关于发包人收到结算报告逾期未答复视为认可规则的分析

柴家祥

【关注焦点】

在建设工程施工合同纠纷中，当事人双方采用的《建设工程施工合同》示范文本在通用条款中约定了“发包人对于承包人提交工程竣工结算报告文件限期不予答复视为认可”，而专用条款未对该规则作相应的约定，在此情形下，双方对于是否适用发包人逾期未答复视为认可规则争议较大。司法实践中，对于采用示范合同文本的当事人而言，人民法院在适用合同规则时，要遵循特殊优于一般的基本原则。通用条款系由国家主管部门制定的指导性合同规范，专用条款则是发包人与承包人之间的特别约定，双方约定不一致时，专用条款要优于通用条款，在约定不明时，不宜简单推定适用通用条款。

【基本案情】

F公司与W公司签订《建设工程施工合同》，F公司为发包人，W公司为承包人，合同使用我国住房城乡建设部与国家工商行政管理总局发布的《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201），该示范合同在通用合同条款14.2（1）中约定：“除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书，监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请单后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”双方在专用合同条款14.2中对竣工结算审核条款约定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：收到竣工付款申请单28天内。”签约后，W公司依约完成了工程施工的合同义务，并将涉案工程的工程结算单向F公司送达，F公司未在28天内完成审批或提出异议，也未向W公司付款，W公司遂向法院提起诉讼，要求F公司按照其所提交的结算文件向其支付工程价款。

【裁判结果】

一审法院认为，涉案工程已经竣工验收，F公司拒不支付工程款，应承担违约责任，且F公司在W公司向其提交工程结算书后28天内未完成审批也未提出异议，应视为认可W公司提交的竣工结算单，一审法院依据W公司提交的竣工结算书对涉案工程的工程价款予以认定。

F公司以工程价款不应以承包人送交的竣工结算书进行认定为由提起上诉。

二审法院认为，F公司在收到竣工结算单后，未在合同约定的时间内提出异议，根据双方合同通用条款中关于发包人逾期未答复视为认可规则的约定，应视为发包方认可该工程结算单，二审法院据此维持一审法院对该事实的认定。

F公司以二审相同理由对本案申请再审。

再审法院审查认为，案涉双方在建设工程施工合同的通用条款中约定：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请单后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。”在专用条款14.2竣工结算审核中约定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：收到竣工付款申请单28天内。发包人完成竣工付款的期限：签发竣工付款申请单28天内。”双方当事人对同一事项在通用条款和专用条款中作出了不同的约定。本案争议的焦点问题是如何对案涉双方的不同约定作出法律认定。

再审法院认为，通用条款一般是建设工程主管部门或者行业组织为合同双方的便利，给订约双方提供的可通用的合同条款和范本，一般不是合同双方事先通过谈判、协商一致后确定的条款。而专用条款就同一事项作出不同约定时，应认定为订约双方通过协商对通用条款进行了变更，双方当事人应遵从专用条款的约定。具体到本案中，案涉合同的通用条款确定了发包人对承包人结算资料的审查时限，同时也确定了发包人逾期不发表审查意见的法律后果，但专用条款中仅约定了发包人的审查时限，未约定逾期审查的法律后果，此种情形下，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复则视为认可的一致意思表示，不应认定发包人接受了通用条款中所预设的法律后果。据此，本案应对案涉工程的工程价款据实结算。因本案还存在其他需要进一步查明的事实，再审法院指令原审法院再审本案。

【裁判解析】

建设工程施工合同中，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，该规则被称为逾期未答复视为认可规则。①参见王建东、杨国锋：《建设工程施工合同中工程款结算“视为认可”条款研究》，载《北京交通大学学报（社会科学版）》2013年第12期。本案中，双方当事人采用的示范合同文本通用条款中约定了发包人对于竣工结算单逾期未答复视为认可，但在专用条款中仅约定了发包人对竣工结算单的审查期间，未约定逾期未答复的法律后果。本案审理的焦点问题是合同双方对发包人逾期未答复的法律后果在通用条款与专用条款中有不同约定时，其法律效力如何认定。笔者试从发包人逾期未答复视为认可规则的实践分歧、逾期未答复的法律性质、实践中存在的争议类型等几个方面进行分析。

