近亲属拒证权探析

张天石

（湖北中和信律师事务所 湖北 武汉 430000）

中国自春秋战国起便有了“亲亲相隐”的制度，且这一制度在《秦律》中更是以成文的方式得到了体现。现代社会，这一权利因符合社会公序良俗而得到了许多国家的认可，并对证人的拒证权做出了较为完善的规定。但我国对该项制度的研究相对滞后，从学术上看，学者往往只是宏观上探讨了该项权利，并没有对该制度在建设过程中应当设置的具体法律进行讨论。从立法方面来看，我国的刑事立法中也只有近几年对近亲属拒证权进行了一款规定。近亲属拒证权的建设不仅是为了维护证人、犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更是为了维护社会公序良俗，让证人免于在遭受内心的煎熬与履行作证义务之间做出选择。但是制度的建设也要谨慎且细致，谨防权利滥用的漏洞出现。本文在探讨近亲属拒证权相关理论的基础上，为我国近亲属拒证权的立法提出相应的观点，以期能够完善我国的近亲属拒证权制度构建。

一、近亲属拒证权的概述及渊源

1.近亲属拒证权的概念

近亲属在法学意义上指既包括血亲也包括姻亲的关系，这意味着近亲属实际上是同时包括血缘关系和两性关系的一种社会关系。而拒证权则是基于社会伦理、公共利益、证人权益等各方面的保障考虑，赋予证人在特殊的情况下可以依据法律的规定对已经掌握的与案件有关的事实拒绝向法庭陈述及提供相关证据的权利。[1]

在现代社会的案件办理中，绝大多数国家（包括中国）为了更好地推动案件的庭审工作，都在刑事诉讼法中对证人的作证义务做出了相关的规定，对案件知情的人如果拒绝承担证明案件客观事实的义务，要承担因此引发的一系列不利后果。拒证权则是在法治发展的过程中，国家赋予有作证义务的人的一种特殊权利。拒证权主要包括近亲属之间的拒证权、律师基于职业秘密的拒证权、医生对在行使职务时知悉的个人隐私的拒证权、政府成员基于公务秘密的拒证权、神职人员基于宗教规定的拒证权等。[2]而我国对于近亲属的拒证权在《刑事诉讼法》中亦做出了相关规定，依据《刑事诉讼法》第一百九十三条：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

近亲属的拒证权则是各类拒证权中行使最频繁的，犯罪嫌疑人的近亲属基于此权力可以在满足一定的法定条件的状态下拒绝向司法机关提供其掌握的案件事实，并且可以免于承担因为拒绝作证而带来的不利后果。但是法律也对近亲属的拒证权加以限制，如近亲属的范围仅限于配偶、父母、子女，以及该条文适用的条件限制和对该项权利行使方式限制等。

2.近亲属拒证权的渊源

我国自从春秋战国开始便提出了“亲亲相隐”制度，这被认为是近亲属的拒证权在我国发展的开端，在《秦律》中更是将这种“亲亲相隐”制度正式写入了法律条文之中。之后，该制度的法律条文有了进一步的发展与完善。这种制度之所以能够一直延续，是因为其已经融入中国文化。“亲亲相隐”制度在中国承继、转化、接纳、吸收后发展至今日的现状，并有待继续完善。

二、建立近亲属拒证权的必要性

在我国，建立近亲属的拒证权是十分必要的。

第一，建立近亲属拒证权是权利义务均衡的要求，是对国家公权力的限制，拒证权的建立与完善需要在权利与义务之间找到一个合理的平衡点。若是拒证权遭到滥用，会导致证人恶意拒证的出现；而义务的过于严苛，则会导致法律的过于专制，影响证人的作证积极性。严格规定证人的作证义务的同时要赋予特殊人群在特殊情况下的拒证权，这样才能保证在证人身上权利与义务的均衡。然而对于国家公权力而言，拒证权本质上来说是将证人应当承担的拒证权转移到了国家公权力身上，让国家机器来承担揭示案件事实的责任，这是国家公权力开始注重个人权力保障的标志。这也可以看作国家公权力同个人家庭的私权利的均衡，体现出了设立近亲属拒证权的必要性。

第二，近亲属的拒证权体现了法律人性化的一面。如在涉及刑事诉讼的案件中，若要求当事人的近亲属站出来为公诉方作证披露自己亲人的犯罪行为，对于证人而言是一件备受煎熬的事，也并不符合中国传统儒家文化。这是属于近亲属之间基本的感情诉求，法律赋予近亲属拒证权也体现了法律在严格执法的基本前提下的宽容的一面。[3]同时这也体现了国家对公民人权的重视，以及我国依法治国与以德治国相结合的法治制度，因此，构建符合我国基本国情的近亲属拒证权是十分必要的。

