间接代理制度法理阐释与规则解释

徐海燕

代理关系是由本人、代理人和第三人组成的三角法律关系。“间接代理”有三种含义。狭义说仅指本人身份未披露代理。中义说还包括本人身份部分披露的隐名代理。广义说还包括行纪。除非特别指明，本文中的“间接代理” 特指代理人不以本人名义实施的代理行为，包括隐名代理和本人身份未披露代理。直接代理就是显名代理，代理人将本人身份及其姓名等信息如实披露给第三人，第三人也明知代理人以本人名义实施法律行为。 对代理制度的类型化既可采直接代理和间接代理二分法，也可采取三分法，即以本人信息透明度为准，将代理分为显名代理、隐名代理和本人身份未披露代理。因隐名本人的透明度介于显名和身份未披露之间，将隐名代理纳入直接代理或间接代理均无不可。关键是取决于代理的分类标准是第三人不知道本人姓名，抑或根本不知本人存在之事实。雷诺斯和鲍斯泰德将代理分为本人身份未披露之代理和本人身份披露之代理(含显名代理和隐名代理)(1)F.M.B Reynolds，Bostead on Agency，15th.ed.Sweet & Maxwell，London，1985，p.105.。 其主要理由是，只要第三人在缔约时意识到存在本人，本人身份就是披露的；至于本人姓甚名谁，则无关紧要。因此，无论两分法，还是三分法，只要类型化标准确定统一、简洁明了、方便实用、逻辑严密，皆可将各类民商事代理涵盖无余，不留法律盲点。《民法典》第925条和第926条确认了隐名代理和本人身份未披露代理。这两类间接代理形态虽作为典型合同“委托合同”内容规定于合同编，仍与总则编第七章规定的代理制度无缝对接、同频共振，而非彼此割裂。在后民法典时代，为增强间接代理制度的可诉性，预防同案不同判现象，依法确认、规范和保护实践中的间接代理活动，必须对《民法典》中的间接代理制度作出严谨细致的学理解释。

一、我国《民法典》间接代理制度规范体系的基本形成

1986年《民法通则》把“民事法律行为和代理”规定于第四章，位列第三章“法人”之后、第五章“民事权利”之前。这很近似于德日两国《民法典》立法例。日本《民法典》就将代理规定于第五章“法律行为”第3节。 《民法通则》未规定间接代理。随着我国经济日益融入全球化浪潮，间接代理模式逐渐进入我国的贸易、金融和证券期货领域。于是，一些行政规章在《合同法》和《民法典》确认间接代理制度之前，就开始回应这类新型代理。在外贸领域，原外经贸部1991年发布的《关于外贸代理制的暂行规定》(2008年废止)率先确认了间接代理模式。上世纪80年代的外贸代理模式不仅包括直接显名代理，还包括委托人隐而不露的代理。很多有外贸经营权的企业以自己名义、但为其他企业尤其是无外贸经营权的企业签订进出口合同。但由于《民法通则》仅规定直接代理，无法涵盖这种外贸代理模式， 原外经贸部遂提议在《合同法》中予以规定。

为明确委托贷款代理关系，央行1992年《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》(银条法〔1992〕13号)认为，“委托贷款在事实上类似于《民法通则》中的代理，但两者并不完全相同”。因为，金融机构虽以自己名义同借款人签订借款合同，但事实上完全按委托人旨意办理放款手续，因而不能用《民法通则》去衡量委托贷款行为是否符合代理要求。在证券期货领域，证券期货公司常以自己名义而代客买卖证券期货产品。依《期货交易管理条例》第18条，期货公司开展经纪业务时须以自己名义，但交易结果由委托人承担。为提高代理制度韧性、充分尊重本人意思自治、并兼顾交易安全，我国《合同法》第402条和第403条在委托合同语境中悄然引进了隐名代理和本人身份未披露代理。该立法例很接近法国《民法典》不区分委托合同和代理权限、将委托合同和代理一并规定的做法，因而与德国《民法典》形成了鲜明对比。在《民法总则》起草时，曾有人反对规定间接代理。理由有二：一是间接代理因外贸代理制度废止而失去作用。既然外贸代理不复存在，间接代理制度亦无存在必要；二是既然委托合同与行纪合同中已规定委托人介入权、第三人选择权，就不必在《民法总则》规定间接代理制度。此说值得商榷。首先，外贸代理体制改革并不意味着间接代理失去存在价值，在当前外贸实践中，间接代理仍普遍存在。废除公法领域的外贸代理许可制，并不等于废除私法领域的间接代理制度。其次，商事代理形态多元复杂，并不限于买卖代理。商事代理按业务内容可分为地产、广告、保险、 运输、 证券、 旅游、企业登记、税务申报、海关申报、专利商标申请和建筑报建等诸多代理类型(2)张楚：《论商事代理》，《法律科学》1997年第4期。。其三，随着交易形态发展及专业细化，很多民商事主体更多关注交易结果，而非交易主体(3)马新彦：《民法总则代理立法研究》，《法学家》2016年第5期。。因此，笔者力主《民法典》总则编全面导入既符合中国国情、又与国际接轨的隐名代理制度和本人身份未披露代理制度。

