环境犯罪的行刑衔接

周长军

一、问题的提出

环境犯罪是指违反国家法律法规，故意或过失实施的污染或破坏生态环境，情节严重或后果严重的行为。近些年来，随着环保压力的加大，环境问题的治理受到越来越多的关注。2015年中共中央、国务院印发了《关于加快推进生态文明建设的意见》和《生态文明体制改革总体方案》；2018年全国人大常委会又通过了《关于全面加强生态环境保护依法推动打好污染防治攻坚战的决议》。

在打击环境犯罪、建设生态文明的过程中，构建环境行政执法行为与环境刑事办案行为衔接机制的重要性日益凸显。如何有效保障环保部门将行政执法过程中发现的涉嫌环境犯罪案件依法移交公安司法机关进行侦查、起诉和审判，是当下环境犯罪治理的实践难题。

关于环境犯罪的行刑衔接机制，现行法律没有作出明确、系统的规定，而主要体现于有关部门单独或者联合发布的相关法规、司法解释等规范性文件中。比如，2001年国务院出台的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，最高人民检察院颁布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，2006年最高人民检察院、公安部、监察部联合发布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》，2011年国务院法制办等八部门共同制定的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》，2017年环境保护部、公安部、最高人民检察院联合制定的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》以及2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部联合发布的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》等，都不同程度地涉及行刑衔接的内容。此外，各地办案部门也制发了一些更具可操作性的实施文件。①如山东省生态环境厅、山东省公安厅、山东省人民检察院2019年7月联合印发的《关于进一步强化生态环境联勤联动执法工作机制的实施意见》等。这些文件的相继出台，既彰显了环境犯罪行刑衔接机制构建的重要性和必要性，也折射出环境犯罪行刑衔接方面存在问题的顽固性及解决的困难性。

对于环境犯罪的行刑衔接，可以从多方面加以分析。从主体角度讲，按照2017年《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第2条的规定，“本办法适用于各级环境保护主管部门②按照2018年3月公布的《国务院机构改革方案》和2018年12月中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《关于深化生态环境保护综合行政执法改革的指导意见》，新组建的生态环境部依法统一承担原由环境保护、国土等部门在相应领域履行的生态环境保护执法职责，行使以行政处罚权为核心的生态环境保护执法权。、公安机关和人民检察院办理的涉嫌环境犯罪案件”，环境犯罪行刑衔接的主体主要包括环保主管部门、公安机关和人民检察院，但从环境犯罪的查处实践来看，法院的证据采信、定罪量刑等活动与行政执法活动之间存在许多需要衔接的地方，因而也应将法院纳入行刑衔接的主体。从权力角度讲，环境犯罪的行刑衔接涉及行政执法权、刑事侦查权、刑事司法权、法律监督权等诸多权力的配合和制约关系。从程序角度讲，环境犯罪的行刑衔接关涉多种程序：环保主管部门对涉嫌环境犯罪案件的移送程序；公安机关对环保主管部门移送案件的受理及处理程序；检察机关对公安机关侦查终结移送起诉环境犯罪案件的追诉程序；检察机关对环保主管部门移送涉嫌环境犯罪、公安机关立案和处理涉嫌环境犯罪的监督程序；法院刑事审判活动与环保主管部门行政执法活动之间的衔接程序。从实体角度讲，环境犯罪的行刑衔接还面临着刑事责任与行政责任可否并罚的问题。

尽管中央和地方在环境犯罪行刑衔接方面制发了不少规范性文件，也开展了全国性或区域性的治理行动，但正如《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所指出的，环境犯罪查处实践中仍然存在较为严重的“有案不移、有案难移、以罚代刑”等行刑不畅甚至行刑断裂现象，环境纠纷多发，进而要求“健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度”。根据生态环境部近两年关于环境行政处罚案件与《环境保护法》配套办法执行情况的通报，2019年1-6月，全国环境行政处罚案件共下达处罚决定书63744份，罚款金额为46.33亿元，案件平均罚款金额7.27万元，但移送涉嫌环境污染犯罪案件只有663件；2020年1-4月，全国环境行政处罚案件共下达处罚决定书28369份，罚款金额为19.20亿元，案件平均罚款金额6.77万元，但移送涉嫌环境污染犯罪案件只有257件。①参见生态环境部官网，http：//www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk15/201807/t20180725_630389.html?keywords，2021年3月12日访问。如此之低的移送刑事追诉率，显然不符合我国当下环境污染严重和环境犯罪高发的现实状况，行刑衔接不畅是该现象背后的重要影响因素。

