浅议隐私保护与反垄断法相关性

虞 晋

(浙江理工大学，浙江杭州310018)

一、 隐私概述

互联网时代下的隐私包括互联网用户的隐私权和具有保护价值的私密的个人信息。 我国2021 年《民法典》已将隐私权作为一项具体人格权明文列于生命权、健康权等民事权利之后。 同时，紧随其后的是《民法典》对于个人信息的规定，可以视为其对隐私与个人信息界别的一种回应，两者都位于人格权编的第六章，可见两者都应视为人格权益。 两者既有清晰的区分也有明显的重合。 隐私权体现了个人自由和尊严的人格价值，其滥觞于19 世纪末期，美国学者 Samuel D.Warren 与 Louis D.Brandeis 提出了“隐私权”的概念，人们应有“远离世事纷扰”“个人独处”的权利，形成了当下隐私权的雏形。 个人信息权益则是步入信息时代后的产物，是一种新型权益，以具有可识别性作为认定前提。 虽然二者的权益内容、侵害方式、保护方式等方面都有区别，但具有私密性的个人信息也存在着隐私权的特征，《民法典》第1034 条第3 款也规定:“个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。”由此可见，二者的重合性程度较高，《民法典》的人格权编对隐私权和个人信息的保护规定并不是非此即彼，对隐私权适用个人信息保护规则，也可以进行基本的保护和救济。

隐私除了本身具有人格意义上的价值，对用户主体至关重要之外，也被企业视作必不可少的生产资料，合理利用可使其降低运营成本，提高生产效率和优化服务质量。 其次，用户隐私的价值促成了互联网企业营销思维转换，企业可通过用户隐私充分挖掘注意力经济，获得用户耗费时长背后蕴藏的用户偏好价值。 再次，以用户隐私为基础，企业更有资本进行跨界竞争，实现跨领域行业的规模经济，从而带动相关行业的经济活力。 由于企业天然的逐利性，隐私极易产生反垄断问题，大致可以归纳为两种:其一是互联网服务商围绕用户隐私保护作为竞争维度而开展竞争导致产生垄断行为；其二是其有目的的市场经营行为造成用户隐私保护水平减损的竞争损害后果。

二、 隐私参与竞争表现

在隐私收集阶段，企业通常通过强制授权等方式危害到隐私。 互联网平台提供服务的一个显著特征就是免费性，用户启用互联网服务时，往往需要允许并授权互联网服务提供商获取以及使用隐私信息，互联网经营者们还会根据掌握到的隐私跟踪消费者在使用服务过程中留下的痕迹，而企业往往会利用这一变相强制的前置条件，进行不当的隐私收集。同时，互联网企业收集到的隐私日积月累，即使没有积极的滥用行为，但其本身就是一种具有极大影响市场力量的因素，因为企业的市场竞争力得以提高，极有可能威胁互联网市场竞争秩序。 在Google 收购 DoubleClick 案中，两家公司均拥有大量的用户隐私且具有互补的技术所长，合并行为能对其进行巨大整合，可以预见合并后的新公司更难以被竞争对手撼动。

在隐私使用阶段，企业理应当按照协议所承诺的收集目的使用，后续利用和传播范围需要符合目的限定原则，不得随意越界。 而现实中企业和用户存在巨大的信息不对称，企业凭借对隐私使用的绝对优势地位，在隐私后续的流转、使用环节存在着诸多对信息主体而言的真空地带，互联网行业的规模效应又会使用户出于使用习惯、主观情感等因素进一步依赖这些已经发展壮大的企业和由此衍生的新兴平台，若用户形成黏性，其使用习惯、所有信息乃至个人情感都与某个特定互联网产品绑定，转移成本大大提高。 头部企业往往能成功打造连接生产者、销售者以及消费者这些位于生产链上不同位置的平台，从而更巩固自身数字王国的地位，企业得以更有效地吸引多方市场用户，并将其优势扩大化、深度化。 因此用户锁定效应和市场进入壁垒得以进一步加强。