基于求同存异、凝聚共识、中庸务实的立法理念，《民法典》中的代理制度传承了《民法通则》与《合同法》的立法模式。《民法典》总则编第七章从第161条至第175条规定了代理制度。为凸显代理制度重要性，《民法典》分拆“民事法律行为和代理”，将其分别规定于第六章与第七章，并在合同编第23章规定了委托合同，在第25章规定了行纪合同。 在法律与市场的双重检验和护佑之下，本人身份未披露代理正昂首迈向国际商法舞台。在《国际货物销售代理公约》(以下简称《货代公约》)正式接纳本人身份未披露代理之后，多部代理公约纷纷亦步亦趋。为增强我国代理法全球竞争力，《民法典》第925条和第926条分别将《合同法》中的隐名代理和本人身份未披露代理制度全文入典。唯一的变动是几处文字的技术性编辑，如将逗号改为分号，“但”改为“但是”。我国《民法典》既移植英美隐名代理制度和本人身份未披露代理制度，也传承大陆法系传统，规定了行纪制度。至此，具有中国特色的间接代理制度体系已建立。这是对域外经验的借鉴，也是对本土实践的提炼，兼具中国特色和国际视野，体现了兼收并蓄、中庸务实、包容开放的立法智慧。《民法典》未将隐名代理和本人身份未披露代理规定于总则编，而是将其作为“委托合同”的内容规定于合同编。由于本人与其代理人间的内部基础关系在于委托合同，以委托合同作为间接代理制度平台有利于弘扬契约精神，凸显本人与代理人间的契约关系。美中不足的是，总则编中的直接代理与合同编中的间接代理分处不同编章，容易滋生间接代理地位被矮化的误解，增加法律解释与适用的不确定性，出现代理制度画地为牢的碎片化现象。

笔者主张《民法典》未来修改时将显名代理、隐名代理与本人身份未披露代理等三类代理形态平等置于总则编予以统一规定。但在此之前，必须保持合同编间接代理制度与总则编直接代理制度间的同频共振，实现制度移植和民法体系的无缝对接。

二、英美间接代理制度之嬗变

间接代理是英美法舶来品。为免东施效颦之讥，确保制度精准移植，必须探究英美代理法成长中的制度奥妙、法理纠结和设计逻辑。

(一)隐名代理

所谓隐名代理，是指代理人在和第三人实施民事法律行为时披露代理关系的存在，但不具体指明本人姓甚名谁(4)The American Law Institute，Restatement(Third)of Agency(2006)，Article 1.04.。按英国判例法，代理人同第三人缔约时可只写“甲方(乙方)之代理人”，但不载明甲方(乙方)的真名实姓(5)徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第180页。。针对隐名本人和代理人的责任，“艾格辛格诉麦克诺顿”一案指出，基于公平合理原则，第三人有权要求代理人履行其作为合同当事人的义务。其裁判逻辑是，若将第三人根本不认识的本人强加给第三人，会剥夺第三人享有的原合同约定的全部救济措施(6)Agersinger v.MacNaughton，(1889)114 N.Y.535，21 N.E.1022，11 Am.St.Rep.687.。星移斗转。现代美国法院倾向于认为，若代理人如实披露其代理人身份，即使未披露本人详细身份信息，也适用显名代理规则，由本人直接承担对第三人的法律责任(7)Ania Lang，“Unexpected Contracts versus Unexpected Remedies: The Conceptual Basis of the Undisclosed Principal Doctrine”，18 Auckland U.L.Rev.114(2012).。英国判例法也认为，代理人代表隐名本人和第三人缔结的合同乃系本人和第三人的合同，应由本人而非代理人履行合同义务(8)徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第179页。。因此，英国法并不严格区分显名本人和隐名本人。

(二)本人身份未披露代理

本人身份未披露代理，是指第三人在和代理人实施法律行为时对代理人与本人间的代理关系一无所知。代理人既不披露代理关系，也不披露本人身份，导致第三人认为代理人就是合同对方当事人(9)The American Law Institute,Restatement(Third)of Agency(2006)，Article 1.04.。本人身份未披露代理可追溯到中世纪商品代管者(10)Laura Macgregor，“Empire，Trade，and the Use of Agents in the 19th Century: The Reception of the Undisclosed Principal Rule in Louisiana Law and Scots Law”，79 La.L.Rev.985(2019).。为提高交易效率，商人们自愿委托代理人代为保管商品，并和第三人缔约，一手交钱，一手交货。第三人最关心的并非本人身份，而是商品的性价比和代理人信用。于是，本人和代理人、第三人和代理人都保持单线联系，买卖双方之间不可能、也无需直接建立合同法律关系。19世纪以来，本人身份未披露代理的合理性一直饱受争议。反对者斥其为异端邪说，认为它不合理、不公平，违背合同相对性法理(11)Laura Macgrego：“Empire，Trade，and the Use of Agents in the 19th Century: The Reception of the Undisclosed Principal Rule in Louisiana Law and Scots Law”，79 La.L.Rev.985(2019).。霍尔姆斯大法官曾指出，“我原以为我的合同相对人是我信任的挚友。而法律竟允许我闻所未闻的陌路人突然站出来和我建立合同关系，简直荒谬绝伦”(12)Oliver Wendell Holmes，“The History of Agency”，Select Essays of Anglo-American Legal History，Vol.6，p.404.。本人身份未披露代理在英国被确认的裁判思维在于，法官将代理人视为外观形式意义上的缔约人，并将身份未披露本人看作实质法律意义上的合同当事人(13)Sims v.Bond(1833)5 B.& Ad.389.。换言之，完全隐身的本人被法院解释为真正具有法律意义的缔约人。经纪人群体的出现，扩大了交易范围。而行事低调的商人无论隐去姓名，抑或完全不透露代理关系的存在，都不影响交易的顺利完成。在交易主体隐身隐名隐形成为商事习惯的交易背景下，第三人没有必要，也没有兴趣和时间去调查本人的真实身份(14)Ania Lang，“Unexpected Contracts versus Unexpected Remedies: The Conceptual Basis of the Undisclosed Principal Doctrine”，18 Auckland U.L.Rev.114(2012).。

