从欧盟《数字服务法（草案）》看数字服务的规制

黄维嘉

（南开大学 法学院，天津 300350）

《数字服务法（草案）》（Digital Service Act，下文将简称DSA）是欧盟委员会于2020年12月15日正式公布并提交给欧洲议会和欧洲理事会的一项立法草案。DSA是数字服务法一揽子方案中的两项草案之一，第二个立法草案是同一天由欧盟委员会提出的《数字市场法（草案）》（Digital Market Act，下文将简称DMA）。DSA和DMA旨在为所有数字服务，包括社交媒体、在线市场以及在欧盟运营的其他在线平台制定一套全面的新规则，拉开了数字空间改革的帷幕。DSA强调了在技术飞速发展的情况下，对平台和用户的法律清晰化以及对基本权利尊重的必要性。

自2000/31/EC1指令（《电子商务指令》，下文简称《指令》）通过以来，新的和创新的信息社会（数字）服务已经出现，改变了欧盟公民的日常生活，塑造和改变了他们沟通、连接、消费和做生意的方式。这是两部极为重要且全面的新规则，DSA的明确目的是更新欧盟的法律框架，尤其是对欧盟2000年通过的《指令》进行现代化，对网上平台等在线中介服务机构的法律责任和义务制定新规则，给在线平台提出更高的透明度要求，加强对特大型在线平台的监管。DSA和DMA公布之后，欧盟国家对这两项草案展开了大量的讨论，国际上其他一些地区的国家如美国，也积极参与其中，并有学者发表了大量研究成果。一方面，DSA一旦被欧洲议会正式通过，将对美国数字服务领域和在线平台中介机构产生非常重大且全面的影响，一些透明度存疑或者没有尽到信息义务的在线平台，比如谷歌、推特、脸书等，可能将面临问责甚至是巨额罚款。另一方面，DSA倡导跨司法管辖区主管当局在执法方面的合作，特别是在解决跨境问题时，DSA确认了《指令》的目标，呼吁采取以保护消费者为核心的措施。欧盟在对跨境问题的解决方面颇具经验，2018年5月25日正式生效的《一般数据保护条例》（General Data Protection Regulation，下文简称GDPR）在对被遗忘权、数据携带权等相关规则制定方面已经实现了跨境保护，而美国目前则仍然欠缺相关隐私法和数据保护法的规则来解决跨境问题。

目前，中国对于DSA或者DMA的讨论和研究寥寥无几。只有一些公益性翻译DSA或者DMA的文章。而对于DSA、DMA的解读和分析，包括对DSA的新目标，供应商类型，不同供应商根据其角色、规模、影响力和所承担不同的新义务以及影响等方面的深度研究几乎完全处于起步状态。

基于此，本文的行文思路是，在介绍DSA整体结构及对重点内容进行述评的基础上，分析欧盟电子商务立法发展进路，进而引发对我国数字服务规制的思考。

一、DSA草案总览

DSA一共设置了五个章节，分别为总则、中介服务提供者的免责规定、建立透明和安全的网络环境的尽职调查义务、关于条例的实施和实施的规定、最后条款规定。

第一章为总则，包括DSA的主题、管辖的范围（第1条）和主要用语（第2条）的定义。DSA开宗明义，将促进内部中介服务市场适当运作、安全、可预测和可信任的网上环境制定统一规则，使用户的基本权利得到有效保护作为其主题。关于主要用语的定义，DSA列举了信息社会服务、服务接受者、消费者、在本联盟提供服务、交易者、中介服务等十七项条例中出现的主要用语。

第二章对中介服务提供者的免责做出规定。具体地说，它包括了单纯的管道（第3条）、缓存（第4条）和托管服务（第5条）的提供商免除其传输和存储的第三方信息责任的条件。中介服务提供者进行自愿主动调查或遵守法律规定时，不应取消责任豁免（第6条），并规定禁止中介服务提供者承担一般监督或主动调查事实的义务（第7条）。除此之外还规定了一种提供信息的命令，中介服务提供者在收到有关国家司法或行政机关根据适用的联邦或国家法律，按照欧盟法律发出的关于提供有关一个或多个特定个人的信息服务对象的具体信息的命令后，应毫不拖延地将收到命令和命令的效力通知发出命令的当局并确保该命令符合DSA所明确规定的条件。

第三章从五个不同部分列出了建立透明和安全的网络环境的尽职调查义务。第一节规定了适用于所有中介服务提供者的义务。第二节规定了除第一节外适用于主机托管服务提供商的义务。第三节规定了适用于所有在线平台的义务。第四节规定了大型在线平台（如第二十五条所定义）管理系统风险的额外义务。第五节包含有关尽职调查义务的横向条款。

