过程性行政行为的可诉性证成及其实现路径

刘竞遥 柳砚涛

当下针对行政行为的可诉标准存在不少理论观点和实务做法，争议较大的主要有三种认识：一是从“静态行政行为成立+权利义务实际影响”而非“动态行政过程运行+权利义务实际影响”角度划定可诉行为范围，将“最终影响”“最终性”作为行政行为可诉的前提条件；二是在缺乏法律依据的前提下，仅从行政行为成立要件的“四要件说”而非“一要件说”“二要件说”“三要件说”角度解读“可诉性”和“可诉时点”，进而得出只有“四要件齐备”的“最终行为”才可诉的结论；三是忽略了行政权能的存在、行政权的实际运用、表示行为等成立要件同样可以有外部性、处理性和权利义务实际影响性，进而助成程序性、阶段性行为的可诉性。上述认识的直接后果是，将绝大多数过程性行为排除在受案范围以外。本文试图以程序性、阶段性行为的可诉性论证和实现路径为抓手，探寻拓展行政诉讼受案范围最大值的理论与制度路径。

一、程序行政行为缘何可诉

程序行政行为可诉不仅有充分的理论、规范依据，也完全合乎成本效益原则。首先，既然“过程”也是行政行为的形式之一，①关于“过程也是行为”的观点可参见应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第2页；柳砚涛：《论行政行为的形式》，载《行政法学研究》2006年第4期。那么作为过程载体的程序性行为自然会带来“权利义务实际影响”，进而成就其可诉性。梳理行政行为过程会发现，行政行为所承载和达成的“影响”，从来都是由程序性到实体性、由阶段性到最终性，所有程序性行为都在不同阶段、为不同目的、以不同方式始终影响着权利义务，完全符合“权利义务实际影响”条款设定的可诉标准。以往不少理论观点和实务做法习惯于以“静态行政行为成立”为背景和平台析出可诉行为，导致得出只有作为行政程序终结点的“最终行为”才可诉的错误结论。果真如是，程序性行为很难达到可诉标准，因为除非出现“行政程序中断”或者“行政程序因中断而终结”的情形，否则行政过程的终点不可能是程序性行为。

对前述认识和做法的矫正办法是，以“动态行政过程运行+权利义务实际影响”为纵向管道，而非以“静态行政行为成立+权利义务实际影响”为横截面来析出可诉行为。从权利与权力关系角度看，只要行政过程开始和行政程序启动，权力与权利就会开始实质性碰撞或交汇，权利义务也会随之受到实际影响，最起码是程序意义上的影响。特殊情况下，诸如隐私权、商业秘密权、人身权、信息权等也大都开始受到实体意义上的影响。例如，谁也不会否认作为程序性行为的行政监督检查会影响相对人的经营权、人身权、财产权、住宅权、休息权等合法权益。

其次，“权利义务实际影响”条款并未限定必须是“实体性权利义务”，“程序权益”也属于“可诉权益”。即使在特别强调以“成熟原则”“穷尽原则”来防范司法不适当、不适时干预行政权的美国司法审查制度中，也没有绝对排除程序性行为的可诉性，而只是在“行政行为仅是最初的或程序上的措施，对私方当事人还没有发生影响”时，才“不能予以复审”。易言之，已经“发生影响”的程序性行为是可诉的，而这主要得益于法院对司法复审的积极主动态度，尽管“行政行为尚未变成某种正式行政行为”，但“只要它符合不利之影响的标准，法院则愿意复审这种行政行为”②【美】伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第479、490页。。尤其是，从尊重当事人选择权的角度来说，在一个过程性行为仅有未依法举行听证，其他方面均无违法情形的情况下，完全应当允许当事人仅就听证的程序性行为提起诉讼，在听证程序违法必定影响事实清楚、证据确实充分的情况下更应如此，这比等到行政过程终结才以早已存在的听证程序违法为由起诉“最终行为”，更加高效、便民。

再次，当程序性行为违法必然导致“最终行为”违法时，亦即存在“违法性继承”的情况下，为节约行政与司法资源、践行行政与诉讼经济原则，理应设置类似于大陆法中的“预防性诉讼”和英美法中的“阻止令”等诉讼类型，既可以及时纠正违法的程序性行为，阻止违法的行政过程继续“谬以千里”，阻断“注定违法”的“最终行为”；也可以防止“最终行为”及其诉讼救济所带来的成本付出和程序紊乱。正如日本学者山本隆司所言：“将纠正先行行为违法的程序仅仅纳入先行行为的阶段具有高度合理性，反过来，采取在后续行为的阶段纠正先行行为违法的程序会给整个行政过程或行政程序带来明显的混乱。”①转引自王贵松：《论行政行为的违法性继承》，载《中国法学》2015年第3期。在缺乏“阻止令”“预防性诉讼”和“责令不得作出行政行为”等诉讼和裁判类型的我国当下，肯定程序性行为的可诉性，完全可以起到防范“违法性继承”的作用。