现代英美代理法的主流共识是坚持和发展本人身份未披露代理。穆勒·菲尔茨指出：“当代社会中契约的社会功能要求延伸契约之法锁(vinculum juris)。个体的双边合同关系必须转变为多边合同关系。本人身份未披露代理对此贡献卓著，因为第三人和代理人之间、第三人和身份未披露本人之间皆可享有诉权。最终承受契约得失的人只能是本人，舍其无他。本人虽然隐而不露，但毕竟向代理人授权，诱发了整个交易。因此，本人并非立于契约之外的陌生人。”他还认为，本人身份未披露制度有助于公平合理、简易高效地化解本人、代理人和第三人之间的利益冲突，且不会给任何一方增加不合理负担(15)W.Muller-Frienfels，“The Undisclosed Principal”，The Modern Law Review，Vol.16，1953.。

(三)本人身份未披露代理与行纪的本质差异

德国学者常提及间接代理。梅迪库斯认为，间接代理之法律效果由行为人取得后，再经由债权债务转让或债务免除等路径让渡他人(16)[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第672页。。至于间接代理的表现形式，一般被解释为行纪。按照拉伦茨的逻辑，交易主体若不愿出面缔约，就会选择间接代理，而间接代理人主要是行纪人(17)[德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》(下)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀鉽译，法律出版社2013年版，第820页。。受德国学者影响，我国学者也将间接代理视作行纪关系。王泽鉴主张，我国台湾地区“民法”中的行纪制度已规定间接代理(18)王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第446页。。梁慧星认为，间接代理效果先对代理人发生，再依内部关系移转于本人(19)梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第226页。。

依《民法典》第951条，行纪人缔约时须以自己、而非委托人名义而为。行纪既蕴含着委托人和行纪人的委托关系，也包含行纪人和第三人间的交易关系。因此，行纪合同是由两个合同构成的整体。

本人在本世纪初曾主张行纪与本人身份未披露代理几无区别(20)梁慧星主编：《中华人民共和国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第238页。，但经近年来再三反思，二者仍存在重要区别：(1)行纪委托人无权对行纪人与第三人所缔契约行使介入权。行纪委托人仅能在其受让前述契约之后方可请求第三人履约。委托人必须依次跨越行纪合同和交易合同转让等两道法律关，方可与第三人直接建立契约关系。而身份未披露本人可借助介入权，直接向第三人主张契约权利。作为双向对等的制度安排，第三人也可借助选择权制度，直接向本人行权。因此，本人和第三人间的契约法锁并非建立在契约权利义务转移或单独缔约的基础之上。(2)本人身份未披露代理的适用范围广于行纪合同。前者可适用于一切财产交易，而后者主要适用于动产(包括有价证券)交易。在标准行纪模式中，行纪人以自己名义直接与第三人交易并取得标的物或货币，而后再将其权利移转于委托人。由于房地产价值较高且流转税负较重(如契税)，若委托人按照双合同支撑的行纪模式，会遭遇双重税收和双重物权登记的困扰。故有学者认为，立法者纵未将行纪限定于动产市场，也无意将其延伸于房地产市场(21)尹田：《民事代理之显名主义及其发展》，《清华法学》2010年第4期。。(3)行纪是典型商事合同，行纪人作为专门接受客户委托从事买卖行为的特定机构，通常要获取资格许可(22)王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第609页。。而代理人可为民事主体，不限于商主体。( 4)欧陆民法典中的代理和商法典中的行纪虽相互独立，但后者对前者有拾遗补缺之功能，堪称代理衍生品(23)冷奇奇：《商事行纪制度比较研究》，《理论观察》2015年第2期。。而本人身份未披露代理身处代理范畴，仍具代理本质属性(如主体范围广和非必须有偿性)。

因此，本人身份未披露代理制度具有行纪制度无法取代的独特魅力。我国《民法典》既完善了行纪合同制度，也重申了本人身份未披露代理规则。

三、两大法系代理制度的不同法律哲学

任何法律规则既是生产力发展的产物，也是经济基础和生产关系的反映；既是利益相关者的博弈结果，也是造法者秉持核心价值观而抽象出来的严密逻辑体系。因此，法律规则凝结着立法者和裁判者的哲学信仰、价值追求和法律智慧。欧陆与英美的代理规则背后也体现着不同的法律哲学思想。

(一)显名主义认识论对欧陆代理制度的深刻影响

王泽鉴先生主张，民法中的代理限于直接代理，“间接代理”虽类似代理，并非真正代理(24)王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第446页。。纵览德国《民法典》第164条第1款、意大利《民法典》第1388条、日本《民法典》第99条第1款和我国台湾地区“民法典”第103条第1款，代理的内涵和外延均仅指向直接显名代理。易言之，代理人须以本人名义对外实施民事法律行为。“间接代理”绝非真正代理的大陆法系观念，源于简便易行的显名主义认识论：以谁的名义与第三人缔约，就由谁享受权利、履行义务与承担责任。若代理人以自己名义对外缔约，就不构成代理。受显名主义影响，我国《民法典》第162条也强调代理人须在代理权限内以本人名义对外实施法律行为；否则，该法律行为对本人不生法律效力。

(二)弥补直接代理制度短板的行纪制度

显名主义虽有透明度与可预期性之利，但忽视了市场经济中的多元商业模式的需求。因此，大陆法系虽不愿承认间接代理是代理类型之一，但又通过行纪合同制度满足当事人隐姓埋名的制度需求。