一、发包人逾期未答复视为认可规则的实践分歧

建设工程施工合同纠纷的争议主要集中在工程款的结算问题上，工程款结算过程中，作为强势一方的发包人出于自身资金周转利益的考虑，往往拖延审核，不积极进行竣工结算，导致工程价款无法确定，施工单位因为工程款不能及时支付影响到企业的持续经营。而作为施工单位的承包人为了规避发包人大幅核减工程款的风险，其在报送竣工结算报告时也往往存在冒算的情况，因此，竣工结算报告的审核期限及认定问题，一直是各方的关注焦点。司法实践中，往往是承包人拿着竣工结算报告，请求法院据此确认工程价款数额，而发包人则认为结算报告属于承包人单方作出，不能作为结算依据，因为建设工程价款的结算数额一般较为巨大，争议各方围绕结算依据的确认问题难以协商，诉讼纠纷也不易平息。为了平衡各方之间的利益，国家相关部门通过多种方式来促使发包人与承包人及时、公平地进行竣工结算，其中一个重要的方式就是引导当事人在合同中适用发包人逾期未答复视为认可规则。该规则的适用又分为强制适用、自主适用、引导适用等不同情形。

（一）国家主管部门制定部门规章，对发包人收到竣工结算报告逾期不予答复适用强制认可制度。建设部在1999版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）33.3规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”2001年，建设部发布《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（以下简称《计价办法》），其中第16条第2款规定：“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。”2004年，财政部、建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》（以下简称《结算暂行办法》）第16条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”2013年，住房和城乡建设部重新颁布《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，第18条规定：“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。”从以上规章的颁布可以看出，国家主管部门为了解决建设工程价款结算过程中的顽疾，推出强制认可规则，即发包人在约定期限内不予答复，合同没有约定的则视为其认可承包人提交的竣工结算资料。

（二）司法实践中，最高人民法院认为应以当事人的意思自治为依据适用逾期未答复视为认可规则。最高人民法院于2004年颁布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同司法解释》），第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”为了进一步明确合同当事人在1999版《建设工程施工合同（示范文本）》中关于逾期未答复视为认可规则的法律适用问题，2005年，最高人民法院在《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》中明确：“根据格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”从相关司法解释和最高人民法院的批复可以看出，司法实践认为逾期未答复视为认可规则应由当事人双方自主约定适用，在当事人没有明确约定的情形下，发包人不受该规则的规制。

（三）国家主管部门在《建设工程施工合同》示范文本中引导当事人适用逾期未答复视为认可规则。鉴于建设部门颁布的《计价办法》及建设部、财政部颁布的《结算暂行办法》属于部颁规章，人民法院在司法实践中不能直接将上述规章作为审理建设工程施工合同纠纷的依据。为了更好地指引合同缔结人分配各自的权利义务，国家住房城乡建设部与国家工商行政管理总局在2013版、2017版的《建设工程施工合同》示范文本中参照了《计价办法》中的规定，并将其核心思想吸入其中，在通用条款中规定：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”《建设工程施工合同》示范文本的推出，对于指导合同当事人进一步引用并细化发包人逾期未答复视为认可规则，更好地适用最高人民法院司法解释的相关规定，引导当事人积极实现自身权益起到了积极的作用。

但需要说明的是，《建设工程合同司法解释》第20条中予以明确的逾期未答复视为认可规则是建设工程施工合同中的合同责任，该合同责任并非新增加的责任，而是当事人在合同中选择了发包人对结算依据逾期未答复视为认可作为确定工程款的方式，因出现了合同中约定的情形，导致结算报告作为工程款结算的依据，这种约定及相应的法律后果是当事人意思自治的体现，不是外在的因素和力量加给双方当事人的。因此，当事人在专用条款中是否引用通用条款中的逾期未答复视为认可规则及未引用该规则所产生的法律后果如何认定又成了合同各方争议的焦点问题，该问题涉及到通用条款与专用条款约定不一致时的法律适用及“逾期未答复”行为的性质认定等相关问题。