尤其是，在“最终行为”作出后再行起诉程序性行为会带来很多难解的问题。例如，按我国当下实践做法，一个依法有权得到通知参加听证程序，且在行政过程中只有参与听证一项权利和一次机会，却因未得到通知而丧失听证权的程序参与人，只能等到“最终行为”作出才能寻求救济，这样会产生三个值得质疑的问题：一是其与“最终行为”之间有原告资格意义上的利害关系么？二是此时再起诉听证行为，如何处理可能出现的已过起诉期限问题？三是从节约高效角度言，赋予其针对听证行为的单独诉权与让其面对前述两个问题，哪个更科学合理和节约成本？

最后，在否定程序性行为的可诉性时，大都想当然地以“域外也是这么做的”为借口。殊不知，域外国家大都开始认同程序性行为的可诉性，只是偶尔为其可诉附加了限制条件而已。例如，以德国为代表的不少域外国家对待程序行政行为的可诉性一直秉承两个原则：一则尽管立法确立了原告通常不能单独强求行政机关遵守程序规定，而不将其决定作为整体进行抨击的原则，但可独立执行的（selbständigvollstreckbar）和针对一个未参加人作出的程序行政行为是可诉的。②参见【德】弗里德赫尔姆·胡芬：《行政诉讼法》（第5版），莫光华译，法律出版社2003年版，第391-393页。二则即使否定程序性行为的可诉性，也与程序性行为本身是否包含影响当事人权利义务的规制内容无关，更与是否构成独立的行政行为没有关系，而只取决于其是否是行政程序中的行为，尤其是缘于立法者认为单独针对程序活动的起诉欠缺权利保护必要。③参见龙非：《德国行政诉讼中内部行为、程序性行为的可诉性》，载《行政法学研究》2018年第2期。我国当下行政诉讼受案范围之“权利义务实际影响”条款并未附设“实体性”“最终性”等限制，这表明立法者无意否定程序性行为的可诉性。“程序性行为不可诉”完全是部分学者和实务工作者主观臆断、人云亦云臆造出来的“戒条”。如有观点认为，如果行政机关未对相对人作出结论性决定，为避免司法审查给行政程序带来的混乱，则认为此时属于未成熟的行为。①参见薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版，第187页。类似于这种“结论性决定”“确定性影响”等曲解、误读、违反法律条文本意和立法目的的观点、学说不一而足。可怕的是，这种毫无法律依据的观点目前正主导着行政诉讼实践，难怪有学者感慨“即使产生权利义务实际影响，也可能被排除”②于立深、刘东霞：《行政诉讼受案范围的权利义务实际影响条款研究》，载《当代法学》2013年第6期。。

可喜的是，司法实践中已有越来越多的个案裁判开始认同程序性行为的可诉性，只是有的附加了合乎“实质合法性”标准的“法外条件”而已，有例为证：

其一，早在2003年就有裁判文书在肯定“程序性影响”的可诉性方面“率先垂范”：“被告作出的武政函〔2002〕52号文系对原告请求事项的答复，该函虽然未对原告请求事项作出实质性答复，但对原告实体权利的实现产生了程序性影响，属于国家行政机关依职权作出的具体行政行为，原告认为该行为侵犯其合法权益，有权依法提起诉讼。”③中国光大银行诉武汉市人民政府不履行法定职责案，湖北省高级人民法院（2003）鄂行初字1号行政判决书。前述裁判真正领悟和践行了“权利义务实际影响”条款的原意，也合乎最大限度保障权益、监督行政的立法目的。

其二，最高人民法院发布的第14批指导性案例中第69号“王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案”确认，具有最终性，对相对人权利义务产生实质影响，且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济的程序性行政行为可诉。④参见王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案，四川省乐山市中级人民法院（2013）乐行终字74号行政裁定书。尽管该判决为程序行政行为的可诉性添加了若干附加条件，但起码承认了其同样可以产生权利义务实际影响，否定了当下司法实践和理论观点中类似于“程序行政行为并不影响权利义务”等错误观点。至于其中“最终性”和“融入实体行政行为可诉性”的附加条件并非“权利义务实际影响”条款的应有之义，应属人们出于误读法条、减轻法院压力等各种因素臆造出来的“法外条件”。

其三，作为典型案例的“蔡某诉龙海市自然资源局其他行政管理行为案”及其“裁判要旨”为程序性行政行为的可诉性附设了三个条件：对答复或通知等程序性行为的可诉性认定，要从行政机关是否具有法定的答复或者通知的义务、答复或者通知行为是否仅仅构成行政行为的中间性程序和答复或者通知行为是否构成行政决定的构成要件三个方面进行考量。⑤参见《〈人民法院报〉行政案例裁判要旨汇编（2015-2019）》第11号“程序性行政行为可诉性之考量——福建漳浦法院裁定蔡某诉龙海市自然资源局其他行政管理行为案”。

