术特征。由于此种情形下，涉案方法专利的技术方案并未被他人照搬使用，一般不属于等同侵权的范畴。

涉嫌侵权技术方案的技术特征数量内容与该方法专利所保护的技术特征完全一致，此种情形则属于典型相同侵权类型。但是，若仅为数量一致，还不足以判定构成相同侵权，比如当数量相同但内容不同时，需区分相应技术特征是否属于上下位关系进行判断。一种产品的质地为铜，而涉案方法专利要求保护的技术特征属于上位概念时，如一种产品的质地为金属，金属系铜的上位，则全面覆盖原则亦可在此情况中被适用。

涉嫌侵权技术方案的技术特征数量内容大于该方法专利所保护的技术特征，此种情形是否构成相同侵权需进一步进行讨论。实践中一种常见情形是，涉嫌侵权人所使用的技术方案系对在先取得专利权的方法发明的改进，虽然增加了新的技术特征，但在先方法发明涵盖的技术特征全部被在后技术方案所覆盖，在后方法从属于在先方法发明，对于这种实施行为也应根据全面覆盖原则认定为是侵权。

（三）等同侵权的判定

所谓的等同侵权，当然与相同侵权相区别，其并不是整个技术方案抑或是全部技术特征完全相同，而是指当涉嫌侵权技术方案的部分技术特征与方法专利权利要求保护的相应技术特征不完全一致时，如可能替换、省略或者增加其他技术特征时，也可能构成侵权，此种情形即称为等同侵权。适用等同侵权时，应当满足“三个基本相同”原则，即“以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果”的判断标准，既避免对专利权人进行过分保护，也避免因适用过于严苛的标准而损害专利权人的合法利益，使得等同侵权原则的适用更加具备效力上的合理性。

我国认定等同侵权的典型案例是“机芯奏鸣装置音板的成键方法及其设备”一案。此案经提审，两个技术特征对于本领域的普通技术人员来说，属于等同的技术特征，最终判决被告败诉。笔者赞同法院的判定结果，金铃公司显然是为了规避合法有效的专利权，故意变劣方法发明，这种做法不仅损害专利权人的利益，也不利于健康市场经济秩序的维系。

三、方法专利侵权认定中对等同原则的限制

等同侵权原则是对于全面覆盖原则的补充与适用，其创设目的在于防止他人投机取巧地通过简单变动技术特征避开相同侵权审查的严苛性，对于专利权人合法权益的维护具有促进作用。但是，由于等同侵权的不确定性，另一方面也使公众利用技术方案进行生产时难以预见是否侵权，进而产生破坏公众利益等后果。

（一）现有技术抗辩原则

专利授权审查过程中，发明专利若需具备新颖性则应不属于现有技术，被控侵权人可将其作为一种抗辩手段来否定侵权的成立，而法院也可借此原则平衡专利权人与社会公众利益。

适用现有技术抗辩原则时，有以下三点值得注意。第一，通说认为，“现有技术”不论该项技术的公开是出于其他权利的控制之下，只要任何人均可以通过途径获得即可。第二，在专利侵权审判实务中，法院一般不借助“现有技术”定义中“专利申请日”作为是否属于现有技术的判断时间点，而是以侵权发生日来确定，这样一来现有技术的范畴将会更广阔。所以，结合被控侵权人进行抗辩的目的，法院一般先将现有技术与涉嫌侵权技术进行比较，比较方法仍然遵循“整体＋单一”比对原则，若两者构成相同或者等同侵权，则该抗辩成立，否则，就再将涉嫌侵权技术与方法专利技术进行进一步比对，从而符合诉讼效率的要求。

（二）禁止反悔原则

禁止反悔原则体现了对方法发明权利要求的解释应前后一致的基本规则，第一，等同于诉讼时效经过抗辩原理，且由于专利局的各项专利申请文件对外公开。第二，禁止抗辩原则所提出的专利权人已经放弃了相应权利要求，应当是有如专利审查档案、答复意见、修正通知书等相关文件表明专利权人曾予以明示的，且这种明示不受专利权人主观目的的影响。第三，禁止反悔原则抗辩的内容应该与专利权人明示做出的放弃行为具有实际联系，并且与专利权的有效性相关。满足以上条件，才可在限制等同原则的同时保证等同原则的适用余地。

