行政非诉执行案件和解问题研究

夏定乾 邓朝华

一、问题的提出

行政强制执行和解既包括行政机关实施的强制执行中，行政机关与相对人达成的执行协议，也包括行政机关申请法院强制执行中，在法院的参与下达成的执行和解。①参见丁伟峰：《行政强制执行和解的实现机制——评〈行政强制法〉第42条》，载《河北法学》2018年第3期。从目前对《行政强制法》第42条的理解来看，立法机关没有自觉地把行政非诉执行案件中的执行和解纳入《行政强制法》第42条的范畴之内。②参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《〈中华人民共和国行政强制法〉释义与案例》，中国民主法制出版社2012年版，第135-139页。理论界也大多没有将行政非诉执行放在行政和解理论中予以研究。①学界在论述《行政强制法》第42条的行政执行和解时更多地是侧重于行政机关自己实施的强制执行中的和解，如叶必丰：《行政和解和调解：基于公众参与和诚实信用》，载《政治与法律》2008年第5期；江凌、卢申伟：《和谐语境下的权力运作——行政和解制度探析》，载《行政法学研究》2012年第1期。少数文章论及行政非诉执行和解，但是都只是提出问题式的，并未就该问题深入的研究。如丁伟峰：《行政强制执行和解的实现机制——评〈行政强制法〉第42条》，载《河北法学》2018年第3期。只有司法机关，由于执行实务的需求，自觉地将行政非诉执行和解放置在《行政强制法》第42条所规定的行政和解的理论底色之下予以讨论。②参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，人民法院出版社2016年版，第1283页。在实务中，如何在《行政强制法》的背景下理解行政非诉执行和解，执行权对行政非诉执行和解的审查是否具有特殊的审查要件。另外，行政非诉执行和解协议生效后，因和解协议不履行发生的争议应当如何解决。除了恢复执行以外，是否可以允许直接申请强制执行和解协议等问题都涉及行政非诉执行和解的理论核心和实务困扰，并且呈现出实体法理和程序法理相互交织的状态，有必要在理论上进行讨论。

二、行政非诉执行和解的本质揭示

行政非诉执行和解是指在行政非诉执行案件中，行政机关与相对人在法院的监督和主导下就行政争议事项达成和解，以实质性解决行政纠纷的法律事实。行政非诉执行和解基于以下三个方面的特征，使其有别于民事执行和解和行政和解。一是行政非诉执行和解体现行政机关意志与相对人意志的相互吸纳和相互妥协，其以公众参与法理为基础。从这个角度上说，有因袭行政和解制度的一面。因此，行政非诉执行案件中达成的执行和解协议才可以被理解为《行政强制法》第42条规定的“执行协议”，行政非诉执行和解才可以适用《行政强制法》第42条关于行政和解的有关规定，该条关于执行和解的规定与执行程序上有关执行和解的规定共同构建了行政非诉执行和解的基本制度。二是行政非诉执行和解体现了法院执行权与行政机关行政处分权的相互博弈和交互影响。根据立法者的原意，制定《行政强制法》，将不具有行政强制执行权的行政机关作出的行政行为的强制执行权赋予法院，旨在让司法权监督制约行政机关，以确保其将行政权力的行使规范在法治轨道内。③参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《〈中华人民共和国行政强制法〉释义与案例》，中国民主法制出版社2012年版，第257页。在行政非诉执行案件中，行政机关与相对人达成和解，必然建立在处分行政权力的基础上。但是，行政机关行使处分权必须在《行政强制法》第42条规定的限度内，除了该条规定的法定情形，行政机关不得擅自处分行政权力。而法院对行政机关行使处分权是否合乎法定情形具有监督权。三是行政非诉执行和解法律效果和法律状态的形成，法院执行权起主导作用。不同于行政和解是行政机关与相对人双方意志的沟通，行政非诉执行和解作为执行中的一种法律事实，自然掺加了法院执行权的作用。基于以上论述，行政非诉执行和解便不能简单地界定为公法行为，执行和解协议也不能被认定为行政协议。尽管行政非诉执行和解协议具备《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的解释》第1条规定的“目的要素、主体要素、意思要素、内容要素”①梁凤云：《行政协议的界定标准——以行政协议司法解释第1条规定为参照》，载《行政法学研究》2020年第5期。等行政协议的基本要素，形式上符合行政协议的要件。但是，以行政协议概括执行和解协议不能合理地解释行政非诉执行和解协议中掺加的法院司法行为的性质，也不能解释法院执行权对行政非诉执行和解的主导作用。从行政非诉执行和解的整体来看，其表现为一种三方沟通协调的行政纠纷解决机制。即行政机关放弃要求相对人立即履行的权力实现方式和减免加处的罚款及滞纳金等强制执行的方式，取之以分阶段的、平和的权力实现方式；相对人放弃对行政义务继续争议和寻求救济的权利，终结行政纠纷。行政机关和相对人的让渡与妥协，构成一个双向承诺。法院对行政机关和相对人的这种双向承诺进行适当性的司法审查，进而裁定是否因此终结或者中止案件的执行。法院的司法审查与行政机关和相对人的双向承诺构成一种三方沟通的行政纠纷解决机制。在这个三方沟通机制中，法院居中处于主导地位，其一方面要确保行政机关不逾越《行政强制法》第42条的规定违法处分行政权力，确保公共利益不受损害；另一方面，法院也要兼顾相对人的权益保障和行政纠纷的有效解决，追求社会和谐的国家治理目标。这种三方结构是司法过程中的常态。因此，马丁·夏皮罗指出：“法院由于这个三方结构对于普通人想法的巨大吸引力而获得了基本的政治合法性。简而言之，为了达到争议解决目的的三方结构是法院的基本社会逻辑，这一逻辑如此令人信服以至于法院已经成为了一个普遍的政治现象。”②[美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生等译，中国政法大学出版社2005年版，第2页。