法国《商法典》第L132-1条第1款项下的行纪商须以自己名义为委托人利益而缔约。行纪商不能在委托人和第三人间直接创设契约关系。行纪商以自己名义所缔契约仅拘束行纪商。欲将行纪商与第三人所缔契约的法律效果转移给委托人，必须由委托人与行纪商以诉讼方式为之。学者尝试通过债务诉讼说和自愿让渡说在委托人与第三人间建立直接法律关系。立足法国《民法典》第1166条，前者认为若行纪商拒绝对第三人主张权利，本人可对第三人主张该权利；反之亦然。后说则指出，委托人在行纪商从第三人收货前尚非行纪商之债权人，委托人对第三人主张权利的主要方式是行纪商的权利让渡，并辅之以代位诉讼。法国《破产法》第575条允许委托人和第三人在破产情形下直接建立债权债务关系(25)W.Muller-Frienfels，“Comparative Aspects of Undisclosed Agency”，The Modern Law Review，Vol.18，1955.。另依巴黎商事法院1985年9月25日的司法解释，若行纪商已向第三人披露委托人姓名，第三人可享有委托人的直接诉权(26)参见罗结珍译《法国商法典第L132-1条司法解释》(上册)，北京大学出版社2015年版，第60页。。

《德国民法典》第164条第1款规定了直接代理。依该法第164条第2款，若代理人所为意思表示不能辨明系以他人名义而为，则推定代理人以自己名义而为。该条款将显名主义坚持到底，重申代理制度仅限于直接代理。德国《商法典》第4编从第383条到第406条详列了诸多行纪模式。行纪人原则上无法建立委托人与第三人间的契约关系，但也有例外。该法第392条第2款就允许委托人在行纪人所缔契约的债权让渡给委托人之前对第三人主张债权。

瑞士采民商合一主义。各类代理关系一体接受《债务法》的统一规制。该法对特定商事代理也有特殊规范。受麦克斯·卢麦林(Max Rumelin)的思想启迪，《债务法》第32条第2款承认了本人身份未披露代理：“代理人在缔约时未表明其为本人者，仅在第三人依具体情形可推知存在代理关系而缔约或第三人并不在意缔约相对人时，本人始得直接取得权利和负担义务。”(27)《瑞士债务法》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版，第12页。这固然与瑞士民族文化的开放包容有关，也许更与弹丸之国必须面向全球市场的国家发展战略有关。

总体而言，欧陆主要立法例坚持本人显名主义，未引入英美法系中的隐名代理或本人身份未披露代理。学者使用的“间接代理”概念也仅指行纪。行纪在民商合一国家被规定于民法典，在民商分立国家被规定于商法典，并无实质差异。

(三)分离论是欧陆代理法的核心法理基础

显名主义认识论的深层哲学基础在于分离论，即严格区分委托合同(约束本人与代理人内部关系的合同)与代理权限(代理人和第三人缔约的权力)的概念。即使委托合同限制代理人权限，该限制原则上也不能拘束第三人。根据穆勒·菲尔茨的权威诠释，若委托合同限制代理权限，也仅意味着本人向代理人发出了“你不应当”、而非“你不能够”的指示，因此并未削弱代理人权力(28)Wolfram Müller-Freienfels, Legal Relations in the Law of Agency: Power of Agency and Commercial Certainty，The American Journal of Comparative Law，Vol.13，No.2，1964，p.207.。

以法国《民法典》为代表的大陆法系早期民法并未严格区分委托契约和代理权。对欧陆代理法历史而言，1866年拉邦德发表《论代理权授予与基础关系的区别》具有里程碑意义。欧陆民法于是纷纷转向按照内外有别的理念，严格甄别代理权和委托契约等基础法律关系(29)Edwin R Holmes，“Apparent Authority and Undisclosed Principal under German Law”(1974)4:2 Cal W Int＇LJ 340.。在荷兰，调整本人和代理内部关系的契约法、劳动法，与调整代理权的代理法分工明确，泾渭分明，精致绝伦。具体说来，本人和代理人之间的委任、雇佣或商事代理等内部契约关系主要由契约法或劳动法调整。而代理人拘束本人的代理权则由代理法专门调整(30)H.L.E Verhagen，Agency in Private International Law: The Hauge Convention on the Law Applicable to Agency，Martinus Njjhoff Publishers，1995，p.13.。

作为概念法学家逻辑推演和抽象创设的分离论似乎体系严密，滴水不漏，但并非完美无缺。其致命缺陷之一就是闭门造车，容易脱离纷繁复杂、变幻莫测的市场交易和代理活动。因为，代理法概念和代理法逻辑的旺盛生命力根植于其解释和指导代理实践、破解代理难题的解释力、引领力和可操作性。于是，采纳分离论的立法例详列商业实践中的不同代理形式，并为每类代理形式设计不同法律规则，配置不同的代理权内涵。至于千姿百态的代理模式中的权利义务，则由本人与代理人通过内部基础关系契约予以自由约定。因此，施米托夫在论文中不厌其烦地详细罗列了德国商业实践中广泛存在的普通商事代理人和法定商事代理人等十三种类型(31)施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第380页。。

而未采纳分离论的民法典则无需列举烦琐的代理形式。例如，法国至今未采分离论，也未设专章或者专节详细规定代理制度，仅在《民法典》第1984条规定了委托契约。由于法国《商法典》起草初期代理形式的有限性，该法典虽无法回避商事代理，但也未如德国那样对各类商事代理作出详尽规定。结果，该法典中的粗线条商事代理规则仅覆盖了收取佣金的代理人和特别代理人 (包括承运人和股票经纪人等)。

(四)同一论是英美代理法的核心法理基础

英美代理法缺乏区分代理与委任合同的思维习惯并非偶然。因为，卓然独立于欧陆法系分离论的同一论(等同论)才是英美代理法的法理基础。罗马法有谚：“受托人行为乃委托人行为也。”易言之，代理人实施的法律行为与本人实施的法律行为具有同一性和同质性(32)施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第381页。。其背后的逻辑是，本人既然对第二自我(alter ego)的代理人授予代理权，代理人自然有权基于代理权而与第三人缔约。同一论具有强大的包容性，降低了与各种复杂代理形式的协调难度。