第四章是关于DSA的实施、合作、制裁与执行。第一节规定了国家主管机关，包括数字服务协调员，数字服务协调员是成员国为一致实施本条例而指定的国家主要主管部门。第二节是关于欧洲数字服务委员会的规定，该委员会是一个独立的数字服务协调员咨询小组。第三节是对大型在线平台的监督、调查、执行和监控的规定。此外，这一节还规定了施加处罚和执行处罚的期限。第四节是关于强制执行的共同规定。第五节分别涉及根据《欧洲联盟职能条约》第290和291条通过授权和执行法令。

第五章是最后条款规定，包括评估监管和DSA的生效和适用程序。

二、DSA草案述评：保护欧盟用户的基本权利和在线安全

DSA规定了数字服务提供商的透明度、信息义务和问责制，并倡导用有效的义务来解决在线非法内容。就草案全篇而言，可以捕捉到欧盟委员会在制定草案时一条很明显的主线，即明确数字服务提供商的成果（尤其是社交媒体和购物网站等在线平台）责任和问责制。正如欧盟委员会执行副主席威斯特格女士（Margrethe Vestager）所言，“DSA呼吁数字服务提供商的透明度、信息义务，并倡导有效的义务来解决在线非法内容”。通过为某些中介服务设定明确的尽职调查义务，包括对非法内容的通知和行动等程序，DSA寻求改善欧盟用户的在线安全，并改善对用户基本权利的保护。DSA的不少规定都突出并明确了这条主线。

首先，DSA规定了所有数字服务提供商都应建立单一联络点，以便与成员国当局、欧盟委员会和欧洲理事会直接沟通，如果是未在欧盟设立机构但在欧盟提供服务的还需要指定法定代表人。同时所有数字服务报告，符合2003/361/EC建议附件含义的微型或小型企业资格的数字服务提供商除外。

其次，对于托管服务（包括在线平台）提供商，DSA专门设置了附加义务，例如应建立通知及行动机制，允许任何个人或实体在其服务中出现被个人或实体认为是非法内容的特定信息项目时通知他们且应易于使用、用户友好，并允许完全以电子方式提交通知。又如，托管服务提供商决定删除或禁用访问服务对象提供的特定项目的，无论采用何种手段用于检测、识别或删除或禁用访问该信息，也不论其决定的理由，都应最迟在删除或禁用访问时将这个决定通知服务对象，并明确、具体地说明该决定的理由。除此之外，在线平台应向用户提供内部投诉处理系统和公正独立的庭外争议解决机构，该系统应当及时、勤勉、客观地处理用户提交的投诉，在线平台受到该机构所作决定的约束。

最后，对于大型在线平台（即平均每月活跃人数大于等于4500万的在线平台），欧盟委员会设置了专门的义务。大型在线平台自申请之日起，至少每年一次识别、分析和评估因其服务在欧盟的运作和使用而产生的任何重大系统风险，与此同时还应针对具体系统风险，制定并采取合理、适当和有效的缓解措施来减轻系统风险。对于网络广告的透明度和数据获取和审查的严谨性，大型在线平台也被要求更大程度的提升。大型在线平台还应指定一名或多名合规人员，来负责监督其遵守本规定的情况。就透明度报告义务而言，相比于一般的数字服务提供商而言更加严格、详尽。

三、欧盟电子商务立法发展进路分析

欧盟电子商务立法的框架是由一体化立法、成员国立法、综合立法和专项立法共同构建而成的多层次的法律体系。通过对欧盟电子商务立法的进路进行分析可以发现，早在2000年6月8日，欧洲理事会就通过了关于共同体内部市场的信息社会服务，尤其是电子商务的若干法律方面指令，也即《电子商务指令》。对《指令》的历史背景和目的进行分析可以得知，在20世纪90年代公众开始大规模使用互联网时，欧盟委员会决定建立一个框架，以消除内部市场中跨境在线服务的障碍。当时，跨境在线服务的法律界限仍然普遍存在，导致在线服务缺乏法律确定性。为了解决这个问题，促进欧盟电子商务并增强欧洲服务提供商的竞争力，2000年通过了《指令》。《指令》旨在通过提供灵活、技术中立和平衡的法律框架来实现此目标。《指令》就在线服务提供商的透明度和信息要求等问题建立了统一的规则，包括商业通讯以及电子合同和中介服务提供商的责任限制。《指令》还鼓励制定自愿的行为准则，包括加强成员国之间合作的条款。

《指令》首先规定了个人范围，该规定适用于信息社会服务，而不适用于特定类别的提供商。在这种情况下，信息社会服务包括广泛的在线服务，即通过通信网络提供信息传输、在线托管和对通信网络的访问等。当一项服务对消费者免费时，这并不意味着它超出了《指令》的范围。欧盟法院在Papasavvas一案中重申了这一点，该法院裁定通过广告产生的收入间接获得报酬的网站也可以被视为“信息社会服务”。欧盟法院还试图澄清是否在《指令》的个人范围内包括了合作经济服务。在西班牙的Uber案中，它裁定Uber不是信息社会服务，而是交通领域的服务，因为其“中介服务必须被视为构成主要服务是运输服务的整体服务的组成部分”。在随后的裁决中，法院认定，Airbnb是一种信息社会服务，因为中介服务是整体服务的组成部分。对于这些案件，法院在确定是否可以将协作经济中的服务归类为信息社会服务时采用了逐案处理的方法。《指令》还规定了材料范围和领土范围。第14条为通知的制定提供了基础，并对非法和有害信息采取了程序。