将行政非诉执行和解理解为解决行政纠纷的三方沟通机制符合立法原意。根据《行政强制法》制定者的观点，行政非诉执行和解制度的制定本就是因为在执行中实行和解，在不违反法律和公共利益的情况下，行政机关妥协让步能够缓解社会矛盾，以实现相对人主动履行，既保证行政决定的执行，又减少社会冲突。③参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《〈中华人民共和国行政强制法〉释义与案例》，中国民主法制出版社2012年版，第257页。归根结底，行政非诉执行和解的目的就是在执行程序中彻底解决行政纠纷。因此，执行机关不仅肩负着行政权力实现的法理功能，还同时肩负着矛盾纠纷化解的社会治理功能，④参见孙笑侠、吴彦：《论司法的法理功能和社会功能》，载《中国法律评论》2016年第4期。在此意义上，行政非诉执行和解就是一项在执行程序中的行政纠纷解决机制。

将行政非诉执行和解协议理解为行政纠纷解决的三方沟通机制也具有行政法理上的支撑，体现了公众参与行政行为的现代法治理念。公众参与是指将相对人的意志吸纳到行政机关原有意志之中的一种制度。叶必丰教授指出：“相对人参与，使行政主体与相对人的意志得以沟通和交流。这种反复的沟通与交流可以将行政意志融化为相对人意志，也可以将相对人意志吸收到行政意志中，从而使行政关系真正具有双方性，使相对人真正成为行政法关系的主体。”①叶必丰：《行政和解和调解：基于公众参与和诚实信用》，载《政治与法律》2008年第5期。在行政非诉执行和解中，行政机关通过一定限度的妥协与让步，实质性地化解了行政纠纷，节约了执行成本；相对人通过意志的表达，获得行政机关让渡的部分利益；法院通过这种平和的方式实现案结事了，完成了化解矛盾的社会治理功能，可谓是一举三得。因此可以说，行政非诉执行和解是为了适应参与行政这一时代要求所发展出来的为处理行政争议而进行协商、沟通的行政和司法的新方式。