环境犯罪行刑衔接实践困境的出现，原因相当复杂。既有相关规范性文件层级较低、权威不足等立法原因，也有地方保护主义②环保部门查处环境犯罪的活动往往会受到地方政府基于经济利益驱动而施加的干预。、部门保护主义的阻力以及执法、司法独立性保障不足等经济、社会、体制、机制方面的原因，还在很大程度上源于法律适用的困难，如实体方面的事实解释难题和责任解释难题③事实的解释是指因果关系，即认定谁是加害者；责任的解释是指对被作为加害企业活动的从事者能否认定为过失的问题。参见藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功等译，中国政法大学出版社1992年版，第23页。盐城水污染事件可谓环境犯罪因果关系认定难的适例。据报道，虽然近年来水污染致使沿岸居民患病的事件时有发生，淮河沿岸村落诸多村民因长期食用被污染的水而出现高频率的患癌症现象早已被报道，国务院的调查组也已经确定了淮河水污染与沿岸村落村民患癌症之间的因果关系，但追究排污者的刑事责任仍然缺乏充分根据，因为环境犯罪具有技术性，当企业对生产技术具有独占性时，侦查机关很难取得证据。传统的条件说并无法排除其他致癌可能，无法达到“证据确实充分、排除合理怀疑”的证明标准。http：//ep.chinaluxus.com/Efs/20101230/21844.html，2019年7月6日访问。以及程序方面的取证难、污染损害评估与危险废物鉴定难、监测/鉴定费用落实难④根据《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》的规定，环境保护主管部门向公安机关、人民检察院移送涉嫌环境污染违法犯罪案件，应附有下列材料：移送材料清单；涉嫌环境违法案件移送书；案件调查报告；现场检查（勘查）笔录、调查询问笔录、现场检查时的音像及书证材料等；鉴定意见、检验报告、监测报告及认可证明等证据材料；涉案物品清单；行政执法人员行政执法证（环境监察执法证）；其他有关证据材料。涉及下列情况的，环境保护主管部门还应当提交相关补充材料：含有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质、重金属、持久性有机污染物及其他有害物质等环境污染专门性问题，由具备资质的单位依据法律或司法解释规定，出具相关属性、数量等检验报告；对环境违法行为涉及饮用水水源保护区和自然保护区的，应提供保护区区划相关文件和相关部门现场认定材料；涉案单位或行为人两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的，将行政处罚决定书及相关证据材料一并移送。、检察监督乏力等。篇幅所限，本文仅就一些极具本土色彩的理论和实践难题展开研讨，并就教于各位方家。

除第一部分外，本文第二部分主要分析行政调查与公安初查、刑事侦查的界限，讨论公安初查的启动标准；第三部分研究环境犯罪案件中的证据使用问题，分析环保部门在行政执法中收集的证据、公安机关在环境犯罪初查活动中收集的证据以及环保部门与公安机关联合调查中收集的证据能否在刑事诉讼中使用；第四部分分析环境犯罪案件行政责任与刑事责任的衔接问题。

二、调查、初查与侦查的界限

环境犯罪行刑衔接的核心是程序衔接。《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第26条规定：“环保部门在执法检查时，发现违法行为明显涉嫌犯罪的，应当及时向公安机关通报。公安机关认为有必要的可以依法开展初查，对符合立案条件的，应当及时依法立案侦查。在公安机关立案侦查前，环保部门应当继续对违法行为进行调查。”据此，环境犯罪行刑衔接涉及从行政调查到刑事初查再到刑事侦查的整个过程。

对于环保部门在行政执法中发现并移送的涉嫌犯罪行为，根据《刑事诉讼法》第112条的规定，公安机关“应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”。公安机关在审查中，根据需要可以开展调查、核实活动，此即所谓“初查”。2020年7月修正的《公安机关办理刑事案件程序规定》第174条对公安机关的初查活动作出了具体规定①《公安机关办理刑事案件程序规定》第174条规定：“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行调查核实。调查核实过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”；2012年《人民检察院刑事诉讼规则》第八章“第一节 初查”专节规定了检察机关直接受理案件的初查活动，尽管2019年颁布的新《人民检察院刑事诉讼规则》第八章第一节的标题修改为“立案审查”，但仍然较为详细地规定了立案前调查核实的主体、可以采取的初查措施、禁止采取的初查措施以及相关审批程序。

如前所述，上述规定在环境犯罪查处实践中的施行状况并不理想，对于环保部门移送的涉嫌犯罪行为，公安机关往往由于对刑事初查条件的严格把握而不启动初查，或者即便启动，刑事立案和侦查处理率也偏低。由此，就面临以下值得研究的问题：行政调查与公安初查、刑事侦查的界限何在？如何构建公安初查的启动标准？