针对前述两个为程序行为可诉性“设限”的裁判及其“裁判要旨”，我们不禁要问：一则在程序性行为的可诉性问题上，能否任由司法个案不断地设定标准和限定条件？此类司法个案裁判甚至司法解释究竟是“适用性解释”还是在“突破性”修改法律？二则《行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》（以下简称“《解释》”）所框定的受案范围，尤其是其中的“权利义务实际影响”条款，并未为可诉行为设定“最终性”要求，那么“中间性程序”“中间性权利义务实际影响”“中间行为”不可诉的法律依据何在？三则如何理解作为限制条件的“是否构成行政决定的构成要件”？其与行政行为的“成立要件”是否相同？如果相同，那么，如何理解“一个行为成为另一个行为的构成要件”“程序性或阶段性行为成为‘最终行为’的构成要件”？此种程序性行为应当融入行政权能存在、行政权的实际运用、意思表示、结果要素中哪个要件？如果不同，难道本案及其“裁判要旨”意欲创造一种有别于以往行政行为成立要件之“一要件说”“二要件说”“三要件说”“四要件说”之外的新的“构成要件说”？尤其是，“王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案”试图以“无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济”，将程序性行为是否可诉系于其能否通过“实体行为之诉”获得救济；而“蔡某诉龙海市自然资源局其他行政管理行为案”则以“是否构成行政决定的构成要件”将程序性行为可诉性系于其是否能“融入或者牵连最终行为”。两个案件折射出两种不同的理念和判断标准，导致程序性行为之于“最终行为”之间究竟出于何种关系才能成就其独立可诉性变得“云里雾里”。

更有甚者，有观点认为：“行政机关在作出行政决定时必须通过一定的书面形式体现出来，该书面文件则有答复或者通知的含义，此时答复或者通知行为仅构成行政决定的一个要件，并不具有独立性和可诉性，对于这种答复或者通知行为不服的，实际上是对行政决定不服。”①林振通、陈炎锋：《程序性行政行为可诉性之考量——福建漳浦法院裁定蔡某诉龙海市自然资源局其他行政管理行为案》，载《人民法院报》2019年11月14日，第6版。且不说将程序性行为视作一种“形式”和将“形式”视作构成要件是否合理，但就“实际上是对行政决定不服”的推定看，无异于在限定相对人只能对某个特定行为不服的同时，又不能对另一个行为不服。

其四，在郑世深诉五莲县人民政府行政强制执行、行政赔偿案中，法院认定：“人民法院依法作出准予执行裁定后，行政机关就其申请并经法院审查准予执行的行政决定所实施的强制执行行为，仍属于行政行为。……如果被执行人及利害关系人以行政机关实施的强制执行行为存在违反法定程序、与人民法院作出的准予执行裁定确定的范围、对象不符等特定情形，给其造成损失为由提起行政诉讼或者行政赔偿诉讼的，人民法院应当依法受理。”②郑世深诉五莲县人民政府行政强制执行、行政赔偿案，山东省高级人民法院（2018）鲁行赔终1号行政裁定书。据此，在裁执分离背景下，行政机关的强制执行行为即使没有超出据以申请执行的行政行为或人民法院准予执行裁定确定的范围、对象，但新增了违反法定程序的内容，仍然具有可诉性。在此，程序上的权利义务实际影响已经可以独立成就行政协助执行行为的可诉性。

二、阶段性行为应当可诉

当下不少司法个案裁判仅以被诉行政行为属于阶段性行为为由将其排除在法定受案范围之外，如在朱伟杰诉广州市国土资源和房屋管理局收回国有土地使用权案中，法院直接以被诉行政行为仅系“中间行为”“中间性程序”而否定其可诉性。①参见朱伟杰诉广州市国土资源和房屋管理局收回国有土地使用权案，广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法行终字101号行政判决书。此种做法无论在法理上还是规范理解适用上都是不成立的。当下制度设计只是将行政行为可诉标准界定为“权利义务实际影响”，并未附设“最终性”“最终行为”“行政程序实施终了”等限制条件。该可诉标准是独立的和不附加任何条件的，并不受制于“案多人少”“司法谦抑”等因素，也不允许任何下位规范和司法政策对此“法外设限”。

追根穷源，我国行政法学领域引入行政过程性理论相对较晚，相关理论观点、制度设计和实务做法尚未全面认同从“动态行政过程”中析出可诉行为的观点和做法。尽管修改后《行政诉讼法》在确认行政强制执行的可诉性，以及《解释》在否定“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”“行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为”的可诉性等个别地方融入了行政过程性理论，但均未在肯定阶段性行为可诉性，以行政过程性为背景构建“一诉多行为”“牵连行为之诉”，在“最终行为之诉”中强化对于阶段性行为的合法性及其与“最终行为”合法性之间的关联性审查评价等方面有更多新的建树。