三、行政非诉执行和解的司法审查

（一）司法权对行政非诉执行的审查

法院对于行政机关申请强制执行的监督是通过司法审查的方式进行。从行政机关申请强制执行开始，法院对于行政非诉执行大致会有三个阶段的司法审查：第一阶段，在行政机关申请强制执行立案时，法院立案庭会参照《行政诉讼法》关于立案的有关规定，对于行政机关申请人民法院强制执行的案件进行审查。一般而言，这种立案审查只是形式审查，只要行政机关申请的强制执行不存在明显不符合立案条件的情形，如行政机关本身有法律赋予的强制执行权而申请法院执行，行政机关申请执行欠缺必要的资料，申请执行无明确的相对人等，法院就应当对行政机关申请的强制执行予以立案受理。第二阶段，立案后依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉司法解释》）第160条和第161条的规定，立案庭应当将立案受理的执行申请移交行政庭审查，并作出是否准予执行的裁定。根据《行诉司法解释》第161条的规定，法院行政庭主要从实施主体是否具有行政主体资格以及行政决定“是否明显缺乏事实根据、是否明显缺乏法律依据、是否具有其他明显违法且侵害被执行人合法权益”等方面对行政非诉执行进行适当性审。②参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于行政诉讼法司法解释的理解与适用（下）》，人民法院出版社2018年版，第772页。这一阶段的司法审查具有赋予行政机关所作出的行政决定以执行名义资格的法律效果，在此之前，无法定强制执行权的行政机关所作出的行政决定并不是执行名义，不具有强制执行力。因此，法院作出的准予执行裁定才是行政非诉执行的执行名义，而行政机关的行政决定不过是承载了执行名义内容的附件。第三阶段，法院作出准予执行裁定，案件进入执行程序后至执行程序完结以前的阶段。这一阶段是名副其实的执行阶段，行政机关所作出的行政行为处在执行程序当中，行政机关所作出的行政决定以及基于强制执行所产生的一切行为均应当受到法院的审查。如行政机关在执行程序中作出放弃、变更行政权利（权力）的行为和放弃、变更公共利益，甚或是侵害第三人利益的行为；行政机关接受相对人或者第三人提供担保的行为；特别是行政机关与相对人和解的行为等。因为这些行为发生在执行程序中，其变动必然会引起执行程序的变化，况且攸关国家公权力的处分和公共利益、第三人利益，不得以行政机关单方意志决定之。法院作为负担监督义务的司法主体，应当以行使执行权的方式担负起监督的职责。

分析行政非诉执行所经历的上述三个阶段的司法审查可以得出如下结论：一是法院在立案阶段和是否准予执行审查阶段的司法审查是以行使审判权为基本方式，在执行阶段，则是以行使执行权为司法审查的基本方式。审判权对行政非诉执行审查的任务是，赋予符合形式要件的行政决定以执行名义的资格，进而赋予其强制执行力；执行权对行政非诉执行审查的任务是，保证行政机关所作出的行政决定得以快速、不折不扣的执行，还要兼顾公共利益和相对人合法权益的保障，促进行政纠纷实质性解决。因此，第一、二阶段的司法审查对于第三阶段的司法审查是基础性的、前提性的。二是行政非诉执行和解作为行政非诉执行案件中可能会出现的一个程序，必然以行政非诉执行和解的司法审查为其先决条件。并且，行政非诉执行和解因其对公权力的处分性和对公共利益的高度影响，必然会受到执行权的强势干预和更为严格的司法审查。反过来，执行权对行政非诉执行案件中的和解的严格审查，也赋予了执行和解协议执行力的正当性基础。

（二）执行权对行政非诉执行和解的审查

在执行程序开始后，法院对行政非诉执行和解的审查是以行使执行权的方式进行的。在执行程序中，法院应当对行政机关与相对人达成的和解进行全方位的审查。对于不符合条件，可能损害国家公权力和公共利益，或者有损法秩序统一性的执行和解，法院可以不予启动执行和解，已经启动的可以中止和解，已经达成和解协议可以不予确认其法律效果，并不得据此作出终结执行、中止执行的裁定。法院审查以下几方面的要件：

1.启动要件：相对人履行不能。原则上，在民事执行程序中，只要不违反法律规定，当事人可以自由地达成和解协议。即使被执行人不存在客观上的履行不能的情形，申请执行人也可以根据一些主观的因素，如怜悯、宽恕等，与被执行人达成执行和解。但是，行政非诉执行中，行政机关则不具有这样的自主权。因为，行政非诉执行中，行政机关处分的国家公权力，必须要具备合法且合理的条件才可以启动执行和解程序。在行政非诉执行中，是否应当启动和解程序，应当从两个方面判断：（1）当事人是否存在客观履行不能的情形。强制执行的制度目的就是保证行政机关的行政决定能够被迅速地、不折不扣地执行。原则上，如果当事人具备履行能力，就没有与相对人进行和解的必要。在行政非诉执行和解中，如果查实相对人有财产可供执行的，即不应当启动执行和解程序。如果执行标的与相对人可供执行的财产具有异质性，如执行的标的是金钱给付而相对人的财产是房产的，原则上也应当处置后履行义务。只有在执行标的与所需要处分财产价值差异较大，处置该财产严重损害相对人的基本生存权利的，才可以允许启动执行和解的程序。（2）是否具有履行义务的意愿。和解以行政机关和相对人的意思表示合致为基础，在相对人一方，和解的意思不仅指相对人具有与行政机关达成和解协议的意思表示，更应该指相对人具有履行义务的意愿。如果相对人本身没有履行义务的意愿，仅仅希望利用签订和解协议来规避强制执行，则相对人的这种虚伪意思所追求的法律效果就应当被否定。而行政机关的单方和解意愿并不足以启动行政非诉执行和解，并且行政机关的单方妥协和让步并不具有正当性。执行和解的正当性基础在于，一方面，和解以当事人的意思自治为基础；另一方面，特别是在以国家强制力实现权利的强制执行的背景下，执行和解以矛盾纠纷的解决为存在之必要。①参见雷运龙：《民事执行和解制度的理论基础》，载《政法论坛》2010年第6期。非诉执行和解是一项具有规范性的执行制度，迅速实现行政决定所确定的权利义务是它的本体目的，也是其法理功能，通过执行和解实现的诸如维护社会和谐、促进经济发展以及实现国家治理体系和治理能力现代化等都是其社会功能。在法治语境之下，行政非诉执行和解的社会功能的实现必须经由它的法理功能来实现，任何背离法理功能而追求的社会功能的实现都是背离法治的。因此，对于行政非诉执行的启动必须具备上述两个实质条件。