研究和回答上述问题，首先需要对初查的性质作出理性的界定。这不仅直接影响到初查阶段可以适用的调查核实措施以及在此阶段收集的证据能否在刑事诉讼中使用，而且关涉到环保部门调查与公安初查的关系。恰恰在初查性质上，学界和实务界存在很大的争议，主要存在以下观点：一是司法调查活动说。认为初查是一种司法调查活动，而非侦查活动，因为立案是刑事诉讼启动的标志，立案后方可实施侦查，立案前仅可进行调查。①参见杨书文：《论刑事立案的性质》，载《中国刑事法杂志》2000年第2期。二是任意侦查说。认为初查是非强制性的调查措施，属于任意侦查范畴，因为“立案是为强制侦查提供法律依据，非强制性的调查措施无论在立案前还是立案后均可依法展开”②参见龙宗智：《取证主体合法性若干问题》，载《法学研究》2007年第3期；龙宗智：《初查所获证据的采信原则——以渎职侵权犯罪案件初查为中心》，载《人民检察》2009年第13期。。三是侦查行为说。认为初查是一种立案前的调查活动，其行为方式与侦查行为具有一致性，因而属于侦查行为，毕竟“侦查行为也不是只在侦查阶段才能使用，为了查明案件事实，在刑事诉讼的其他阶段，只要具备使用的条件，就可以使用”③参见张大群：《试拟刑事立案程序的一种方案》，载《政法论坛》1996年第2期。。此外，还有行政行为说、非侦查调查活动说、非诉讼活动说、诉讼活动说等不同认识。

从学理上分析，上述观点可能均存在有待商榷之处。其一，将初查界定为侦查行为或者任意侦查行为，会导致侦查程序与立案程序的边界不明。初查虽然在行为方式的外观上类似于侦查行为，但其功能有别于侦查行为：前者仅仅是为了辨明是否有犯罪事实发生且需要追究刑事责任，后者则重在收集和固定证据、查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人。加之，从规范层面看，无论侦查程序还是侦查活动，都出现于立案之后，由立案决定开启，而初查则施行于立案决定作出之前，为立案程序所涵括；初查的结果带有不确定性，可能立案也可能不立案，如若不立案，自然也就不会进入刑事诉讼程序。其二，作为主要的初查主体，公安机关在性质上不属于《宪法》《刑事诉讼法》所规定的司法机关，因而公安机关等开展的初查活动也不宜界定为司法调查活动。其三，公安机关在初查阶段履行的是犯罪识别职能，据此分析，将初查界定为行政行为显然也不合适。其四，从逻辑上讲，非侦查调查活动必然涵盖了法官的司法调查活动，因而以非侦查调查活动来界定公安机关、检察机关实施的刑事初查行为，显得有些空泛，逻辑上不够周延。

综上，基于初查在功能上的犯罪识别性、时间上的前立案性和外观上的类侦查行为性等特征，将其界定为准侦查行为可能更为妥当。或者说，基于现行的法律规范，初查是一种看似行政活动但实质上具有较强刑事性的类似任意侦查的行为。具体可从以下几方面加以理解：其一，初查不是侦查行为。办案机关基于初查活动，判断和决定是否通过立案开启刑事诉讼程序，初查活动本身并不属于正式的诉讼活动，当然也就不具有侦查的属性。其二，初查与侦查以立案决定为界，相邻但不相同。最关键的区别是，《刑事诉讼法》针对侦查行为构建的约束性机制以及犯罪嫌疑人、被告人在侦查程序中享有的知情权、律师协助权、请求调查证据权、申请监督权等诉讼权利基本不适用于初查阶段，①根据《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》，检察机关在自侦案件的侦查讯问中，应一律进行录音、录像，但询问初查对象需要录音录像的，应当告知初查对象。由此可见，职务犯罪嫌疑人在这两个阶段的权利保障方式存在区别。实践中初查对象常常不了解自己已经被作为犯罪嫌疑人进行调查，自然也就想不到或无机会展开防御性辩护活动。其三，办案机关在初查活动中采取的不限制被调查者人身、财产权利的措施与任意侦查行为具有类似性，不仅是指名称上基本相同，而且表现在相关人员和单位的配合义务上。

正是由于初查不属于正式的刑事诉讼程序，因而办案机关在初查活动中可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施，但不能使用强制措施和技术侦查措施，不能查封、扣押、冻结初查对象的财产。对此，尽管我国《刑事诉讼法》没有明确规定，但从《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律性文件中可以找到相关的依据。之所以如此，是因为初查程序也要贯彻正当程序原理，以防范初查机关在缺乏有效制衡机制的背景下滥用强制性措施和技术侦查措施，防止初查对象的合法权利在其不知情且缺乏辩护机会的情况下遭遇不应有的侵害，进而由于法律缺乏明确的救济措施而难以维护其正当权益。