实际上，在拉邦德学说问世之前，曾长期主导欧陆代理法的权威理论也是同一论：代理乃系委任之法律效果。该理论被英美代理法一直遵循至今。从法制嬗变的源流看，欧陆早期代理法和英美代理法信奉的同一论同根同源，都源自教会法传统。但嗣后不少欧陆国家民法被拉邦德学说所征服，同一论在欧陆的传播和发展遂嘎然而止。与之截然不同的发展轨迹是，拉邦德学说在英美法系的传播受到冷遇，丝毫没有引起在欧陆那样的强烈共鸣。于是，未被拉邦德学说撼动的同一论继续在英美法系阔步前行，不断经由商事实践和法院判例而发展繁荣。而一般代理概念一旦最终形成，法律也就无需切割和肢解纷纭复杂的代理模式(33)Graham & Trotman，Clive M.Schmitthoff’s Select Essays on International Trade Law，Martinus Nijhoff Publishers，p.317.。英美法中的代理概念不仅已成为各类代理关系的法理基础，而且成为合伙法、信托法和公司法中涉及合伙关系、信托关系、董事与公司代理关系的法理基础。要划清普通代理人和特殊代理人、经纪人和代理商之边界，在雷诺斯和鲍斯泰德看来是庸人自扰(34)F.M.B.Reynolds，Bostead on Agency，5th ed.，Sweet & Maxwell，London，1985，pp.24-26.。

(五)同一论和分离论的理论分野

笔者历来主张代理关系是三角法律关系。因此，现代代理法必须全面顾及并公允平衡本人与代理人间的关系、代理人与第三人间的关系、本人与第三人间的关系。颇值玩味的是，同一论和分离论对三角代理关系的兴趣点存在巨大差异。

分离论本质上是从第三人的视角看待三角代理关系，因而强调对第三人的保护。分离论强调内部关系和外部关系的分离，也强调第三人和本人的分离。分离论认为，本人向代理人授予代理权之行为乃单方法律行为，本人对其与代理人内部法律关系的限制不能自动延伸到对外部法律关系的限制。因此，欧陆代理法强调代理人与第三人之间的外部关系，保护第三人对代理权外观事实的合理信赖。即使第三人明知或应知代理人事实上没有代理权、超越代理权、代理权已终止，本人亦不得通过限制代理权而减责。因此，分离论及其影响下的欧陆代理法的美中不足是容易导致第三人保护过度。要预防这种极端现象发生，必须导入纠偏性的理论和制度(35)徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第357页。。

相比之下，同一论是从本人的视角看待三角代理关系，因而强调对本人的保护。同一论将代理人对外实施的法律行为一概视为本人的法律行为。代理人代为和本人亲力亲为的法律效果具有高度的同一性。从该逻辑起点出发，普通法系从代理人与第三人的外部契约关系推导出本人与第三人的外部契约关系，从本人与代理人的内部委托关系演绎出代理人与第三人的外部契约关系，从本人与第三人的外部契约关系推导出本人与代理人的内部委托关系。 既然不强调三角代理关系的内外有别，无论出面与第三人缔约的主体是本人抑或代理人，其法律效果别无二致。

分离论和同一论互有差异，也各有利弊得失。分离论貌似层次分明、逻辑严密、天衣无缝，但在刻舟求剑的直接显名主义思维定势的束缚之下，容易脱离变动不居的商事代理实践，缺乏对非典型代理模式的强大解释力、有效规范力和长远引导力。而同一论的包容性和灵活性强，与代理实践冲突较小，不过也要对复杂代理形式作出妥协。针对第三人与无权代理人缔约时的效力，分离论侧重保护第三人利益，而同一论侧重保护本人利益。

为维护交易安全、预防善意第三人的合理信赖利益受损，受同一论影响的英美代理法必须通过成文法或判例法(如不容否认代理)导入妥协性的例外规则。由于成文法的可预期性和稳定性较强，英国1979年《货物销售法》第24条与第25条着眼于保护善意第三人，其早在1889年出台的《代理人和经纪人法》第92条也体现了该意图。鲍斯泰德认为，要转变本人意思表示是代理关系是否成立的唯一法律依据的绝对化原则，就必须制定一般成文法或扩张解释特别成文法中蕴含的法律政策(36)F.M.B.Reynolds，Bostead on Agency，5th ed.，Sweet & Maxwell，London，1985，pp.6-7.。

同一论与分离论的差异不是绝对的楚河汉界，而是相对的，更存在相互借鉴、相互渗透的融合之势。英美法学界已开始严格区别代理中的权力(power)和权限(authority)。无论在表见代理等不容否认代理的场合，抑或在家事代理和紧急代理等法定代理场合，代理人纵使未获被代理人授权，也有拘束本人的权力。“英国的瓦欧诉克利福德”一案就体现了内外有别的代理法思维(37)Waugh v.H.B.Clifford & Sons Ltd.(1982)Ch.374.。殊途同归的是，对德国《商法典》第49条项下一般代理权限规则的解释和演绎也提高了分离论的实用度和精准性。因此，同一论与分离论之间不存在天壤之别；否则，横跨两大法系的国际代理活动何以助推当今的经济全球化和数字化进程？

(六)间接代理制度的全球化和趋同化

两大法系代理法在经济全球化进程中出现了趋同之势。为促进商业代理市场的发展，日本《商法典》第504条导入了本人身份未披露代理。按照这一制度设计，即使商事代理人未向第三人公开披露其背后的本人信息，该代理行为的效力亦拘束本人。第三人若对此并不知情，仍可对代理人主张权利。