2.实质条件：行政机关具有处分权。和解意味着让步和妥协，因此，行政非诉执行和解还必须建立在行政机关对行政权力具有处分权的前提下。传统的行政法学理论认为：“为防止行政权的滥用，公权力不可以随意处分之。行政机关享有并行使行政职权是行政权的具体化，属于权力范畴，而不是权利范畴，因此不可以自由处分。没有法律依据并经法定程序，行政机关不能增加、减少、放弃或者转让行政职权。”②姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2019年版，第58页。在行政非诉执行和解中，除了协商约定分阶段履行和减免加处罚款或者滞纳金以外，原则上对行政决定确定的实体内容不得协商。不过，有司法机关的观点认为：“如果行政机关作出的行政决定确实存在不合理，且显示公平的情形，行政机关可以变更行政决定，以此来与当事人达成执行和解协议，由当事人自动履行新的行政决定确定的义务内容终结执行。但是，这种情况的执行和解必须是原行政决定确实存在违法或者不合理。”①最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于行政诉讼法司法解释的理解与适用（下）》，人民法院出版社2018年版，第772页。笔者认为，变更行政决定已经涉及行政权力的行使，如果以此为条件与相对人签订和解协议则已经溢出了行政非诉执行和解的规范要件。况且，以行政机关作出新的行政决定，相对人自愿履行后终结案件执行的和解协议存在违背公权力不得随意处分的原则，相对人即便作出这样的意思表示，其效力也值得商榷。对行政非诉执行中行政机关的处分权，还是应当限制在《行政强制法》第42条的规范范畴之内。具体表现为：（1）在执行和解中，行政机关对于行政决定履行的方式可以处分，即可以决定相对人分阶段履行。实际上，如果相对人可以分阶段履行行政决定所确定的义务即意味着相对人既获得分阶段履行的额度利益，也获得分期履行的期限利益。因此，行政机关在相对人分阶段履行行政决定所确定的义务上的处分，是对行政决定所确定义务的履行方式、期限的处分，在执行法理上此类执行和解协议属于程序性协议，②参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，第496页。并不涉及行政实体权利义务。（2）对于加处的罚款和滞纳金的减免必须建立在当事人采取补救措施的基础上，并且减免的只是已经加处的罚款和滞纳金。行政机关不得在行政非诉执行和解中与相对人约定，以尚未作出的罚款或者滞纳金作为和解的条件。如果在执行过程中继续产生的罚款或者滞纳金属于行政机关的新的行政行为，不在行政机关处分权范围之内。（3）行政机关所处分的行政权力和执行权利不得损害公共利益和他人合法利益。也就是行政机关不得以个案纠纷的解决侵害其肩负的其余行政职能，更不能以个案纠纷的解决损害公共利益和他人合法权益。