不过，与上述规范性要求形成巨大反差的是，刑事初查的功能在实践中严重异化，出现了普遍性的“初查行为侦查化”现象。主要表现在：办案机关将初查对象视为犯罪嫌疑人乃至犯罪人，侵犯其人格尊严；查封、扣押、冻结初查对象的财产，侵犯其财产权；剥夺或者限制初查对象的人身自由，侵犯其人身自由权；传唤讯问乃至刑讯初查对象以获取口供，侵犯其不得强迫自证权和健康权；采取“化装调查、耳目内线、秘录、调动布控”②卢乐云：《我国现行职务犯罪初查制度的缺陷及其完善》，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。等秘密侦查或者技术侦查措施③在湖北常玉贤等非法经营案中，控方随卷移送的电子证据表明，公安机关采取的技术侦查措施远早于接受报案之时。参见徐昕：《无罪辩护》，清华大学出版社2019年版，第29页。，侵犯其隐私权，如此等等，乱象纷呈。这也是理解前述学界对初查性质何以聚讼纷纭的重要背景。

尽管如此，并不能因此就急于废除初查制度。④对于主张废除初查制度的观点，参见施鹏鹏、陈真楠：《初查程序废除论——兼论刑事立案机制的调整》，载《社会科学》2014年第9期，等等。在我国，由于历史传统、司法文化、诉讼目的和制度设计等方面的原因，侦查机关启动刑事诉讼程序，通常就意味着犯罪嫌疑人的尊严和声誉会受到贬损性的影响，而且往往伴随着羁押和其他强制性措施的适用⑤在我国，立法尚未确立强制侦查措施和技术侦查措施的司法审查制度，除逮捕须经检察机关批准外，侦查机关有权自主决定羁押、扣押、窃听等侦查措施的适用，导致强制性侦查措施适用随意化以及高羁押率等现象。，犯罪嫌疑人的生活、学习和工作等均会受到诸多的干扰和损害。在此背景下，我国刑事诉讼法在侦查程序前设立极具中国特色的独立的立案程序，要求办案机关满足“有犯罪事实，需要追究刑事责任”的条件才能进行立案，就具有相当的必要性和合理性。实践中，尽管存在这样那样的问题，但不容否认的是，立案程序在过滤刑事案件、屏蔽不当追诉、保障公民法律安全、实质性减少被羁押者数量等方面发挥了积极的功能。相应地，在许多案件中，由于办案机关需要开展一定的初查活动才能满足立案的证明要求，所以现阶段仍然具有保留初查制度的必要。

在保留初查制度的前提下，如何解决实践中环保部门对于执法调查中发现的涉嫌犯罪行为不愿移送或者难以移送的问题？这就涉及刑事初查与行政调查的界限问题，或者说，涉及如何确立和把握公安初查的启动标准。

从比较法的角度考察，德国《刑事诉讼法》规定，行政调查与前（置）侦查的分界线可为“任何犯罪的可能性”；①参见林永瀚：《论前侦查程序》，我国台湾政治大学2006年硕士论文。日本《刑事诉讼法》则规定，为了开始侦查，侦查机关需要“认为存在犯罪”；②参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》（第7版），张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第71页。在我国台湾地区，要开始正式侦查必须“知有犯罪嫌疑”，学理上称之为“简单的开始怀疑”，即需要有事实上的根据（单纯之臆测尚且不足以发动侦查），依照一般之刑事犯罪侦查经验判断可能涉及刑事案件者，即为已足，如疑似非自然死亡。③参见林钰雄：《刑事诉讼法（下）》，中国人民大学出版社2005年版，第19-20页。可见，这些国家和地区初步侦查的启动均要求能够作出“可能存在犯罪”的判断即可。我国《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第5条规定，环保部门向公安机关移送的涉嫌环境犯罪案件，应当“有合法证据证明有涉嫌环境犯罪的事实发生”，大致类似于上述国家和地区初步侦查的启动标准。

考虑到我国环保部门对刑事法律的理解和适用水平整体不高，有权采取的调查措施有限，同时为了严密惩治环境犯罪的法网，解决环境犯罪打击不力的问题，实践中公安机关应当改变对环保部门移送的案件初查启动标准把握过严（甚至可能按照“有犯罪事实需要追究刑事责任”的刑事立案标准把握）的习惯做法，贯彻从宽审查的理念，当环保部门移送的案件有合法证据证明涉嫌环境犯罪时，即便没有达到较高的证明程度，也应尽可能地启动刑事初查程序，尤其是对于行为人是否有罪过的审查，只需形成初步判断即可。