从法律解释角度言，《解释》第1条第（六）项关于“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”不可诉的规定，已经投射出过程性、阶段性行为并非全部不可诉的“法意”。因为：第一，尽管条文中的“等”寓意“等外”或“不完全列举”，但并不代表可以无限制扩大，更不能理解为所有的过程性行为均不可诉，究竟哪些可诉、哪些不可诉，需要先从作为“示例性列举”的“列举事项”中抽象出一般规则，并据此加以厘定。第二，条文中的“准备、论证、研究、层报、咨询”属于“示例性列举”，要求“等”后的概括部分必须是“等”前所列事项的同类行为，根据“同类解释规则”，“应当先抽象出‘等’前列举事项本质特征，然后根据这一本质特征来界定‘等’的内涵与外延。”②赵忠东：《如何界定刑法中的“等”》，载《检察日报》2019年4月9日，第003版。可见，该条款的真实意思是类似于“示例性列举事项”的过程性行为不可诉，除此之外的其他过程性行为是可诉的。第三，前述“示例性列举”所列举的行为均属于事实行为、内部行为等不具有外部性、处理性的行为，因此，该条款只是从另一角度进一步明确不产生权利义务实际影响的过程性行为不可诉的规则，至于除“示例性列举”及其“同类事项”之外、产生权利义务实际影响的过程性、阶段性行为并非不可诉。

逐步认同阶段性行为的可诉性已成域外司法审查制度的将来走向。在美国，尽管有“成熟原则”限制司法权过早介入行政过程，但也仅限于控制行政行为对当事人发生具体影响以前和行政机关作出确定的决定以前不受法院干涉，①参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第643页。且“成熟”的主要判断标准是“是否确定”和“影响是否具体”。尽管法院系统曾经一度将“最终性”作为行政行为接受司法审查的重要标准，但这种做法正被越来越多的判例所否定。例如，“罗切斯特电话公司案判例”就否决了把形式作为司法审查成熟性决定因素的观点，哪怕是针对行政机关负责人在行政过程中发出的一封信，尽管行政机关抗辩说，“这个行政行为不具有最终性”，“这个‘命令’是‘非正式的’”，法院仍然驳回了这一抗辩，认为尽管“没有正式的形式”，“仅是行政程序内部的信件”，但是，“只要它符合不利之影响的标准，就可受复审”。②【美】伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第490页。在法国，“只要有权限的行政机关明白无误地作出意思表示，行政决定即可成立”，没有强调必须是“最终性”的意思表示。而且，鉴于“不属于行政机关的行为不在行政审判范围之内”的形式标准不足以全面应对和准确判断可诉行为，所以，“按照行政活动的性质，确定行政审判的范围”的“实质的标准”应运而生，如此可以将更多的阶段性行为纳入诉讼救济渠道。③参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第156页，第553-559页。在日本，原本也“原则上不认定阶段性行为具有行政处分性”，但及至本世纪初开始，随着“蓝图判决”等典型案例作出，最高法院开始承认“实定法规定可以就该阶段性行为提起行政不服审查的，认定该阶段性行为具有行政处分性”④王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第48页。，因为“行政行为只不过是作为行政过程的一个阶段”，是“某阶段的道具”，⑤【日】盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第81页。既然“最终行为”与阶段性行为一样，都会产生“权利义务实际影响”，那么就没有理由仅仅“截取”“最终阶段”而非“中间阶段”并使其成为行政行为，因为“最终行为”也只是行为过程的一个阶段而已。所以，“不能当然地将《审查法》上的处分解释为限定于最终处分”，⑥【日】盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第38页。进而一概否定阶段性行为的可诉性。近年来，学说及法院判例出于“对于‘处分性’的扩张性解释可以扩大对国民权利利益的救济途径”的考虑，更多地采用“处分性的扩大论”解释，以期将更多的行政行为纳入司法救济范围，其中包括“在裁判性救济迟延或实效性救济不充分的情况下，通过原告的争议行为具体提示了争议点时，着眼于撤销诉讼具有停止执行的效果，承认在行政过程的早期阶段的行为具有处分性是适当的”，由此，通过“处分性的早期确认论”将“诉的成熟性”的时点提前到阶段性行为。①参见江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第220页。在德国，根据基本法第19条第4款和行政法院法第40条，非宪法性质的公法争议都属于行政诉讼范围，并为此确立了“列举原则的拒绝（AbsageandasEnumerationsprinzip）”，寓意“法律保护不依赖于国家行为的具体形式（尤其不依赖于某个行政行为的实际存在与否），每一个（jede）具有国家权力性质的活动，都被包括在内”②【德】弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第142页。。这里使用“活动”而非“行政行为”的用语，意在避免使诉讼救济范围纠缠于究竟行政行为是否成立、形式如何等复杂问题当中，便于将更多阶段性行为甚至事实行为、物质活动、物理性行为纳入诉讼救济范围。而且，行政行为概念生成的宗旨之一在于“使行政活动系统化”，作为客观存在的只能是“行政活动”，“行政行为”只不过是为梳理、规范“行政活动”而人为创造出来的理论概念而已，最初行政法院注重“区分行政行为与其他行政活动”的原因是其只能基于行政程序法规定“针对行政行为提供权利保护”，当下这一区分已无制度意义，因为“针对其他行政活动也得予以权利保护”③【德】平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第105页。。