3.生效要件：法院司法确认。基于立法原意，行政非诉执行是司法权对行政权的监督和制约。③参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《〈中华人民共和国行政强制法〉释义与案例》，中国民主法制出版社2012年版，第209页。在行政非诉执行和解中，司法权对行政权的监督就体现在法院对行政机关与相对人和解的审查与确认。在目前的法律制度下，法院对行政非诉执行和解的司法确认表现在以下三个方面：（1）和解协议必须记入笔录。行政非诉执行无论采取何种手段实施，都会直接或者间接影响相对人的权益，为了有效的规制行政强制执行权，行政非诉执行和解应当制作笔录。④参见丁伟峰：《行政强制执行和解的实现机制——评〈行政强制法〉第42条》，载《河北法学》2018年第3期。民事执行中，根据《民事诉讼法》第230条规定，执行和解协议必须经执行员记入笔录。由于在行政非诉执行程序中，是否应当将执行和解协议记入笔录，《行政诉讼法》以及有关的司法解释并无规定，根据《行政诉讼法》第101条的授权性规定，法院应当适用《民事诉讼法》的上述规定，将行政非诉执行和解协议记入笔录。并且，和解协议记入笔录是和解协议的生效要件。①参见张卫平：《执行和解制度的再认识》，载《法学论坛》2016年第4期。法院将行政机关与相对人的和解意见记入笔录，本身就体现了司法权对行政和解协议的监督和确认。（2）行政非诉执行和解的规范效力通过法院的执行裁定获得。在法理上，行政非诉执行和解的规范效力表现在对双方的强制约束力，即相对人不履行执行和解协议的，行政机关应当恢复强制执行，以及经由双方对行政非诉执行和解协议的履行而实现的行政纠纷实质解决两个方面。行政非诉执行和解的规范性效力必须最终由法院作出的执行裁定予以确定，未经法院执行裁定的确认，行政非诉执行和解既不具有在不履行时的强制执行的恢复效力，更不可能实质性地解决行政纠纷。但是目前，法院对于行政机关与相对人达成的行政非诉执行和解协议的审查尚缺乏规范化，终结执行裁定中也并没有直接确认行政非诉执行和解协议的表述，一般都表述为：“双方达成的执行和解协议不违反法律规定，依法应予准许。”②江洪德申请强制执行遵义鸿苑物业管理公司合同纠纷案，贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0304执800号之一执行裁定书。虽然这种表述并未直接表明法院对行政非诉执行和解协议的审查，但却间接地表明法院对行政非诉执行和解协议的确认。在司法实践中，应当逐步探索行政机关与相对人达成执行和解协议后撤回执行申请时，法院终结执行裁定文书的规范化，增加法院对行政非诉执行和解协议的审查和确认内容。（3）法院对于和解协议生效后的案件退出机制具有决定权。根据执行程序的规定，当事人在执行中达成和解以后，行政机关可以撤回或者撤销执行申请，还可以申请中止案件的执行。但是，行政机关申请撤回或者撤销执行申请关系到公共利益的实现和行政权力的行使，不能任由行政机关决定，应当由法院审查。如果认为符合法律规定，不损害公共利益和第三人合法利益的，才予以确认，作出准予终结或中止执行的裁定。因此，法院的司法确认赋予了行政非诉执行和解以执行程序法上的效力，也控制着行政非诉执行和解的法律后果，是行政非诉执行和解的生效要件。

四、相对人不履行执行和解协议的救济

在执行制度中，当事人达成执行和解协议的，除了由当事人撤回执行申请，法院裁定终结执行以外，还有申请人申请或者法院依职权裁定中止案件的执行。③参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（下）》，人民法院出版社2015年版，第1246页。无论是中止案件的执行还是终结案件的执行都会导致执行力的冻结。④参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼（增订版）》，北京大学出版社2014年版，第392页。相对人不履行执行和解协议时，《行政强制法》第42条规定的行政机关恢复执行应当如何理解，除了行政机关恢复执行以外，是否可以允许直接执行和解协议。这些问题都是理论和实务中亟需解决的问题。

（一）恢复执行的规范意涵

《行政强制法》第42条第2款规定：“当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。”根据体系解释，此处的“行政机关应当恢复强制执行”，应当解释为“行政机关在当事人不履行和解协议的，应当向法院申请恢复执行”。在行政非诉执行中，行政机关没有强制执行权，绝无自行恢复执行之理。当事人不履行执行协议，应当是指当事人未按照执行协议约定履行，或者当事人的履行不符合执行协议的约定。至于相对人是否具有履行执行协议的意愿的主观心态，原则上在所非问。不过相对人确实因为不可抗力（地震、疫情等）、情事变更等客观原因而事后履行不能的，因对其恢复执行并不符合执行和解制度的目的，法院在审查行政机关恢复执行申请时应当不予恢复执行。①参见《最高人民法院关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情执行案件若干问题的指导意见》，法发〔2020〕16号，2020年5月13日发布。恢复执行是行政非诉执行和解违约的救济手段，而不是对和解违约的惩罚措施。因此，原则上对于当事人部分履行的，应当扣除其已经履行的部分。恢复执行的只是尚未被履行的部分，行政机关不得以恢复原行政决定所确定的所有义务的执行来作为对相对人违约的惩罚。在当事人不履行时，行政机关具有提出恢复强制执行申请的义务，但是否准予恢复执行的决定权在法院。行政非诉执行和解协议是一种诉讼行为，属于程序性事项，是行政机关和相对人在法院主导下于执行程序中就纠纷如何解决的程序性事项的妥协与让步，并不涉及行政实体关系。因此，当其履行发生争议时，即应当通过非诉讼程序予以处理，即恢复执行。