当然，需要指出的是，从功能主义的观点看，法国、意大利的初级侦查④法国刑诉法明确规定：“只要侦查尚未开始，司法警察负责查证、勘验违反刑事法律之犯罪行为、收集犯罪证据、查找罪犯。”同时，法典将指挥这一行动的权力赋予共和国检察官。司法警察警官，或者依据共和国检察官的指令，或者依职权，进行初步调查。参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（上），罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第359页。、德国的“前置侦查”①根据德国刑诉法第152条第2款的规定，检察机关启动侦查程序的前提是在对案件事实调查基础上形成的“简单的初期的怀疑”，有“简单的初期的嫌疑”，检察机关应当启动侦查程序，反之则不得启动侦查程序。而判断是否具有“简单的初期的嫌疑”，警察法及警察实务均渐渐试着用“前置侦查”来解决界定初期的怀疑的功能。参见[德]克劳思·罗科信等：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第357页。均是侦查机关在收到或者自行发现案件线索之后进行的任意侦查，与我国的初查大体类似，但若从性质和涉案人员的权利保障看，则存在较大差别。无论是法国、意大利的初级侦查，还是德国的“前置侦查”，都是侦查机关开展的正式诉讼活动，只不过属于刑事诉讼的初始环节，而我国的初查只是决定能否开启刑事诉讼的环节，不属于正式的诉讼活动。不过，这并不影响上述有关初查启动标准的比较性分析。

三、取证资格与证据使用

在环境犯罪的行刑衔接中，取证资格与证据使用是一个颇为重要的问题。无论是环保部门的行政调查，还是公安机关的刑事初查，都是开启刑事诉讼程序之前的活动，法律法规及其他规范性文件对这些取证活动的程序要求比刑事取证的要求要低，加之，环保部门是否具有刑事取证的主体资格素有争议。②有学者就指出，由于工作上的便利，环境行政机关往往早于司法机关发现环境违法或犯罪，收集和保全证据往往是其职责所在，而根据刑诉法的规定，环境行政机关收集的证据可以作为证据使用，但这一规定置身于现行法律逻辑和制度框架下运行，又有难以克服的逻辑困境。参见赵旭光：《环境执法与刑事司法衔接中的取证资格问题》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2017年第5期。因此，行政调查、刑事初查取得的证据尤其是言词证据能否在刑事诉讼中使用，成为学界与实务界聚讼不已的话题。

具体说来，主要涉及三个方面的问题：环保部门在行政执法中收集的证据能否在刑事诉讼中使用？公安机关在环境犯罪初查活动中收集的证据能否在刑事诉讼中使用？环保部门与公安机关联合调查中收集的证据能否在刑事诉讼中使用？

（一）环保部门在行政执法中收集的证据能否在刑事诉讼中使用

2012年《刑事诉讼法》第52条（现《刑事诉讼法》第54条）第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”2017年《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第20条规定：“环保部门在行政执法和查办案件过程中依法收集制作的物证、书证、视听资料、电子数据、监测报告、检验报告、认定意见、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”第21条规定：“环保部门、公安机关、人民检察院收集的证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”对照后不难发现，《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第20条对2012年《刑事诉讼法》第52条第2款规定的可以在刑事诉讼中作为证据使用的范围进行了扩展：一是从“收集”变为“收集制作”；二是从纯粹的实物证据拓展为包括认定意见、鉴定意见在内的实物证据与言词证据的复合形态；三是从该规定的“等证据材料”表述中又具体解释出监测报告、检验报告、认定意见、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等主观性较强的证据类型。正因如此，《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第20条的合法性遭遇了质疑，被批评为任性的“扩大解释”。此外，2016年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条也规定：“环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

上述文件的相关规定尽管存在一定区别，但均赋予了环保部门行政执法中收集的证据在刑事诉讼中作为证据使用的资格。不过，倘若从学理层面加以分析，其合理性可能值得推敲。如前所述，为确保行政效率，行政取证的程序要求要低于刑事取证的程序要求，对涉案人员的权利保障也相对要低一些。比如，在我国，作为环境行政证据的“现场笔录”大体等同于刑事诉讼中的“勘验笔录”，但刑事诉讼中的勘验程序要求必须有与案件无关的公民作为见证人，且见证人必须在勘验笔录上签名，而环保部门的现场调查程序则没有“适格”见证人的强制要求。又如，根据相关规定，刑事诉讼中的查封、扣押必须有见证人在场并要求见证人参与对查封扣押物品、文件的查点和在清单上签名或盖章，但环境执法中的查封、扣押无此方面的硬性要求。由此，正如有研究所指出的，允许在较低程序保障条件下获得的行政执法证据直接进入刑事诉讼，最大风险是可能实质地降低对被追诉人的权利保障。①See Scott E.Sundby，A Return to Fourth Amendment Basics： Undoing the Mischief of Camara and Terry，72 Minn.L.Rev.，383，1988，pp.407-409.