三、近亲属拒证权的价值

1.体现法律制度的人性化

一部健全的法律为了在社会范围内得到更好的实施，就必须在立法过程中切合科学立法的相关要求。近亲属拒证权正是呼应了这一点，因此从立法角度上来看，这无疑是能够取得良好的社会效果的，它调和了对于社会公民而言的亲情和对于国家而言的司法制度这两者造成的冲突。这让法律的顺利实施得到了应有的保障，减少了法律在实施过程中的阻碍。本质上来说，这正体现了我国法律在设立过程中考虑到的尊重人权的问题。

2.有利于实现法的社会价值

该制度的建立也有利于体现法律注重人的基本情感的一面。近亲属的拒证权从法律制度的制定方面来看，照顾到了当事人亲属之间的亲情情感。从本质上看，该法在制定过程中充分考虑到人类的基本情感，体现了以人为本的立法思想，应当得到大众的广泛支持。在符合一定条件的基础上，当事人的近亲属可以免于作证，避免了近亲属的艰难抉择，有利于维系近亲属的亲密社会关系，确保社会关系层面上的稳定、和睦。

3.有利于保障人权

该权力有利于尊重和保障基本人权，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的基本目的之一就是确认和保证基本人权，而近亲属的拒证权制度能够使保障人权这一基本精神得到真正的实现。我国在实行依法治国的基本方略的过程中，越来越注重在打击违法犯罪的同时，也要尊重和保障人权这一现代法治的基本精神，更加注重规范司法机关的司法行为。当然其中也包括犯罪嫌疑人及其近亲属等人的正当权利的实现。[4]

四、近亲属拒证权在我国立法中的缺陷

1.权利的行使程序范围模糊

在我国目前的刑事诉讼制度中，在侦查机关实施侦查行为时，当事人有如实向侦查机关供述自己所知事实的义务。在我国《刑事诉讼法》第一百九十三条就做出了关于强制出庭作证的规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”但是对于证人而言，其作证义务并不仅仅存在于审判决断。如在侦查阶段中，侦查机关亦会询问证人或要求证人参加辨认等。而在侦查过程中，证人又承担着如实供述自己所知事实的义务，在后续的起诉、审判程序中，其提供的相关供述又会成为检察院、法院起诉和审判的依据。如果被告人在审判中最终因这些证据被认定为有罪，那么近亲属拒证权在司法实践中便形同虚设，围绕近亲属拒证权的相关立法的目的则落空了。[5]由此可见，对于证人拒证权的构建在我国并不完善，归根结底，近亲属拒证权的本质应当是赋予证人拒绝指证自己近亲属的权利。而审判阶段拒绝出庭只是该权利的一部分，这项权利应当贯穿司法过程的始终，而不是仅仅赋予符合条件的证人不出庭的权利。

2.权利主体的设置模糊

根据相关法律条文可知：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”在该条文中，仅明确了被告人的配偶、父母、子女这三类对象不得强制出庭。但是通常被告人因刑事案件而被公安机关认定为侦查对象后，被告人的家庭环境会产生较大的变化，如配偶会提出离婚等，离婚后，双方在法律上已经不是夫妻关系了，此时是否能够强制其到庭并未明确规定。类似于这样的问题也需要在立法阶段进一步明确，否则就会扰乱正常的司法实践秩序。

3.未设置权利的行使程序和救济手段

为了实现真正的公平正义，要将实体正义以及程序正义相结合，从程序上看，目前我国相关法律法规并未设置关于行使近亲属拒证权的程序。随着整个司法程序中近亲属拒证权的相关规定趋于完善，应当对该权利的行使程序做出规定，这种规定不仅仅只针对证人，也应当针对司法机关。如同在审讯犯罪嫌疑人时会让犯罪嫌疑人宣读并签署《犯罪嫌疑人权利义务告知书》一样，证人在作证时，对于拒证权的行使条件、行使方式、是否放弃该权利、放弃该权利之后的后果等相关权利义务也应当载入《证人权利义务告知书》中，在询问、传唤证人时就应当将上述文书的内容告知证人，并要求证人在纸质文书上签字。[6]这种情况下，在侦查阶段近亲属提供的有关犯罪嫌疑人的相关证据，如果其在后期的司法程序中发生改变，那么是否能够成为对被告人的定罪依据等问题亦需要做出相关规定。

同时，仅对近亲属拒证权的行使做出规定仍然是不够的，在该权利遭到侵害时，应当如何救济也需要做出相关规定。如侦查机关如果拒绝证人行使拒证权的要求时，是否应当对拒绝理由做出说明；对于证人行使拒证权后取得的相关证据，如果作为定案依据该如何救济等情形也需要在立法层面做出完善。