（二）执行和解协议的强制执行力获得路径

在法理上，只有具备能够实际高度证明权利义务的公文书——执行根据，才能进行强制执行。②参见[日]竹下守夫：《日本民事执行法——理论与实务研究》，刘荣军、张卫平译，重庆大学出版社1994年版，第13页。易言之，和解协议执行力的获得，必须要经过法院采取的正当程序的严格审查和确认，进而使其具备高度地证明权利义务存在属性。在此之前，执行和解协议也仅仅只是诉讼合意，而不具备强制执行力。法院对于行政非诉执行案件的和解存在着两种不同的司法审查，尤其是法院执行权对行政机关与相对人进行执行和解的审查，在实质上，已经让体现行政机关与相对人合意的执行和解协议具有了足以证明行政权利义务存在的执行名义属性。然后再辅之以法院作出的终结执行裁定对这种执行名义属性的宣示，即使其具有了可以强制执行的效力。行政非诉执行案件中的和解协议的执行力大致可以从以下几方面获得：

1.行政非诉执行和解协议的订立是基于行政机关与相对人的合意。和解协议的签订并非行政机关的单方命令，也不是相对人一厢情愿的妥协，而是行政机关意志与相对人意志的合意。和解协议获得正当性的逻辑就是只要和解过程自愿合法，和解结果是双方当事人合意达成的，和解协议就应当是正当的、符合正义标准的。

2.行政非诉执行和解协议的生效是经过正当程序完成的。日本著名诉讼法学者新堂幸司教授指出：“执行力是指为了实现裁判中所命令给付的内容，而可以利用强制执行程序的裁判属性。”①[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第508页。执行力来源于裁判，执行力的正当性来源于裁判的正当性，而裁判的正当性乃是基于：在公正程序中，当事人的主张或者异议可以得到充分的表达，相互竞争的各种层次上的价值或利益得到综合的考量和权衡。②参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。行政非诉执行和解的达成过程，始终在法院的监督之下，在此过程中，法院应当充分听取行政机关，特别是相对人的意见，组织双方在法律限度范围内对于义务履行方式和是否实施加处罚款或者滞纳金进行妥协与让步。在最后是否决定让和解协议生效时，还应当考量公共利益保护和相对人利益保护的关系，衡量行政权实现与司法权审查之间的关系等。执行实务中，法院组织双方和解的，还应当将整个过程记入执行笔录。这些都体现了行政非诉执行和解在现有的制度之下有充分的正当程序予以保障。

3.行政非诉执行和解具备了司法审查的必要条件。上文已述，行政非诉执行和解会在不同阶段经受审判权和执行权的双重审查，审判权对行政非诉执行的审查让行政非诉执行和解在制度上成为可能，而执行权对行政非诉执行和解的审查才是真正着眼于执行和解本身的合法性审查。这样一种双重审查的机制，让行政机关与相对人达成的执行和解协议在内容上充分表达了各自的意志，并在程序上赋予了执行和解协议以高度盖然性地证明行政权利义务的作用。因此，行政机关与相对人达成的执行和解协议具有相当程度的公信力。法院对行政非诉执行案件中达成的和解协议的司法审查也具有了赋予执行和解协议强制执行力的正当性基础。总之，由于执行和解只是在执行根据范围内对实体的处分，因此，张卫平教授指出：“只要执行法院能够确认执行和解的内容没有超出原执行根据确认的实体权利范围，关于执行事项的其他约定没有违反公序良俗，就可以将经法院确认的执行和解协议作为执行根据。”③张卫平：《执行和解制度的再认识》，载《法学论坛》2016年第4期。当相对人不履行时，直接执行行政非诉执行和解协议。