综上分析，对于环保部门行政执法中收集的证据，且不说言词证据，即使是实物证据②实物证据的特点是客观性强，且往往具有即时性、不可再生性或不可重现性，加之，考虑到诉讼经济的需求，故原则上应当允许其在刑事诉讼中使用。，也不宜一律承认其刑事证据资格，而应当在对证据要件进行必要审查的基础上，作出是否允许其在刑事诉讼中作为证据使用的决定，以便在考虑秩序维护、行政效率、诉讼经济的同时，尽可能地兼顾到涉案人员的权利保障。

那么，采取何种标准审查方为合适呢？有学者主张“双重检验”说，即行政机关正当收集的证据只有通过行政法和刑事诉讼法的“双重检验”，才能在刑事诉讼中作为证据加以使用。③参见冯俊伟：《行政执法证据进入刑事诉讼的类型分析——基于比较法的视角》，载《比较法研究》2014年第2期。此观点要求既审查行政取证行为是否符合行政法的规定，又审查行政取证是否符合刑事证据规则的规定，因而对被调查人的权利保障比较到位。不过，行政执法毕竟以效率为主要考虑面向，而且在很多案件中，行政执法机关并非一开始就能认识或者预判到此案可能涉嫌犯罪需要移送司法机关，而当行政执法机关意识到案件可能涉嫌犯罪时，相关的证据材料或许已经收集完毕，因而如果一律要求按照刑事诉讼法的取证标准进行审查，极易使这些已取得的证据材料丧失刑事证据资格，进而影响对环境犯罪的追诉和打击，未必契合当下我国的社会发展状况和民众诉讼心理。

由此，为合理平衡犯罪控制与权利保障的价值追求，防范行政执法证据的滥用对被追诉人的合法权益造成不当侵犯，同时确保犯罪追诉活动的正常开展，对于环保部门行政执法中收集的实物证据，应当采取一种更为宽缓化的双重检验标准，即以行政法的检验为主，以刑事诉讼法关于非法证据排除规则的规定检验为辅。详言之，环保部门执法中收集的实物证据只有在符合行政执法程序要求的同时，没有违反刑事诉讼法规定的非法证据排除规则，才可以在刑事诉讼中作为证据使用。否则，虽然符合行政执法规范，但违反刑事诉讼法规定的取证程序，可能严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释的，应当排除其在刑事诉讼中的使用。

对于环保部门行政执法中收集的言词证据，则应采取严格态度，原则上不能承认其刑事诉讼证据资格，应当由公安机关依据刑事诉讼法的规定重新收集。言词证据的主观性强，容易受提供者个人情况和外界影响而发生变化，虚假的可能性较大，更要紧的是，环保行政执法规范对被调查人的权利保障程度低，刑事诉讼法针对犯罪嫌疑人、被告人规定的罪名告知、接受律师帮助、获得法律援助、免费获得翻译等程序权利大多不适用于环保行政执法过程中，所以无论从证据的真实性，还是从证据的合法性分析，一般都不宜允许环保部门收集的言词证据直接在刑事诉讼中使用。

不过，在一些特殊情况下，当公安机关确实无法或者不宜重新收集时，作为例外，可以允许环保部门收集的言词证据在刑事诉讼中使用。原《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第3款的规定可作参考，该款规定：“……确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”借鉴这一条款，对于环保部门行政执法中收集的言词证据，作为例外允许在刑事诉讼中使用的条件至少包括：一是确有证据证实有不能或者不宜重新收集的特殊情况；二是该言词证据具有充分的可靠性保障；三是该言词证据的来源、收集程序合法，不违背刑事诉讼中的非法言词证据排除规则。

（二）公安机关在环境犯罪初查活动中收集的证据能否在刑事诉讼中使用

对于初查阶段收集的证据可否在刑事诉讼中使用，原《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》《公安机关办理刑事案件程序规定》都没有明确的规定。

对此问题，理论界存在较大的认识分歧，大致可分为肯定说、否定说和转化说三种观点。肯定说认为，初查获得的证据可以直接在刑事审判中使用，并作为定案的依据。①参见万毅、陈大鹏：《初查若干法律问题研究》，载《中国刑事法杂志》2008年第4期。另有学者认为，非强制性的调查措施无论在立案前还是立案后均可依法展开，由于这种调查并不违法，因此其中获取的具有证明作用的材料，都可以作为诉讼证据。尤其是我国刑事审判并未贯彻传闻排除规则，对未到庭证人的书面证言，举证方有权当庭宣读，作为诉讼证据。因此，不应排斥立案前获取的人证作为证据使用。②转引自龙宗智：《初查所获证据的采信原则——以渎职侵权犯罪案件为初查中心》，载《人民检察》2009年第13期。否定说认为，从法律依据看，在我国刑事诉讼中，立案之前案件调查机关还未获得侦查权，刑事诉讼法关于搜集证据的规定是针对侦查程序作出的，而侦查前阶段获取的证据材料作为审判证据没有法律依据；从证据形式与作证主体看，在立案之前，还没有确定犯罪嫌疑人及被告人，证人的身份也不明确，不符合证据法定形式；从证据功能看，立案前调查获得的证据材料只是为确认立案条件是否具备提供依据，延续其功能是不合法的。③参见龙宗智：《取证主体合法性若干问题》，载《法学研究》2007年第3期。转化说则认为，虽然初查证据因欠缺合法性不能作为定案依据，但可以通过证据转化规则，实现初查证据的合法化。④参见柳忠卫、滕孝海：《论贪污贿赂犯罪初查证据的转化》，载《中国刑事法杂志》2009年第4期。