二、“逾期未答复”行为的性质认定及“答复”的认定标准问题

（一）“逾期未答复”行为的性质认定及法律后果。将发包人对竣工结算文件的逾期未答复视为认可的条款实质在于将发包人不予答复视为默示的意思表示，并基于其默示的意思表示进行推定。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”明示是行为人确认民事法律行为的一种形式，是指行为人用积极、直接、明确的方式表达其意思表示。默示则是指行为人以特定的行为或者沉默间接作出意思表示，①民法中，如《中华人民共和国民法典》第171条规定的被代理人接到无权代理的相对人的催告后三十日内沉默的，视为拒绝。《中华人民共和国民法典》第1124条规定的继承人在继承开始后没有表示即沉默的，视为接受继承；受遗赠人在知道受遗赠后两个月内沉默的，视为放弃遗赠。包括作为和不作为两种。作为的默示是一种积极的意思表示形式，其意思表示清晰明确，可以直接根据其行为确定意思表示，但不作为的默示则不同，根据上述法律规定，只有在“法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时”才可以视为意思表示，否则不能视为意思表示。具体到工程款的结算上，工程款的确认至少需要两个意思表示，即发包人与承包人的意思表示。在承包人提出竣工结算报告时，视为提出一个意思表示，发包人可以表达是或不是，甚至沉默，不管发包人表达是或不是，均表明发包人发出了明示的意思表示，但在发包人沉默的时候，其意思表示如何认定则需要分析合同双方之间的约定。根据《民法典》第140条的规定，在双方对默示行为没有明确约定的情形下，沉默原则上不具有意思表示的意义，其既不表示同意，也不表示拒绝，是一个法律上纯然无价值或零价值的状态，无法产生设立、变更、消灭民事法律关系的后果。因此，只有在合同明确约定承包人提交竣工结算文件后，发包人在约定的期限内不予答复，且发包人不予答复的法律后果为以承包人提交的竣工结算文件作为结算依据，发包人的默示行为才符合法律规定的“当事人约定”的情形，发包人的默示行为才产生视为认可结算文件的法律后果。如果当事人双方没有明确的约定，则不能通过发包人的默示当然推定其认可承包人提交的结算文件。①参见王军：《建设工程逾期未答复视为认同结算的应用及分析》，载《上海法学研究》集刊2020年第18卷，总第42卷。

（二）关于答复的认定标准。司法实践中，如何认定发包人的答复也是争议点之一。主要存在两种观点：第一种观点认为，只要承包人向发包人发出竣工结算文件，在发包人接收到结算文件后即开始起算发包人的审查期限，只要在此期限内发包人未作出明示的答复，发包人就要承担“视为其认可该竣工结算文件”的法律后果。第二种观点认为，不能教条性地认定“答复”的定义。答复应该既包括明示的答复，也应该包括默示中的推知的意思表示，即如果发包人在接收到承包人的竣工结算文件之后，针对此结算文件进行了积极主动的行为，也可视为已经答复。②两种观点的区别在于如何定义“答复”，以及是否认可默示、推定的效力。笔者从实体公平的角度，更加倾向于第二种观点。笔者倾向第二种观点。根据德国民法学家梅迪库斯的观点，默示主要分为推知的意思表示、需要通过补充解释填补的意思表示以及单纯的沉默等三种情形。推知的意思表示的外延主要取决于对明示的界定。依照德国的通说观点，除以口头或书面话语直接表达外，其他基于交往惯例、法定或约定的语言形式，均为推知的意思表示。需要通过补充解释填补的意思表示是指在推知的意思表示基础上，对意思表示进行补充解释属于意思表示的漏洞填补。单纯沉默的关键点在于不具有意思表示的意义，即对要约人发起的要约保持单纯的沉默，既不构成承诺，也不意味着拒绝。具体到建设工程案件的实际操作中，承包人向发包人提交竣工结算文件实质上是承包人向发包人发起要约，但在默示的情况下，如果将该情况中发包人的默示作推知的意思表示解释，即认为承包人可以通过发包人的其他语言形式推知发包人的意思表示，且该意思表示是倾向于积极回应该要约，则可以认定发包人通过默示的意思表示进行了答复。该种观点在最高人民法院的实际裁判中也得到了印证。最高人民法院在对（2002）民一终字第10号案件的判决中认为，发包人收到结算文件后，在规定的期限内虽然没有给予明示的答复，但却与承包人、监理单位等召开了会议，达成了一定共识，应认定发包人的行为属于对承包人结算文件否定性答复。③参见中国建筑第二工程局与河南裕达置业有限公司拖欠工程款纠纷上诉案，最高人民法院（2002）民一终字第10号判决书。该案例即支持了此种观点，终止了视为认可的应用。

三、实践中存在的争议类型

《建设工程合同司法解释》第20条所规定的情形可以视为标准情形，即发包人需要承担逾期未答复视为认可竣工结算文件的不利法律后果。该标准情形可以细化为：发包人与承包人在合同中明确约定审查结算文件的答复期限，明确约定发包人未在约定期限内答复要承担“视为认可结算文件”的法律后果。对于该标准情形下的处理方式，按照《建设工程合同司法解释》第20条的规定处理，在实务中并无异议。但是，司法实践中还存在以下几种情形：