三、 隐私保护作为竞争的非价格与价格因素

竞争包括价格和非价格两个维度，而价格因素向来是反垄断法重点关注的对象，但同时，非价格因素在市场竞争中也不容忽视。 产品质量和用户选择是最为典型的非价格竞争因素，隐私保护恰恰能较大程度地影响这两个因素。

互联网产品和服务的另一特性是虚拟性，消费者较线下更为重视自身信息的维护。 如此一来，互联网企业对隐私的控制和保障手段可以直接决定互联网产品质量，对隐私保护敏感的用户而言更是如此。 所以隐私保护在互联网行业中可被视作普通商品的质量水平左右着用户选择，在Facebook收购Instagram 一案中，由于公众普遍认为Facebook 保护隐私程度不够，出于对隐私遭到损害的担心，许多对隐私保护要求较高的用户甚至选择了关闭Instagram。 因此，互联网企业有动机为了吸收更多的用户提高隐私的保护程度，作为其加强市场竞争力的重要措施，但同时更有可能在完成用户转移和集中并购等行动之后采取降低隐私保护的策略，对消费者造成事实上的垄断竞争损害。 市场上针对用户隐私保护为主打功能的服务产品也频频出现，以美国市场为例，Duck-DuckGo 在搜索市场中明确以“不追踪用户”为竞争卖点，声明不会记录用户在线上的搜索行为，并且默认不利用Cookie。 结果就是2016 年 DuckDuckGo 在全球市场热度蹿升，搜索总量突破100 亿次，并顺利成为全球第五大搜索引擎。 Snapchat 主打的“阅后即焚”功能使其在2017 年第一季度的日活跃用户达1.6 亿，其日视频点播量更是与Facebook相当。 除了这些创新功能点的出现，互联网巨头们也会不遗余力地将用户隐私保护作为竞争点之一。 同时，互联网行业频繁的并购交易活动中，相关流程看似合法合规，且可为消费者带来全新的服务和体验，但其隐私泄露风险仍然存在，参与并购方同样有动机不合理获取和使用用户隐私信息，并且无法保证并购后用户隐私保护水平是否会保持并购前的水平，或是有所提升。 对此，传统的反垄断法并不能拿出现成的规制手段去定义该行为，也难有反垄断损害分析理论去评估。

互联网服务免费性的特点，给人造成了没有产生交易的错觉。 但事实上，用户使用互联网服务过程中产生的隐私和互联网提供的“免费服务”是以最直接的互易方式进行交换的。 隐私的多样性、丰富性能极大加强互联网企业在收费市场的竞争力，因而企业在用户端通过所谓免费服务最大限度锁住用户，在收费市场也需要吸引更多广告投放，才能进行持久的经营。 如果在相同的数据传递和交流情况下，互联网经营者若获得的隐私范围越广越精准，进行后续使用操作的限制越少，就表示其通过这种和用户进行互易所获得的利益越高，作为“对价”交换的信息主体，即广大消费者用户付出的价格也越高。 因此不难得出，客观上，隐私保护程度越高，互联网企业可收集到的隐私越有限，相对应的，用户为此所支付的价格也就越低，所以不难理解企业设置各方面对自身有利的“服务条款”，这是为自己在隐私保护上的动作松绑，便于通过“交易”获得更大价值的隐私。 这样一来，互联网企业的隐私保护程度就与互联网服务的价格紧密联系。