笔者认为，与环保部门的行政调查不同，公安机关进行初查活动时，已经认识或者预判到可能有犯罪事实，取证的便利性和可信性均大大增强，但也可能出现公安机关为规避严格的刑事程序规范，假借初查名义进行刑事侦查和收集证据活动，从而变相减损犯罪嫌疑人程序权利的现象。

为防范公安机关利用初查阶段的宽松规定行侦查之实，从而虚置有关刑事侦查的严格约束性规定，对于公安机关初查活动中收集的证据材料，就不宜一律允许直接进入刑事诉讼，而应当构建相应的审查机制。当然，由于初查与侦查的主体同一，均为公安机关，而且就其收集的证据而言，往往在作证主体、证明事项乃至书面形式上也是同一的，区别主要体现在作证主体和调查笔录的称谓以及取证的程序要求上，因此，较之于前述环保部门收集证据的审查标准，初查所获证据的审查标准应当适度从宽。具体而言，对于初查中收集的实物证据，只要能通过刑事诉讼法的检验，不违背刑事诉讼中的非法实物证据排除规则，就可以在刑事诉讼中直接使用，不用重新收集。至于初查中收集的言词证据，基于与前述环保执法取证的类似考虑，原则上需要重新收集，只有在极为特别的情况下，才能直接在刑事诉讼中使用，具体可以参照前述环保行政执法中收集的言词证据的例外规则进行设计。

（三）环保部门与公安机关联合调查中收集的证据能否在刑事诉讼中使用？

我国法律并未明文规定环保部门与公安机关的联合调查及其收集证据的使用问题，《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》对此进行了明确。其中第27条规定：“环保部门、公安机关应当相互依托‘12369’环保举报热线和‘110’报警服务平台，建立完善接处警的快速响应和联合调查机制，强化对打击涉嫌环境犯罪的联勤联动。在办案过程中，环保部门、公安机关应当依法及时启动相应的调查程序，分工协作，防止证据灭失。”第28条规定：“在联合调查中，环保部门应当重点查明排污者严重污染环境的事实，污染物的排放方式，及时收集、提取、监测、固定污染物种类、浓度、数量、排放去向等。公安机关应当注意控制现场，重点查明相关责任人身份、岗位信息，视情节轻重对直接负责的主管人员和其他责任人员依法采取相应强制措施。两部门均应规范制作笔录，并留存现场摄像或照片。”有学者对环保部门与公安机关的联合调查方式给予了肯定，认为公安机关在收集证据时具有相对优势，由其主导联合执法过程的取证，可能更容易提取与固定证据，避免关键证据的灭失。①参见蒋云飞：《论生态文明视域下的环境“两法”衔接机制》，载《西南政法大学学报》2018年第1期。不过，在看到积极价值的同时，也需要注意联合调查可能存在的风险，即由于联合调查重在强化环保部门与公安机关在取证与打击涉嫌环境犯罪方面的协同配合，因而容易导致行政调查权与刑事初查权、侦查权的边界愈趋模糊，从而出现“权力混用”“侦查权前移”等问题。

与此密切相关的问题是：环保部门与公安机关联合调查中收集的证据能否在刑事诉讼中使用？就笔者有限的视野所及，目前可能只有2016年最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》对环保部门与公安机关联合调查所获检测数据的规定，即“公安机关单独或者会同环境保护主管部门，提取污染物样品进行检测获取的数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。不过，对环保部门与公安机关联合调查中收集的检测数据采取一律允许的绝对化处理方式，可能未必妥当，倘若再推而广之，适用于环保部门与公安机关联合调查中收集的所有证据，则更值得警惕。

笔者认为，对于环保部门与公安机关联合调查所收集的证据，依据权利保障理念和正当程序原理，应当根据联合调查的主导机关、调查手段、调查目的等要素确定能否在刑事诉讼中使用，区别处理。具体而言，如果主导机关是公安机关，环保部门处于协助取证的地位，则整个调查的性质属于刑事初查，应当按照上述公安机关初查活动中收集证据的处理规则进行审查，进而确定调查中收集的物证、书证等能否直接进入刑事诉讼；但如果主导机关是环保部门，公安机关处于协助取证的地位，则整个调查的性质属于行政调查，调查中收集的物证、书证等能否直接进入刑事诉讼，需要按照上述环保部门行政执法中收集证据的处理规则进行审查和判断。