为规范跨国代理活动，消除全球代理市场拓展过程中的法律障碍，相关国际组织一直致力于协调两大法系代理制度的立法例、判例和学说，全面推广间接代理制度。引人注目的成果既包括《关于代理适用法律的公约》《货代公约》和《欧共体协调成员国有关代理商法律的指令》等国际性或区域性公约，也包括以《欧洲合同法原则》为代表的学术共识。《货代公约》第12条详细规定隐名代理效力，第13条更大胆确认本人身份未披露代理。

根据《关于代理适用法律的公约》第1条，代理关系是指代理人有权代表本人、且代表或意在代表本人和第三人缔约的法律关系。代理人代表本人作出或受领意思表示以及与第三人开展谈判，属于《公约》的调整范围。代理人无论经常，还是偶尔以自己或本人名义而对外缔约，也属于代理关系的范畴。本人身份未披露代理和隐名代理的重要地位不可小觑。

欧洲合同法权威学者联袂推出的1998年11月版《欧洲合同法原则》第三章规定了代理人权限，包括一般条款、直接代理与间接代理等三节。其中，第二节调整代理人以本人名义缔约的情形，本人身份于代理人缔约时或缔约后予以披露均无不可。第三节调整中介人以自己名义代本人缔约的情形或第三人不知或不应知中介人以代理人身份缔约的情形。《欧洲合同法原则》彻底摆脱了狭隘的直接显名代理的思想束缚，不仅将直接代理由显名代理扩大到隐名代理，而且在保护本人介入权与第三人选择权的基础上全面导入本人身份未披露代理。《欧洲合同法原则》第三章在规定代理人权限时既关注代理人，也使用了“其他中介人”的术语。这两个术语的严格区分坚持了欧陆代理法的显名主义，尊重了欧陆民法否认本人身份未披露代理为代理类型的学术传统。而两个术语的相提并论却意义非凡，扩大了欧陆代理法适用范围，从而与英美代理法适用范围趋于一致。这种包容、务实、灵活的法律思维最大限度地提取了行纪制度和本人身份未披露代理制度的最大公因式，堪称睿智之举。

四、《民法典》中间接代理制度具体规则解释

良法是善治前提，但徒法不足以自行。《民法典》的旺盛生命力取决于法学界与裁判者的解释力。

(一)应采取整体解释、目的解释与比较法解释方法对间接代理制度作出科学完整准确的解释

基于兼收并蓄的原则，为扩大代理类型，《民法典》将两大法系代理制度精华融为一炉，分别在总则编与合同编成功移植了间接代理制度。这种分散立法技术是灵活务实的。但绝不应由于分散型立法技术而误以为代理制度仅限于《民法典》总则编第七章“代理”(第161条至第175条)规定的直接代理。直接代理制度无法包揽各类代理关系的理由有三：一是直接代理制度无法涵盖实践中的各类商事代理关系，大量间接代理行为容易陷入立法盲区；二是《民法典》总则编第七章未区分民事代理与商事代理，未能充分关注商事代理的营利性、专业性与连续性；三是商事代理权限范围通常要广于普通民事代理，而该章对商事代理中的默示代理权限和紧急代理权限等语焉不详。

建议综合运用体系解释、目的解释与比较法的解释方法，打破将《民法典》总则编与合同编画地为牢的思维定势，将《民法典》第925条与第926条有关隐名代理与本人身份未披露代理一同纳入代理制度范畴。首先，前述两大条款是对《民法典》总则编第七章“代理”中直接代理(显名代理)的特别规定。其次，第七章第1节规定的一般规则(如第161条禁止代理的例外情形、第163条规定的法定代理与委托代理类型、第164条规定的代理人对本人的民事责任)也适用于间接代理。因此，不能仅从委托合同角度看待间接代理，而应从总则编与合同编无缝对接的代理制度高度理解间接代理制度；否则，就会因分散型立法技术的选择而割裂代理制度本身的内在逻辑，窒息其价值功能。

实际上，《民法典》合同编第三章“合同的效力”中的第503条也属于代理法规范。根据该条，对于无权代理人以本人名义订立的合同，倘若本人已开始履行合同义务或接受相对人履行，就推定本人追认该合同。广而言之，第504条有关法定代表人擅自超越权限对外缔约的效力规范也属于代理制度范畴。

(二)《民法典》第926条项下介入权规则的具体解释

首先，为保护处于信息不对称地位的委托人利益，建议从宽解释委托人(本人)行使介入权的门槛。依《民法典》第926条，只有当代理人因第三人原因而对本人不履行义务时，本人方可行使介入权。接踵而至的问题是，若代理人因其他原因对本人不履行义务，本人是否可行使介入权？若作机械文义解释，答案似乎是否定的。在英美法，只要代理人不对本人履行义务，本人即可对第三人行使介入权，至于代理人拒绝或怠于履行义务的原因在所不问。《货代公约》第13条第2项的态度与此相若。只要代理人失信于本人，本人即可行使介入权，至于代理人因第三人原因或其他原因在所不问。依《欧洲合同法原则》第3:302条，只要中介人丧失偿债能力、构成根本性违约或出现预期违约，本人即可行使介入权。介入权的制度设计本意是方便本人尽快行权止损。若行权门槛过高、行权理由过狭，无异于窒息介入权制度、剥夺本人介入权。为实现法律规则的稳定性和开放性并重，建议立法者和裁判者运用目的解释和扩张解释技术，在《民法典》第926条中的“因第三人的原因”之后增加“或其他原因”五字。