（一）当事人未采用示范合同文本，合同中未约定答复期限，或虽约定了答复期限，但未约定逾期不予答复的法律后果。由于当事人双方未在合同中对不予答复的法律后果进行约定，因此在发生发包人逾期不予答复的情况下不能直接视为其认可结算文件。在该种情形中持应当视为发包人认可结算文件观点的主要依据为《计价办法》中的相关规定，该办法规定发包人收到竣工结算文件后，如逾期未答复的，视为认可竣工结算文件。笔者认为，对于该条规定能否适用于实务操作中，应当基于不同的实际情况作出判断。第一种情况是当事人双方未在合同中约定诸如“本合同未尽事宜参照《计价办法》”之类的条款，不能依照此规定认定发包人承担法律后果，因为《计价办法》属于行政规章类别，①参见高印立、石伟：《“沉默”在建设工程结算中的法律责任的类型化分析——兼论《民法总则》第140条》，载《北京仲裁》2019年第2期。并不能直接作为法律依据进行引用，在办理具体案件中只是可以起到参照适用的作用。具体到建设工程案件中，该类案件具有标的额大、涉众广泛的特点，如果在当事人没有明确约定的前提下简单参照该规定，将会直接导致发包人承担不利的法律后果，可能会存在实质侵害发包人权益的法律风险。第二种情况是当事人双方明确选择采取《计价办法》中的规定作为处理双方结算纠纷的依据，在实务处理中就可直接依据当事人的约定对逾期未答复的发包人作出视为认可结算文件的认定。第三种情况是当事人没有对《计价办法》的适用作出明确约定，但在合同中约定了适用法律的范围，比如约定“本合同受国家制定的法律、行政法规、部门规章的约束”。笔者认为，《计价办法》显然属于部门规章的范畴，当事人的该约定应视为双方已受到《计价办法》相关条文的规制，即约定了逾期未答复视为认可规则。

（二）当事人采用示范合同文本，但在专用条款中未对逾期未答复的后果进行约定。②前文F公司与W公司建设工程施工合同纠纷案为该种情形，笔者认为应具体情况具体分析。《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）通用条款14.2明确约定了逾期未答复视为认可规则，但当事人双方选择采用该示范文本签订建设工程施工合同是否即表示对结算纠纷的处理方式达成合意，目前仍然存在争议。笔者认为，对此应该基于两种不同的实际情况进行分析。第一，如当事人双方对竣工结算审核的条款（包括但不限于承包人提交结算文件的方式、发包人的审查期限、超期审查后果等）未在专用条款中另行约定，但根据当事人在履行合同过程中的其他行为可以推定出当事人认可并接受该通用条款的约束，则可以基于此通用条款的规定对逾期未答复的发包人作出其认可结算文件的处理。第二，在发包人与承包人未通过专用条款对发包人超审查期限的法律后果进行约定时，不能简单的依据通用条款认定发包人认可竣工结算文件。基于示范文本中通用条款与专用条款的定义，通用条款应当属于示范性条款，是国家主管部门根据实务中多见的情形整合形成，而不是双方当事人通过协调、磋商后一致确定的条款。示范文本的专用条款则是给予双方当事人自行约定渠道的非格式条款，是合同双方当事人通过谈判、协商等途径，针对实际工程项目中发生的具体事项而作出的相应约定，体现了双方当事人意思自治的合同属性。在专用条款未将通用条款中关于发包人逾期未答复的法律后果明确归入的情况下，如果简单的推定适用通用条款的规定，在实质上会形成合同示范性条款否定当事人共同意思表示的情形。此外，示范合同文本“说明”部分载明：“在使用专用合同条款时，应注意以下事项，在专用合同条款中有横线的地方，合同当事人可针对相应的通用条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定；如无细化、完善、补充、修改或另行约定，则填写无或划‘/’。”据此，合同当事人可在专用条款中对通用条款进行修改或另行约定，且无论有无修改或另行约定，均应在相应的专用条款中作出明确的约定。发包人逾期未答复视为认可规则关系到发包人与承包人的重大切身利益，如果专用条款无约定或者约定不明确，不宜简单地推定适用通用合同条款。在最高人民法院针对重庆市高级人民法院《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件如何适用法律问题的解释〉第二十条的请示》中，最高人民法院答复不能根据格式文本中的通用条款第33条第3款的规定简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。虽然《建设工程合同》的示范文本已经因其更新发生变化，但是从该复函对审判实践的指导性意义来看，认定发包人逾期未答复视为认可规则的前提在于双方当事人的明确约定，如在专用条款中没有明确的约定，不能通过通用条款推论出当事人达成了发包人逾期未答复视为认可规则。

结语

通过对我国建设工程实践中竣工结算情形的梳理及对相关问题的分析，在当事人双方无明确约定的情况下，不宜简单认定发包人因逾期未答复就要承担“视为认可结算文件”的法律后果。最高人民法院的复函也体现了保护建设工程双方当事人利益，尊重当事人意思表示的精神。对于采用示范合同文本的当事人而言，从合同文本角度考虑，在适用合同规则中，要遵循特殊优于一般的基本原则。通用条款系由建设部门制订，专用条款则是发包人与承包人的特别约定，二者约定不一致时，专用条款要优于通用条款，在约定不明时，不宜简单推定适用通用条款。