四、方法专利侵权认定中的问题

（一）取证困难

如前所述，在实际生活中为防止被窃取秘密，侵权人在实施方法专利时一般都会非常地谨慎小心，普遍在自己的私人领域如车间厂房或者实验室等地展开工作，这些场所的共同点就是只有内部员工才可以出入，这也体现了方法专利实施过程隐蔽并且容易消亡的特征。如此一来，由于纠纷发生后，专利权人根本无法进入侵权人的私人场所，无法获取证据，便导致专利权人在法庭上处于不利的诉讼地位。即使可以申请证据保全，通常也并不会有什么作用，因为侵权人会以侵犯商业秘密为由拒绝配合，阻碍保全，甚至侵权人第一时间销毁证据也无人可知。但是，根据“谁主张，谁举证”的传统举证规则，这实际上是非常不公平的，面对处于私密空间的证据时，举证方的难以举证就会导致侵权人一方的猖獗，这样一方面会让专利权人不再诉诸法律，增添社会的不安定因素，另一方面也会使得方法专利侵权行为更加猖狂，有悖于法律的本质，更不利于社会的和谐稳定。

（二）专利法律制度不明确

对于多个主体拆分实施方法专利的情形，我们该用什么理论判定其侵权，法律规定并不明确，此时可能适用共同侵权理论，也可能适用直接侵权理论。实践中法院采用共同侵权理论较多，即只要两个以上的主体实施的是专利权保护范围内的方法，不管他们是否互相串通，都会构成共同侵权。［3］除此之外，还有买卖合同、购销合同等等也是如此。这种做法实际上是不合理的，相对违背了共同侵权理论，因为只有多数人之间存在意思联络才会构成共同侵权。在专利侵权时，很多侵权人会利用不知情的第三人来实施侵权专利权的行为，如果全部都按共同侵权原则来判，未免太过于片面，不利于保护当事人的合法利益，同时也不能体现法律的公平正义。因此，专利法律制度还有很多的理论需要不断地充实和完善。

（三）司法实践中判定侵权混乱

在实践中，法院经常会判定侵权人为间接侵权，但是实际上我国的专利法并无关于直接侵权和间接侵权的概念规定，法院做此判定主要是因为直接侵权在很多情况下的运用并不公平，而法律又未对间接侵权作完善规定。但问题在于，法院在对间接侵权进行判定时，有些时候在适用全面覆盖原则时并不严格，例如，仅仅机械性地认为实施被控侵权方法会导致直接侵权行为的发生，而忽视直接侵权行为前提并不存在，在被控侵权人并没有完整地参与实施生产的情况下，就武断判定其构成间接侵权，这已经变相地扩大了方法专利的保护范围，对社会公众利益及司法权威均有所损害。

五、完善方法专利侵权认定的建议

（一）借鉴国外的成功经验

对于非新产品制造方法专利侵权诉讼举证责任分配不明的问题，如若仍坚持由专利权人承担举证责任，或者有条件地适用举证责任倒置，会给专利权人造成很大的压力，他们很可能会因为举证困难而承担败诉的严重后果，因此我们可以在“谁主张、谁举证”的举证责任制度基础上，借鉴美国的“审前发现程序”。［4］

（二）区分专利直接侵权和间接侵权

由于我国法律对于专利直接侵权、间接侵权的规定不够完善，实践中仅仅片面地采用直接侵权的理论有违法律的公平公正，为此，笔者认为有必要借鉴“控制或指挥标准”对直接侵权和间接侵权进行区分。在多人侵犯他人专利权实施方法的情况下，不应简单地适用共同侵权理论予以解决，而应针对其在团队中的作用分为“控制或指挥”的群体以及“被控制或者被指挥”的群体，对前者追究直接侵权责任而对后者不追究责任。这样一来，既可有效避免他人利用不知情的第三人实施方法专利侵权继而规避侵权责任，对第三人的利益进行切实有效的保护，又能够对真正的侵权人进行追责、切实保护专利权人的合法权益，做到二者权利的统一。但是，使用该标准，要求我们必须明晰“一方能够控制或者指挥另一方”这一核心点，尤其在代理关系、类似雇主与雇员的承担替代责任关系以及某些特定的合同关系中合理分配侵权责任。

六、结束语

方法专利侵权判定不管是在理论层面还是实务层面均存在一定的问题，只有不断完善研究理论和实践原则，才能保障专利权人的合法权益。在判定专利侵权的过程中，我国的一个突出问题在于对专利保护范围没有完善的界定标准，继而无从判断是否构成专利侵权行为。随着科学技术的不断发展，方法专利侵权判定将会变得越来越复杂。我国应当基于在国情现实的基础上，认识到方法专利的特殊性，合理借鉴外国的先进理论与审判经验，构建适用于我国的方法专利侵权判定制度，平衡专利权人与社会公众的利益，推动专利创新的发展。