另外，赋予执行和解协议以强制执行力具有现实正当性。首先，从行政纠纷解决效率上看，相对人不履行执行和解协议时，转而去恢复原执行根据的执行，还要经过恢复执行的申请、法院审查立案、决定恢复执行的程序，不如执行和解协议来得迅捷和直接；其次，在逻辑上，由于执行和解协议对于行政机关来说都有限制性，即和解协议都表现为对行政机关权利的限制，因此相对人也更愿意履行执行和解协议；最后，从执行和解本身的目的上看，执行和解的目的在于行政纠纷的有效解决，不在于对相对人的惩戒。因此对于相对人已经履行的部分，在恢复强制执行时也要扣除，恢复执行的只是执行和解协议未履行的部分，因此，在实质上这与直接执行和解协议的差别并不大。直接执行和解协议面临最多的诘难是，法律并没有制定一个执行和解协议的审查和确认程序，因此，不宜在没有程序保障的前提下赋予执行和解协议以执行力。①参见张永泉：《执行前和解协议法律效力研究》，载《法学家》2011年第1期。但是，上文已经论述，行政非诉执行和解协议受到双重的司法审查，具有了司法审查之实，且《行政强制法》第42条也暗含着对执行和解协议进行司法审查的理论基础。《行诉司法解释》第161条对行政非诉执行的审查规定也必然是行政非诉执行和解协议的审查规定，法律关于司法审查的规定也当然可以成为执行和解协议审查程序的制度补充。因此只能说，法律并未规定一个专门的行政非诉执行和解的审查确认程序，但不能说明法律没有对行政非诉执行和解的审查和确认程序。

（三）许可执行裁定模式之构建

尽管行政非诉执行案件中的执行和解协议具有了实质上成为执行名义的属性，但是在目前的制度下，执行和解协议具有强制执行力还面临这一个亟需解决的问题——必须经过法院制作的法律文书将执行和解协议已经具备的执行名义属性予以公示。法律文书的强制执行力不仅要约束申请执行人与被申请执行人，也要约束其他法律主体，包括诸如行政机关、企事业单位等其他案外第三人。根据法理，权力的行使必须以权力被可能受其约束的主体具备知晓的可能性为前提。②参见[美]罗斯科·庞德：《法理学（第4卷）》，王保民、王玉译，法律出版社2007年版，第76页。对于执行和解协议而言，虽然经历了两个不同阶段的司法审查，已经具备成为执行名义的必备内容和基本属性，但是目前的司法实践现状是，法院并未自觉地将执行和解协议经过司法审查后具备强制执行力的执行名义属性以法律文书的形式公示出来。

在执行制度上，以裁定书肯认和宣示当事人之间“协议”的强制执行力的并不乏其例。2012年修订的《民事诉讼法》就专门规定了“人民调解协议的司法确认程序”，从实质上看，法院对于人民调解协议的司法确认并不是在确认人民调解协议本身的效力，而是赋予其强制执行的法效力。③参见肖建国：《中国民事强制执行法专题研究》，中国法制出版社2020年版，第274页。以此观之，司法确认裁定也是法院公文书对当事人之间协议具有执行名义属性的宣示。在所经历的审查上，人民调解协议只经历了一次法院审判权的审查，并且以形式审查为主，只要人民调解协议不属于法定的不适用司法确认程序的案件，以及在实体上不违反法律强制性规定和公序良俗的协议，法院一般都会赋予其强制执行力。而执行和解协议经历的审查程序和程度都远远高于人民调解协议，法院不仅会审查执行和解的达成过程和程序，还会审查行政机关是否具有处分权等实体性内容。无论在形式上还是实质上，执行和解协议经过司法审查后都具备了高度盖然性地证明权利义务存在的执行名义属性。因此可以说，法院赋予执行和解协议强制执行力的正当性并不亚于，甚至远远高于司法确认。通过在终结执行裁定中明确和宣示经过司法审查的执行和解协议的执行名义属性，不失为一条可供选择的路径。

但是，目前在当事人达成执行和解协议后，法院所作出的终结执行裁定并没有肯认和宣示执行和解协议执行名义属性的内容，法院也没有作出这种裁定的自觉。究其缘由，无外乎以下两点：一是法律并未像设置司法确认程序那样为执行和解协议设置一个专门的执行力赋予程序，因此，在执行裁定中宣示执行和解协议的执行名义属性多少有点突破实体法的意味；二是终结执行裁定在执行制度中仅具有确认执行和解协议合法性以及终结执行程序的功能，法律并未赋予终结执行裁定宣示执行和解协议执行力的权力。