其二，为预防本人违反诚信原则而滥用介入权、侵害代理人权益，建议对本人行使的介入权内容作出限缩解释。依《民法典》第926条，本人可行使代理人对第三人的权利。该条款留下的巨大问号是：难道代理人对第三人的所有权利皆可由本人行使？答案当然是否定的。在实践中，代理人和第三人也许是多年商业伙伴，相互间的债权债务关系错综复杂，本人亦非代理人唯一客户。因此，代理人针对第三人所享权利应细分为三类：一是代理人为自己利益而取得；二是代理人为隐名客户利益而取得；三是为未披露身份的客户利益而取得，此类客户又可能成千上万。英美法将身份未披露本人得以行使的介入权严格限定于代理人为本人利益而取得的权利，本人无权染指代理人名下的其他权利。《货代公约》第13条第2项和《欧洲合同法原则》第3:302条均将中介人为自己利益而从第三人取得的权利排除于本人介入权之外。借鉴国际经验，建议对《民法典》第926条作限缩解释，禁止本人行使代理人为自己或者他人利益之计算而从第三人取得的权利。

其三，为预防本人滥用介入权时损害第三人利益，确保第三人与代理人缔约关系的稳定性、透明性和可预期性，建议适度增加排除本人行使介入权的例外情形。依《民法典》第926条，第三人若与代理人缔约时了解本人身份信息就拒绝与之缔约，介入权就会被自动排除。在英美代理法中，只要身份未披露本人行使介入权的结果将违反明示或默示合同条款，介入权即被否定。《货代公约》第13条第7项也允许代理人和第三人事先约定排除介入权。顺乎国际惯例，扩张解释《民法典》第926条时增加第三人阻却本人介入权的下述抗辩事由：“委托人若行使介入权将违反代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款。”

其四，为尽快稳定交易秩序，建议司法解释明确规定介入权行使通知的程序和效力。建议具体程序如下：(1)本人应将其行使介入权的意思表示及时分别通知代理人和第三人；(2)通知到达第三人之后，第三人应向本人履行合同义务，不得再向代理人履行合同义务；( 3)本人行使介入权的通知不得撤销，但是经第三人同意的除外。

(三)对《民法典》第926条项下选择权规则的解释

首先，为维护交易安全、加速商事流转，第三人行使选择权的条件不宜过苛。依《民法典》第926条，若代理人因本人原因对第三人不履约，代理人应向第三人披露本人信息，第三人可选择代理人或本人作为相对人主张权利。若采取文义解释方法，仅当代理人由于本人原因而违约时，第三人方可行使选择权。从制度源头看，普通法系对选择权的发动事由采取第三人友好型的态度。只要代理人拒绝或怠于履约，第三人即可径行请求本人履约，至于代理人违约事由在所不问。《货代公约》第13条第2项也采取第三人友好型的法律政策：只要代理人未履约或无法履约，第三人即可启动选择权行使程序。依《欧洲合同法原则》第3:303条，只要中介人丧失偿债能力、构成根本性违约或出现预期违约，第三人即可行使选择权。为降低第三人选择权的行使成本、方便第三人及早行权止损，建议对《民法典》第926条规定的选择权启动事由作扩张解释，囊括代理人因本人之外的其他原因对第三人不履约的情形。

其二， 为尽快稳定交易秩序、尊重和保护第三人的知情权和选择权，建议压实代理人的信息披露义务。代理人应当真实、准确、完整、及时地向第三人披露本人的姓名或者名称。若代理人拒绝或怠于履行前述信息披露义务，即使第三人通过其他途径获得了本人信息，代理人仍应与本人就其所缔契约对第三人承担连带之债。

其三，为尊重和保护被选择对象对选择权的知情权，督促第三人在启动选择权程序后尽快锁定行权目标，建议基于诚信原则和程序正义理念，确立选择权行使规则。核心内容有三：(1)第三人应自其知道或者应当知道本人身份及其信息之日起三十日内，将其选择请求本人履约的意思表示同时通知本人和代理人；(2)通知到达本人之后，本人应向第三人履行合同义务，不得再向代理人履行合同义务；( 3)第三人行使选择权的通知不得撤销，但是经本人同意的除外。

(四)对《民法典》第926条项下抗辩权规则的解释

我国《民法典》第926条第3款允许本人和第三人相互行使抗辩权，但该条款中的“其”指向不明，易滋歧义。结合国际通例，运用逻辑解释，“其”实指本人或被代理人。

为方便法律理解和适用，建议将本条款的抗辩权制度细化解释为两款：“(1)本人行使代理人对第三人的权利的，第三人有权主张第三人对代理人的抗辩；(2)第三人选定本人作为相对人的，本人有权主张本人对代理人的抗辩，也有权主张代理人对第三人的抗辩。”

(五)代理人破产时本人对货款等受托财产的别除权

在18世纪英国，出现了破产代理人引发的身份未披露本人的权益纠纷判例(38)Stoljar SJ，The Law of Agency,1961,Sweet & Maxwell.p.204.。基本案情是，代理商受货主之托而卖货。但不幸的是，代理商在将买主所付货款转交本人之前陷入破产境地。于是，货款究竟归属本人抑或代理商成为诉讼焦点。法院认为，若代理人被宣告破产，本人委托代理人出卖货物而产生的货款请求权优于代理人的其他债权人而获偿(39)徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版,第160页。。

斯图嘉认为，本人即使将货物的占有和控制权让渡给代理人，货物所有权也归本人所有，故货款不属代理人破产财产的范围(40)Stoljar SJ，The Law of Agency,1961,Sweet & Maxwell.p.205.。古德哈特和汉姆森指出，在代理人不能向第三人付款时，允许身份未披露本人向第三人付款具有公平性。买主也有权应卖主本人之请，对本人付款。不能剥夺卖主本人在代理人破产时从第三人获得价款的权利。既然第三人愿意向本人直接偿债，代理人的其他债权人要试图染指本人的货款，也名不正、言不顺(41)B.S.Markesinis,R.J.C.Munday，An Outline of the Law of Agency，London，Butterworths，1986，pp.127-128.。