域外制度史实和经验提示我们必须思考下述命题：我国当下理论通说将行政诉讼标的定位为“行政行为”而非“行政活动”是否不利于为全部行政活动或行政过程提供法律救济？行政法学界是否应该为将诉讼救济范围从“行政行为”拓展到“行政活动”做好理论准备和制度设计安排？在日本，面对行政活动的多样性及其形式的“多样化和复杂化”，学者在感慨“用从前的行为概念无法包容的行为形式增加了”的同时，开始反思尽管“行政行为依然是行政的典型性的活动形式”，但其毕竟“并非法令上的用语”④【日】南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第34页。。尽管马克思将行政界定为“国家的组织活动”⑤《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1965年版，第479页。，德国部分学者主张采用“行政活动”⑥【德】毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第179-180页。的概念以及我国行政法学初创时期曾有学者将“行政活动”作为行政法学研究对象之时，⑦参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第258页。不一定想过“行政活动”可能比“行政行为”的容量更大，因而也更有利于权利救济，但在事实效果上确实更容易将行政机关的所有权力行为和行政过程纳入法学研究视野和诉讼监督范围。现在看来，如果我国行政法学创立之初就将“行政活动”而非“行政行为”作为研究对象，会更有利于扩大诉讼保护范围。

尤其是，行政过程中不少阶段性行为具有相对独立性，其所含权利义务影响尽管不是最终的，却是实际存在的，且有一定的确定性，理当承认此类阶段性行为的独立可诉性。在德国，“如预备行为包含独立的复议，且与继续进行的程序无关时，则必须将预备行为例外地当作行政行为处理”①【德】平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第111页。。这一做法提醒我们，阶段性行为是否单独可诉，尚取决于其与行政过程以及“最终行为”之间关系的紧密程度。具体而言，其一，当阶段性行为的违法性并不必然影响“最终行为”的正确性、合法性时，应该承认阶段性行为的独立可诉性。例如，行政检查程序违法并不必然影响处理结果的准确性甚至是实质合法性，且仅以检查程序违法进而认定最终处理结果也违法，极不合乎行政效益和诉讼经济效能原则，此时提前承认和启动行政检查行为之诉，会更有利于权利救济和监督行政的及时性。

其二，当行政行为过程，尤其是某些诸如“行政行为链”等可以称之为“行政活动”的过程涵盖了多个相对独立的行政行为、事实行为时，“最终行为”的可诉性不能当然代替或消弭各阶段性行为的可诉性，而各阶段性行为的违法性也并不必然引致“最终行为”的违法性。正如三亚双祥帆船俱乐部有限公司诉三亚市海洋与渔业局强制扣押财产案的裁判文书所认定的：行政强制措施是为保证最终行政行为作出所采取的临时性措施是一种中间行为，但并非作出最终行政行为的必要程序或中间环节，它是一种单独的行政行为；行政处罚是一种最终行政行为。行政处罚和行政强制措施分属两个不同的行政行为，当事人不服均可以提起行政诉讼，当事人对行政强制措施的诉权并不以行政机关是否作出行政处罚为条件。②参见三亚双祥帆船俱乐部有限公司诉三亚市海洋与渔业局强制扣押财产案，海南省高级人民法院（2015）琼行终字229号行政判决书。

此外，从节约成本、及时纠正违法行政、防止“违法性继承”等各种因素考虑，如果阶段性行为可诉，则可避免由“违法性继承”所带来的成本浪费，也可在程序必定会对实体产生影响的情况下防止一错再错。在德国，否定阶段性行为可诉性的根本原因在于必须考虑到诉讼经济和既定程序等有关程序性原则，因此，此类行为“不得单独引起一昂贵的法律救济程序”③【德】平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第111页。。但笔者认为，强调诉讼经济不能以行政成本浪费为代价，与其放任行为过程中已经出现的违法性继续存在并影响进一步的行政程序或甚至最终处理结果，倒不如给相对人诉讼标的和“可诉时点”的选择权，如此发动起来的阶段性行为之诉的成本要远远少于违法性继承所带来的行政成本和救济成本。

实际上，当下制度设计否定阶段性行为的可诉性，并不是因为其不产生“权利义务实际影响”，也并不在于这些“权利义务影响”不具有“实际性”和“确定性”，而主要缘于下述几点：