以上两个问题并不能成为终结执行裁定宣示执行和解协议执行名义属性的实质性障碍。理由如下：

第一，在司法改革背景下，以裁定赋予“协议”执行力的情形正在扩大化，并且已经突破法律的限制。《民事诉讼法》规定的司法确认程序所针对的仅仅是经过人民调解委员会调解形成的和解协议，并不包括其他主体主持下达成的和解协议。但是在《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中，再一次明确将经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，全部纳入司法确认程序的范围，甚至个人调解（特邀调解员）形成的协议也纳入司法确认的范畴。①参见《“特邀调解+司法确认”有哪些优点？来认识一下》，载贵州高院网2020年3月26日，https：//mp.weixin.qq.com/s/duuq7Tbr0z6oN-xKPM_SEQ。在司法实践中，也有不少法院对于行政案件、环保类案件以及商事案件适用了司法确认程序。②参见刘加良：《非诉调解协议司法确认程序的实践误区及其矫正》，载《政治与法律》2018年第6期。2020年1月15日，最高人民法院发布了《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》和《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》授权部分城市试点实施扩大司法确认程序适用范围的探索，正式在实践中探索以裁定赋予具有执行名义属性的“协议”以强制执行权的有关制度。因此，足见司法机关对于扩大以法院裁定赋予“协议”执行力的开放态度和能动倾向。执行和解协议与这些协议相比，是在法院主导下订立的，法院对于执行和解协议的司法审查比行政机关、商会组织或者人民调解组织这些组织对于相应“协议”的审查更具有专业性。因此，赋予执行和解协议执行力是符合正义标准和改革潮流的。

第二，执行裁定是法院在执行程序中用以处理程序性事项和部分实体性事项的法律文书。①参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2016年版，第435页；马宏俊主编：《法律文书学》，中国人民大学出版社2014年版，第168页。诉讼法对于执行裁定并未规定一个原则性的适用范围，根据司法实践的经验，在执行程序中，法院可以根据实际情况制作执行裁定以行使执行权。实践表明，我国执行制度建立以来，执行裁定的适用范围一直呈变化趋势。因此，在终结执行裁定中增加宣示执行和解协议执行名义的内容并不违反法理，也具有现实性。

第三，在最高人民法院执行局主持起草的《强制执行法（草案）》第6稿中，也规定了在当事人明确约定以执行和解协议代替原生效法律文书的，经执行法院审查认可后予以裁定终结执行，若当事人不履行执行和解协议的，法院可以直接执行该执行和解协议。②参见《民事强制执行法草案（第六稿）》，载微信公众号“强制执行法一本通”，2018年9月9日。因此，这也足以证明直接执行和解协议是改革趋势。

综上，在我国现有的执行体制之下，解决执行和解协议执行力的问题最经济、最合理的选择就是在因达成执行和解协议而终结执行的裁定中增加许可执行裁定的内容。即通过人民法院对执行和解协议进行司法审查，在认为执行和解协议不存在违反国家禁止性规范、侵犯国家利益、社会公共利益以及第三人合法权益时，作出许可执行裁定，将执行和解协议所确认的给付义务详细地载入许可执行裁定，并以许可执行裁定作为当事人申请执行的依据。③参见肖建国：《中国民事强制执行法专题研究》，中国法制出版社2020年版，第278页。具体而言，一是在终结执行裁定中必须记载司法审查的具体内容，包括当事人达成执行和解的过程，当事人之间是否有以执行和解协议代替原生效法律文书的意思表示，执行和解协议的司法审查是否严格按照构成要件进行，达成执行和解协议后当事人是否申请撤回执行申请等程序和实体性内容；二是在裁定正文，应当明确达成执行和解协议的法律效果，即法院是否准予当事人以执行和解协议代替原生效法律文书，是否准予申请执行人撤回执行申请，是否对案件终结执行，是否赋予执行和解协议强制执行力。这样，终结执行裁定就成为了既包含原有的承认执行和解效力和终结执行程序的功能，又具有赋予执行和解协议执行力的许可裁定的功能，实现功能重塑，以满足司法实践的需求。

结 语

行政非诉执行案件中的和解是一项行政实体法理与执行程序法理相互交织的制度，是法院执行权与行政处分权相互作用的产物。在司法实践中，审查行政非诉执行案件中的和解，既要注意到执行程序中行政机关与相对人达成的执行和解协议有行政机关行使行政处分权及相对人参与行政权运行的一面，适用《行政强制法》第42条关于“执行协议”的规定；也要注意到行政非诉执行案件中的和解同时具有法院司法权力特别是执行权对执行和解协议形成的介入和主导，按照执行权运行程序予以审查。正是这种复杂性决定了司法权在对待行政非诉执行案件中的和解时，必须以实践的态度加以审视。恩格斯说：“理论永远是灰色的，实践之树常青。”对于行政非诉执行案件中的和解问题，大可不必拘泥成见，而应以务实态度致力于司法实践问题的解决。