笔者认为，虽本人财产处于破产代理人占有之下，但该等财产包括出卖货物价款不属于破产财产，而应归本人所有。无论是基于代理法理论，还是基于信托法支撑，代理人作为受托人，为委托人兼受益人之利益而取得和持有的货款从性质上看属于信托财产，有别于代理人的固有财产。即使代理人进入破产清算程序，受益人本人也可行使别除权。信托财产独立性已成为信托法的公认原则，不会颠覆交易关系中善意相对人的信赖利益以及法律规则的稳定性、透明性和可预期性。

当然，英美信托法中的信托财产独立性规则与大陆法系民法有关货币等动产的“占有即所有”的物权法律规则存在重大分歧。为避免破产代理人恶意将破产财产虚构为信托财产，建议尽快完善我国信托登记制度。

(六)《民法典》第925条项下隐名代理制度的具体解释

隐名代理人不以本人名义缔约，也不以自己名义缔约，而是以“甲方(乙方)代理人”的名义和第三人缔约，契约效果也归属本人承受。第三人虽知道存在本人，但不知本人是谁，因而接近于本人身份未披露代理。但第三人毕竟知道本人存在事实，因而接近于显名代理。因此， 隐名本人的透明度弱于显名本人、但强于身份未披露本人，位处中间地带。第三人在和代理人缔约时对缔约相对人的身份识别负有合理审慎的注意义务。遗憾的是，《民法典》第925条规定的隐名代理仅囊括第三人缔约时明知代理关系的主观心态，而遗漏了第三人应知而不知代理关系的主观心态。鉴于明知或应知的主观心态均可阻却善意第三人的构成要件，建议将隐名代理扩张适用于“第三人在订立合同时明知或应知受托人与委托人之间的代理关系”的情形。

鉴于有些隐名代理的交易落实最终依赖本人的协助和身份显名，建议司法解释明确隐名代理转化为显名代理的法律规则。笔者曾在梁慧星先生主编的《中华人民共和国民法典学者建议稿附理由》一书中建议在《民法典》总则编明确规定“隐名代理向直接代理的转化”(42)梁慧星主编：《中华人民共和国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第228页。。若第三人请求代理人披露本人身份信息的，代理人应真实、准确、完整、及时地予以披露。若代理人拒绝或怠于披露委托人身份信息，该合同只拘束代理人和第三人。

(七)对间接代理制度的解释要遵循民商合一原则

我国《民法典》总则编第七章系统规定了三边代理关系，在合同编第二十三章“委托合同”中规定了隐名代理与本人身份未披露代理，为各方当事人提供了赖以遵循的基本行为准则。我国改革开放以来的经济立法沿袭了民商合一的立法传统。《民法典》第11条确立了特别法优位的法律适用原则。基于一般法的补充适用功能，若特别法未设计特别代理规则，仍应补充适用《民法典》的普通代理规则。

代理类型有民商之别。鉴于商事代理活动日趋活跃，商事代理关系纷繁复杂、变动不居，我国《民法典》无法亦步亦趋地步德国《商法典》之后尘，对特殊商事代理一一作出详细规定，最终选择留待商事特别法予以规制。为满足代理实践的法律需求，商事法律可对特定商事代理事宜作出特别规定。裁判者既要关注特别商事立法，更要关注商事代理的营利性、持续性、专业性和职业性。既然商事代理是专业性营利行为，代理商为保守商业秘密并维护其竞争力，就不愿向第三人公开客户身份等敏感信息，以免本人与第三人直接建立联系。从商事习惯看，商事代理的形式不限于直接显名代理。为保守个人隐私或商业秘密，我国很多商主体甘作垂帘交易的实质交易主体，而间接代理模式为其隐名或隐身提供了法律保护。因此，裁判者应善于在商事代理案件中援引《民法典》第925条与第926条作为裁判依据。

(八)对《民法典》中间接代理制度的解释要尊重意思自治原则

代理法的主要功能是强化本人的交易能力，拓宽交易领域，降低交易成本，预防和化解三角代理关系各方的利益冲突，合理配置交易中的权利、义务、利益、责任与风险。为维护交易安全、防范代理风险外溢、保护善意第三人的信赖利益，确保代理关系各方当事人多赢共享、各得其所、各尽其责，《民法典》中既有任意性规范和倡导性规范，也有必要的强制性规范与禁止性规范。《民法典》第161条第2款设置了禁止代理、必须由本人亲为的三大负面清单：法定清单、约定清单和法律行为性质清单。第168条还原则禁止代理人滥用代理权，为自己谋私而实施自己代理或为他人谋私而从事双方代理。上述法律规范都属于效力性规定，既适用于隐名代理，也适用于本人身份未披露代理。

代理关系属于横向私主体之间的民事关系，受平等、自愿、公平、诚信和公序良俗等私法自治原则的调整和指引。只要不违反强制性法律规定中的效力性规范、不破坏诚实信用原则、不颠覆公序良俗，代理人、本人和第三人就有权自由约定相互之间的权利、利益、义务、责任和风险分配。《民法典》中的大量规范表现为任意性规范和倡导性规范，体现了立法者支持代理市场创新发展的开放包容的政策。如，《民法典》第926条规定的委托人的介入权与第三人的选择权就属于倡导性规定，当事人既可行权，也可弃权。

当然，裁判者应审慎甄别强制性规范和任意性规范，精准厘定强制性规范中管理性规范与效力性规范的边界，避免因法律规范性质的错误识别而导致自由裁量权与解释权的滥用及代理法价值的贬损。