第一，某些学术观点和实践做法为可诉行为设定了一个“最终性”的“法外限制”，法理意识和法律知识淡薄、公民素质有待提高、法院承受力不大等因素对本无法律依据和理论正当性的“最终性”要求起到了“推波助澜”的负面作用。从当下法律规定看，无论是作为“可诉标准”的“权利义务实际影响”，还是作为“受案范围”的“侵犯其合法权益”，抑或是作为“原告主体资格标准”的“有利害关系”“主观公权利”，均未设定“最终性”要求。我们必须深刻反思这种凭空设想出来的“最终性”要求的正当性与合法性，检讨其对最大限度拓展当下行政诉讼受案范围、实现行政诉讼目的所带来的严重危害。

第二，忽略了从行政过程中析出可诉行政行为。以行政过程性为视角，更容易从行政行为过程的纵向管道而非“最终行为成立”的横截面角度寻找“权利义务实际影响点”和析出可诉行为，进而肯定阶段性行为的可诉性。在美国，根据联邦最高法院判例，司法审查成熟性的判断主要“要看权利义务是否确定了，或者说从行政行为中是否会产生法律效果”。①【美】伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第479页。这里“从行政行为中”立足于行政行为的纵向过程，并不仅限于“最终行为”这个“终点”。实际上，行政行为过程中存在多次、多种“权利义务实际影响”，这里的“多次”取决于行政行为过程的开放性，开放性导致行政过程中行政机关与利害关系人“多点多次接触”，而几乎每一次实质性“接触”都可能产生一个阶段性行为，这些阶段性行为中有的已经“实际影响了”利害关系人的权利义务；这里的“多种”寓意受阶段性行为“实际影响”的不仅限于利害关系人实体权利义务，如调查检查过程中侵犯隐私权、住宅权、休息权、肖像权等项权利，而且更多地影响了程序权利义务，因为大多数阶段性行为都具有程序性、过程性的特点。

第三，没有从除“结果要素”之外的其他行政行为成立要件角度全方位界定可诉行为范围。鉴于当下论著普遍将“权利义务影响”系于“法律效果”要素，或者将“法律效果”描述为“设定、变更或消灭某种权利义务”，②姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第188页。忽略了诸如行政权能的存在、行政权的实际运用、表示行为等成立要件都可能有外部性和处理性，也可能产生“确定性影响”和“实际影响”，并独立成就阶段性行为的可诉性。

第四，毫无法律依据地以“四要件说”为标准判断行政行为成立与否，以“四要件齐备”作为行政行为成立的通常标准，并以“不成立的行政行为不可诉”为规则将很多在“一要件说”“二要件说”“三要件说”等背景下已经成立、生效甚至执行了的行政行为排除在受案范围之外。例如，只要满足“法定职责+不表示”两个要件就足以成就行政不作为的可诉性，可诉的行政不作为根本无需“四要件齐备”。

可喜的是，已有不少“法律人”开始关注和承认阶段性行为的可诉性。如有观点认为：“有时过程行为也可以具有事实上的最终性，并影响公民、法人或者其他组织的合法权益，如果坚持让其等待行政机关作出最终决定后再起诉，则可能使司法救济丧失有利时机，甚至失去意义。我们认为，为了及时有效地监督行政机关依法行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，此时应当承认过程行为的可诉性，作为通常标准的一个例外。”①赵大光、杨临萍、王振宇：《〈关于审理行政许可案件若干问题的规定〉的理解和适用》，载《人民法院报》2010年1月6日，第5版。只是这里的“通常标准的一个例外”并不准确，因为这恰恰是通常标准的应有之义。

那么，同时肯定“最终行为”和“阶段性行为”的可诉性，极有可能出现对程序性行为、阶段性行为的合法性重复审查的情形，如此是否违背《解释》第106条关于“重复起诉”的制度设计？答案是否定的，因为该条款要求认定“重复起诉”必须同时具备后诉与前诉的当事人相同、后诉与前诉的诉讼标的相同、后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含等三个条件。而从“阶段性行为之诉”和“最终行为之诉”的关系看，第一，后诉与前诉的当事人不一定相同，因为在几个行政机关“参与作成”“接力完成”行政过程中，或者相互间存在程序衔接关系时，“最终行为”与阶段性行为的作出机关很可能不一致；同时作为程序参与人的相对人或相关人不一定是“最终行为”的相对人。第二，后诉与前诉的诉讼标的不同，而且，如果作为前诉的“阶段性行为之诉”得到圆满解决或者违法行政得以及时纠正，很可能不会出现“最终行为之诉”。第三，在诉讼标的不同的情况下，诉讼请求也有差异。而且，鉴于阶段性行为与“最终行为”“行政过程”之间是种属关系，所以根本不存在“后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含”的情况。当然，一旦出现“程序性行为之诉”“阶段性行为之诉”之后的“最终行为之诉”就必须审查程序性行为、阶段性行为合法性的情况，完全可以运用既判力规则避免重复审查，不会造成司法成本双重付出。总之，当下关于“重复起诉”的规范制度设计并不妨碍阶段性行为的可诉性。如果立法者想用“重复起诉”否定阶段性行为的可诉性，就必须摒弃“后诉与前诉的当事人相同”的限制，同时将“前诉的诉讼标的被后诉裁判所包含”和“前诉的诉讼请求被后诉裁判所包含”设定为“重复起诉”的必要条件。