四、行政责任与刑事责任的衔接

行政责任与刑事责任的衔接是环境犯罪行刑衔接的重要面向。环境犯罪属于行政犯，“由于行政法律规范是此类犯罪的前置法，行政犯罪属于同时触犯行政法律和刑事法律的犯罪，关系行政处罚与刑事处罚如何衔接适用的问题”①参见周兆进：《行政处罚与刑事处罚的衔接问题研究》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2017年第4期。。

在环境犯罪查处实践中，环保部门将案件移送公安机关刑事追诉之前，可能已经基于先行的行政调查活动对违法者进行了行政处罚，因此，当法院审理后予以定罪量刑时，就面临如何对待和处理先行的行政处罚以及刑事处罚与行政处罚能否并处的问题。

从理论上讲，行政处罚与刑事处罚作为公法手段，分别适用于行政违法行为和行政犯罪行为的惩处。对于同一行为既构成行政违法又构成行政犯罪时，能否同时科处行政处罚与刑事处罚，各国立法上有不同的处理模式，理论上也存在较大的认识分歧，主要表现为代替主义和并合主义之争。

代替主义，又称选择适用说，主张在行政处罚与刑事处罚中择一进行处罚。理由是一事不再理或一事不再罚。②参见李晓明：《行政刑法学导论》，法律出版社2003年版，第419页。具体又有两种不同的观点：刑事优先说和行政优先说。前者体现的是重罚吸收轻罚的思想，后者则是贯彻有利于行为者的理念。德国等国家采取了代替主义的立法模式。德国《违反秩序罚法》第21条规定：“同一行为构成犯罪行为与违反秩序者，仅适用刑法。但其法律规定之从罚仍得宣告之。前项情形之行为未受刑之宣告者，仍得以违反秩序，处罚之。”据此，对竞合违法行为只能处以刑罚。不过，德国对于极少数例外情形作出了行政处罚优先的规定。该例外情形必须有特别法上的明确规定，且同时需要具备两个条件：一是两个处罚的法条规定基本要件和保护目的一致；二是行政处罚法规中特别规定了该情形，且处罚轻微。③参见练育强：《行刑衔接视野下的一事不再罚原则反思》，载《政治与法律》2017年第3期。

并合主义，又称并行适用说，主张既要适用行政处罚，又要适用刑事处罚。④参见周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑事处罚的适用衔接》，载《法律科学》1997年第2期；李晓明：《行政刑法学导论》，法律出版社2003年版，第419页；等等。理由是行为违法的双重性决定了责任的双重性，对同一违法行为进行不同性质的处罚并不违反一事不再理或者一事不再罚原则。①参见黎宏：《民事责任、行政责任与刑事责任适用之司法困惑与解决》，载《人民检察》2016年第2期。奥地利等国家采取了并合主义的立场。奥地利《行政罚法》第22条规定：“行政被告以各种独立之行为违反不同之行政义务时，或一行为而牵涉数罪名，而应各别处罚。违反行政义务行为与其他由行政官署或法院处罚之行为竞合时，适用同样之规定。”

并合主义是当前我国学界的主流观点。其正当性在于，行政法和刑法维护的法益存在差异，行政责任与刑事责任也有质的区别，二者合并适用可以弥补各自的不足，更有利于落实责罚相当原则。

我国相关立法采取的是一种限制的并合主义立场。2021年1月修正后的《行政处罚法》第8条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”第35条进一步规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”2020年修改后的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条第3款也规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”据此可见，当行政处罚与刑事处罚存在竞合时，原则上应当并罚，而不得以行政处罚代替刑事处罚，但对于具有同种性质的处罚则进行折抵，不予并罚。

申言之，对某一违法行为行政处罚后又进行刑事处罚的，应当遵循如下准则：其一，不同性质的处罚可以合并适用。如环保机关对环境犯罪主体作出停业整顿等行政处罚后，法院可以判处罚金刑。其二，相同性质的处罚应当折抵，以贯彻比例原则，防止对行为人同种性质权益的过度剥夺。如先行适用的行政拘留折抵人身自由刑，先行适用的罚款折抵罚金等。当然，如果是行政机关侵越刑事权作出“以罚代刑”的行政罚款，则法院处理刑事案件时可以不受其拘束，所处的罚款不予折抵罚金。②参见施锐利：《刑法规范中的行政处罚》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期。由此，既不对行为人造成不必要的负担，也防止行为人逃避应有的惩罚，避免出现处罚不力或处罚过度的极端现象。