四、 隐私保护纳入反垄断框架的扩展设计

首先，隐私保护渐渐成为市场竞争的重要非价格因素，由此导致的相关市场界定、市场力量评估等传统反垄断分析路径在面对互联网经济新特点时也遭遇阻碍，亟须对传统的价格中心主义的分析范式进行补充。 在界定相关市场的分析工具如SSNIP 测试法失灵的情况下，利用用户隐私或质量等非价格维度考察其程度小幅下降后的市场收益和客户流量情况等新工具的合理性开始获得肯定。 同时，对于企业市场力量的评估也需要改变以往以市场份额认定为中心的认定模式，而应当结合这些包括企业在收集和使用隐私的过程中不断人为巩固且加强的用户锁定效应，以及隐私信息的积累从而提高市场进入壁垒的互联网市场竞争特性，把握市场控制力实质，丰富及综合考虑市场力量认定方式。

其次，滥用市场支配地位作为典型的反竞争行为类型，其需要进行规制模式调整。 欧盟竞争法理论将滥用市场支配地位分为剥削性滥用和排他性滥用，我国的反垄断法在进行执法界定时主要还是以限制、排除竞争效果的排他性滥用效果为前提。 而互联网企业的经营活动中的侵犯隐私操作除了有排除、限制竞争的排他性效果外，也已经具备剥削性滥用的特点。 在传统市场中，剥削性滥用是具有市场支配地位的企业突破竞争制约，利用其竞争优势，在交易中向相对人或消费者施加高定价或附加不合理交易条件的行为。 因此对价格施加影响的滥用表现较为明显，但数字经济的规模效应下，拥有市场支配地位的企业往往对消费者施加的不是“垄断高价”，而是包括隐私服务政策在内的不公平交易条款，以及违反数据保护规定过度收集和使用数据。 参考德国联邦卡特尔局对Facebook 一案的裁决，在价格信号不明显的情况下，对于互联网企业迫使用户同意不平等的隐私服务政策以及不当收集和使用用户隐私数据的行为，可以观察其是否违反相关的数据保护法，或者占支配地位的企业是否滥用其市场力量去限制用户自决权以及加大企业对收集的个人数据的处理程度。 我国反垄断规制也可以补充相应的剥削性滥用的表述，这也符合互联网时代下用户隐私“货币化”的大趋势。

再次，并购交易行为反垄断执法案件较滥用行为较多，基于主要法域的反垄断执法机构司法实践，可以看到其认为当隐私保护成为经营者之间进行质量竞争的一个维度时，若并购交易有弱化隐私保护水平的风险，便可将此作为审查的分析维度进行考虑，并且研究如何构建隐私损害的分析框架，设置隐私保护纳入反垄断审查的前置条件，首先，需要辨别影响消费者做出选择的重要因素是否为用户隐私保护。第二，应当确认隐私保护水平发生的折损是由于并购交易形成的反竞争效应而产生的后果。 第三，分析反垄断执法机构可供选择的救济措施能否充分应对隐私保护议题的关注。并且在此基础上设计相应救济方式，对参与并购方附加隐私保护的限制性条件，即在没有正当理由的情况下，在并购交易完成后，参与并购方不得任意更改集中前的隐私政策，尤其是不得对有可能减损隐私保护水平的条款进行随意的修改，除非这些修改的目的能明显提高用户隐私保护水平。

五、 结语

互联网时代下隐私具有重要和独特的价值，因而企业为了提高自身创新和效率，实现效益最大化和巩固市场力量，在收集和使用隐私进行市场竞争的过程中会实施产生反竞争效果的经济行为，隐私对市场竞争的影响越来越明显，因此隐私保护与反垄断法具有相当的相关性，可以作为非价格和价格竞争因素加入反垄断法分析，它不但能影响互联网产品和服务的质量以及消费者选择，无形中还能成为双方交易的对价，这也为反垄断法中丰富隐私保护内容的具体举措以及实践执法提供了理论基础。 因此传统反垄断分析路径的前置步骤，界定相关市场和市场力量评估都应当顺势而为，将隐私保护引入非价格竞争因素进行分析范式的修正。 虽然企业仅仅违反数据保护相关法律行为是与反垄断法无涉的，但是表现为侵害用户隐私行为的反竞争行为往往同时触犯这两类规制，因此反垄断法也需要进行具体明确的规制设计。