但是，如果全面肯定阶段性行为的可诉性，尽管收到了强化司法之于行政的“事中监督”功能，及时纠正违法的行为过程以防“违法性继承”及其所带来的行政成本增加等法律效果，但毕竟会给行政程序的自主性、完整性、衔接性带来消极影响，一定程度上导致行政程序中断以及“滥诉”和“讼累”，甚至会出现相对人针对阶段性行为的“双重诉权”和人民法院针对阶段性行为的“重复审查”。为此，必须合理拿捏、准确厘定可诉阶段性行为的范围和标准。对此，有观点设计出形式要件和实质要件的双重标准，其中的形式要件寓意“如果某一行为在整体中不可分割，同时法院审查该行为会打乱行政机关正常的处理程序”，则该阶段性行为不可诉。①参见王海燕、温贵能：《论过程性行为的司法介入——以“实际影响”条款的适用为视角》，载《山东审判》2017年第1期。对此笔者不敢苟同。按照行政过程性理论，行政程序或过程本来就是一个设计严谨、前后衔接、步骤法定、缺一不可的运行系统，前行为对后行为有“先行为效力”，后行为对前行为有承接和继续的义务，②参见柳砚涛：《行政过程中的先行为效力》，载《东方法学》2017年第4期。如果一个阶段性行为可以与行政过程分割，那么除非存在任意性程序等特殊情形，否则这个行政过程的法律设计就应受到合理性质疑。即使行政过程中的阶段性行为相对独立，如行政强制措施之于行政强制执行过程，其合法性判断也不能完全脱离行政过程，如行政强制措施的合法性判断必须置于强制执行过程、比照强制执行目的来综合判断；即使行政过程中究竟有哪些阶段性行为并非法律所预设，如利害关系人积极配合前提下的强制执行过程就不需要行政强制措施，但一旦根据需要，阶段性行为介入了行政过程，那么，其合法性就不得不以行政过程为背景加以衡量。所以，笔者认为，这里的“分割”“分离”等不应取“阶段性行为与行政过程可以分割”之意，而应理解为“阶段性行为的合法性可以剥离出整个行政过程及其合法性并有独立评价的法律意义”。如果一个阶段性行为的合法性判断剥离出行政过程及其合法性有利于切实保障合法权益和及时纠正违法行政，就应该赋予利害关系人以起诉权。

三、实现路径

鉴于以往关于过程性行为不可诉的错误认识和做法大都缘于误读了“权利义务实际影响”条款、行政行为成立要件等理论和制度设计，故肯定过程性行为的可诉性必须首先摒弃这些错误认识，进而探寻针对性理论及制度路径。

首先，必须最大限度地拓展“权利义务实际影响”条款的合理张力。“权利义务实际影响”条款只是确立了“凡是产生权利义务实际影响的行政行为就可诉”的可诉性标准，并未同时设定“最终影响”“实体影响”“已然影响”“直接影响”“确定性影响”“显明影响”等限制条件。为此，必须依法拓展“权利义务实际影响”条款的应有张力：一则鉴于“权利义务”的范围窄于“合法权益”，《解释》所确立的“权利义务实际影响”明显窄于作为法定受案范围的“认为……侵犯其合法权益”，所以，在“可诉权益”方面理应秉持“合法权益”标准；二则认同产生“程序性权利义务实际影响”“中间性权利义务实际影响”的过程性行为的可诉性；三则通过法律解释和司法个案不断拓展行政诉讼制度对于“行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的”的债权甚至其他“间接性权利义务实际影响”“权利义务的必然影响”“事实上的权利义务实际影响”等相关权益的保护范围和力度。

其次，“四要件说”并非行政行为成立与可诉的法定标准。最高人民法院行政审判庭组织编写的《〈关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释〉释义》，将已被废止的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第（六）项关于“对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为”解释为“主要是指还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等”。①最高人民法院行政审判庭编：《〈关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释〉释义》，中国城市出版社2000年版，第9页。这一解读不仅将可诉行政行为判断中植入了“成立”的要求，而且为行政行为成立的“四要件说”和“最终行为成立”的观点强行锲入可诉性判断标准体系提供了契机，进而将很多本来可诉的行政行为排除在行政诉讼受案范围之外。