五、近亲属拒证权在我国的完善

1.明确近亲属的范围

我国近亲属的拒证权制度应进一步完善。在《刑事诉讼法》中，对于近亲属范围内的人群的采纳过于狭窄，仅采纳了配偶、父母、子女这三个方面的人群可以不被强制出庭。比起《刑事诉讼法》中界定的近亲属范围要狭窄许多，笔者认为，在家庭成员的范围内《刑事诉讼法》第一百九十三条规定的近亲属范围应当加入兄弟姐妹，并且随着我国的侦查技术水平不断提高，这个范围亦可以再作扩大，兄弟姐妹作为中国的家庭范畴中与当事人具有亲密关系的成员，理应被加入享有拒证权的范围人群之内。这些主体从家庭情感上亦对被证明人有着区别于一般的社会关系的亲情关系，因此应被纳入该条法律条文中的近亲属范畴，但是这种近亲属关系也不宜设定太过于宽泛，太过于宽泛的近亲属关系会使近亲属的拒证权有发生滥用的风险。[7]

2.对近亲属拒证权的例外性做出明确规定

没有绝对的权力也没有绝对的义务。在现代社会法治的发展中，对拒证权进行合理的限制是非常必要的，因为立法的初衷是想维护个人的家庭关系，如果不加以限制的话，近亲属的拒证权就会沦为被告人及其近亲属逃避法律惩罚的工具。

首先，如果近亲属的拒证权涉及损害国家安全和公共利益，那么应当对其加以适当的限制。在使用的案件范围上，应当把类似于危害国家安全和公共安全的这一类社会危害性极大的案件排除在外，在此类危害范围极大、社会影响极其恶劣的案件中，个人家庭的利益显得十分渺小，理应将以上几类案件排除在近亲属的拒证权适用范围之外。

其次，对于近亲属与被告人的共同犯罪案件。近亲属本身成了案件的犯罪嫌疑人或者被告人，此时将其纳入近亲属的拒证权适用范围之内明显是不合理的。

再次，针对家庭成员的犯罪行为。指犯罪嫌疑人或被告人被诉的犯罪行为，是针对其自身的家庭成员而实行的犯罪，如故意伤害罪、虐待罪、强奸罪、遗弃罪等发生在近亲属成员之间的犯罪。这本身就是对其家庭近亲属的严重侵犯及精神上的损害行为，这种行为的社会影响是极其恶劣的，在这种时候如果仍然保障近亲属的拒证权，那么显然与立法者的初衷相背离。[8]此时应当从立法者原意出发，优先维持家庭关系的和睦与完整。此外，这类案件的案发地点基本都是在私人住宅这一类相对封闭的地点，如果近亲属不出来为自己受到的侵害作证的话，就会给案件的侦破增加不合理的困难。因为近亲属本身就是被害人，在这种情况下，被害人往往会遭到犯罪嫌疑人的恐吓，所以如果想让他们站出来作证，就更加需要公权力通过法律的方式来帮助他们，让他们有勇气维护自己的权益，而不赋予他们拒证权。在这种情况下剥夺近亲属的拒证权，在客观上是符合现代刑事诉讼法的发展规律的。

最后，在诉讼过程中，如果近亲属并非出于亲情目的，而是出于其他目的使用近亲属的拒证权这一情况也应该被排除在外。法律赋予特定的人有这项权利的初衷，是为了保护家庭关系、婚姻关系，但是如果权利人使用该权力是出于名誉或者金钱等与亲情关系无关的目的，那么就应该赋予法官一定程度的自由裁量权，将以此为目的行使权力的人群排除在外，从而达到立法的真正目的，同时也防止了权力的滥用。

3.扩大拒证权行使的程序范围

我国关于近亲属的拒证权的权力行使仍然只存在于庭审阶段，若想让近亲属的拒证权得到更好的发展，应将近亲属的拒证权扩大到诉讼包括侦查阶段。从侦查阶段开始就应当从实体上明确证人拒证权的内容、对象等，同时从程序上明确该权利的行使方式、救济途径等。[9]只有这样，才能真正体现出我国对基本人权、家庭关系的维护与尊重的立法宗旨。

六、结语

虽然我国在现行立法上规定了对于具备特殊身份的证人不得强制出庭的制度，但是却没有对近亲属拒证权成体系的制度建设。这显示出我国对中国古代相关法律制度传承上的缺失，也体现出我国在刑事诉讼立法上仍然存在不足。现代社会需要依法治国与以德治国相统一，立法应当兼顾法律与道德，而对于近亲属拒证权的建设，便是一套兼顾法律与道德的制度体系建设。制度的构建需要循序渐进，要坚定信心，努力推进近亲属拒证权的构建，为我国依法治国与以德治国相结合的基本方略添砖加瓦。