事实上，“四要件说”缺乏完整而闭合的法律规范依据甚至法理上的正当性，其仅系当下关于行政行为成立的主流学说，是纯粹学理上“一家之说”。与刑法领域可以从《刑法》第13条至19条、第22条以及分则中推导出犯罪行为的构成要件不同，行政法立法领域尚无关于行政行为成立要件的体系化的规范依据，学界也未作这方面的梳理和研究工作。正因如此，已有不少学者开始质疑“四要件说”的合法性和理论正当性，进而产生了“一要件说”“二要件说”“三要件说”等不同学说。②参见周伟：《论行政权是行政行为成立的唯一一般要件》，载《政治与法律》2016年第7期；周伟：《对我国现行行政行为成立理论的检讨》，载《湖北行政学院学报》2009年第6期；周伟：《行政行为成立主体要件否定论》，载《江汉论坛》2018年第8期。必须承认的是，成立要件的数量越少，要件构成越简单，就越有利于行政行为的成立与可诉，因为当“一要件说”背景下的行政行为已经成立、生效甚至执行了，“四要件说”背景下的行政行为尚未成立或生效，更谈不上可诉问题。

可以想象，如果摒弃“四要件说”，可诉行政行为的范围和数量会大增，“可诉时点”也会前移至行政行为过程中而非仅系于“最终行为”。良好的法律必须在确保行政过程正常运行的前提下，为相对人提供更多、更及时的救济机会，便于法院及时监督行政，实现行政与司法成本双节省。如果说“在当事人可就先行行为提起行政诉讼时却在后续行为的撤销诉讼中攻击先行行为的合法性，这可能是当事人的诉讼策略的选择问题”，③王贵松：《论行政行为的违法性继承》，载《中国法学》2015年第3期。那么我们不禁要问：法律给予相对人选择诉权或“诉之机会”的权利了么？

再次，“最终性”并非可诉行为的前提条件。任何一个行政行为，无论是“中间性”的还是“最终性”的，只要处于“权力与权利的交汇点”上，就会产生“权利义务实际影响”，而一旦有了“权利义务实际影响”，不论其究竟系属“中间影响”抑或“最终影响”，按“权利义务实际影响”条款的原意，就属于可诉行为。

有必要简单回应一下司法个案中秉持“最终性”要求的各种理由：一是“不成熟说”。如有裁判认为：“该行为属于不成熟的行政行为，不具有可诉性。”①麻满慧诉南宁市江宁区人民政府林业行政确权纠纷案，广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017）桂01行终13号行政判决书。其实，“成熟与否”的判断标准在于权利义务影响的“实际性”而非“最终性”。即使作为“成熟原则”发源地的美国，也未限定“影响的最终性”，只是强调了“不利影响的实际性”。二是“不产生最终的法律后果说”。如有裁判认为涉案行为“内容是中间性的，不是行政审批的终点；……并不产生最终的法律后果……属于中间行政行为，并不对外产生实体权利义务的影响，不具有可诉性”②叶剑茂等诉泰州市规划局规划行政许可案，江苏省泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202行初243号行政裁定书。。从法理上说，“权利义务影响”仅指向“法律效果”而非“最终的法律后果”，只要产生了作为“法律效果”的“权利义务实际影响”。相关行政行为就具有了可诉性，同时也达到了“可诉时点”。三是“不单独审查说”，如有裁判认为：“人民法院将对程序性行为的合法性审查纳入公民、法人或其他组织不服该最终行政行为而提起的行政诉讼中一并处理。公民、法人或其他组织不服单个程序性行为而提起的诉讼，不能成立为独立的行政诉讼案件。”③杨金华诉杭州市公安局西湖区分局蒋村派出所公安行政管理案，浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01行终211号行政裁定书。按此逻辑，如果相对人不提起“最终行为之诉”；如果行政程序终止，没有“最终行为”作出，而此时针对过程性行为的起诉期间已过；如果“最终行为”作出后，相对人对“最终行为”没有任何异议，而只对过程性行为不服，但此时针对过程性行为的起诉期间已过；那么，过程性行为的可诉性如何保障？

综上，将“权利义务实际影响”限定为“最终性”，必将否定过程性行为的可诉性，并将“可诉时点”由“过程性行为”延迟至“最终行为”，显然不利于保障权利和监督行政。

应当承认，行政行为的各成立要件均可以产生“权利义务实际影响”，并独立成就过程性行为的可诉性。过程性行为实则行政权能的存在、行政权的实际运用、意思表示等成立要件生成“权利义务实际影响”的结果。据此，必须摒弃将“权利义务实际影响”解读为“最终行为所含结果要素”的观点和做法，转而采用“各成立要件+权利义务实际影响”模式来判断相关行为是否符合可诉标准，亦即从“行政权能存在的权利义务实际影响”“行政权实际运用的权利义务实际影响”或“表示行为的权利义务实际影响”等各个角度析出可诉行为，进而扩大可诉行为范围，并将“可诉时点”提前至过程性行为的“实际影响时”，防止将“可诉时点”由过程性行为延迟至“最终行为”。