在判例法中，它将第14条适用于搜索引擎的广告服务、在线销售平台和社会网络平台。欧盟法院在Google France和L‘Oréal案中增加了进一步的内容，其中规定只有“被动”或“中立”的东道国才能从安全港中受益。在谷歌法国案中，法院裁定，服务提供者只有在其中立的情况下才能从安全港中受益，在这种情况下，该活动“仅仅是技术性的、自动的和被动的”，这意味着该服务提供者“既不知道也不控制所传送或储存的信息”。法院的推理依据是该《指令》只针对管道和缓存服务。在L‘Oréal案中，法院还认为条中的“安全港”仅适用于服务提供者没有发挥积极作用，使其了解或控制存储的数据的情况。法院还确定了哪些因素可以被认为是积极的因素，例如，确定服务条件不被认为是积极的行为，而优化出售要约的提交被认为是积极的行为。

为了《指令》能够触发实际条件，通知必须足够精确和有充分的动机。欧盟委员会在关于有效处理网上非法内容的措施的建议中进一步证实了这一点。在Netlog和血红案中，法院认为，一般的监测义务，例如过滤措施，未能在版权执行和基本权利之间取得适当的平衡。该禁令仅适用于一般性质的监测，允许在特定情况下监测义务，并允许国家当局根据国家立法对命令进行监测。这在Telekabel案中得到进一步证实，法院认为，允许严格针对性且不违反基本权利的过滤性禁令。《指令》确实允许成员国允许互联网服务提供商行使谨慎职责，以发现和防止某些类型的非法活动。

除了《指令》，还有2002年通过的英国《电子商务条例》（Electronic Commerce（EC Directive）Regulations 2002，以下简称条例），条例适用于以电子方式订立的、买方是消费者的远距离合同。这一附属立法规定了消费者的权利和卖方有义务履行的规定。这些权利可以明确豁免，尽管这些条例适用于豁免条款，1977年《不公平合同条款法》（Unfair Contract Terms Act）和1999年《消费者合同条例》（Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations）中的不公平条款也是如此。卖方必须提供给消费者的信息还包括以电子方式确认订单，并说明如何修改所犯的任何输入错误。根据2000年《消费者保护（远距离销售）条例》（Consumer Protection（Distance Selling）Regulations），卖方必须提供更多信息。消费者有权提起诉讼，这是违反这些条件的责任引起违反法定义务的诉讼。2016年欧盟正式通过《数字化单一市场版权指令》，其中第17条要求网络内容服务提供商应采取上传安装过滤器等必要的内容审查措施以解决平台监管责任问题，这意味着，网络内容服务提供商将对平台上的内容开始承担直接的侵权责任。

自《指令》2000年通过以来，在线网络环境发生了重大变化，在线服务的规模发生了变化，服务的多样性也大得多。此外，新类型的服务并未具体归入《指令》规定的法律范畴，因为它们在2000年仍处于初级阶段，例如协作经济服务或在线广告。此外，成员国采取了不同的条例来处理网上威胁，欧盟通过了与具体的网上危害有关的新的欧盟立法，欧盟法院关于《指令》的判例法和近20年的判例法使公司很难在整个欧洲单一市场上驾驭这一法律框架和规模。此外有人批评说，有限责任制度在未经适当审查的情况下促进了对内容的接受，而且没有足够的监管监督与合作。在《指令》通过20年之后，欧盟机构内部就如何根据《数字服务法》（DSA）修改《指令》进行了广泛的讨论。欧盟委员会主席冯德莱扬女士在她为下一届欧盟委员会制定的政治准则中宣布，她打算提出一项“数字服务法”，以“更新我们对数字平台的责任和安全规则，并完成我们的数字单一市场”。

通过对欧盟电子商务立法发展进路的分析，可以理解尽管《指令》中对于数字服务提供商的责任已经有了相对详细的规定，而且《指令》目前已成为欧盟数字经济运行的基础，还要重新制定DSA和DMA来对数字服务提供商的行为进行规定的原因。要全面地分析和研究DSA，应当思考：对于日新月异的网络环境，当数字服务提供商的业务发生改变，或者活跃人数超过一定限制即在线平台具有重大影响力的时候，应当施加何种专门的责任来进行更合理的规制？DSA与指令相比如何更好地应对网络平台日益增长的社会重要性？DSA会取代指令吗？DSA征求意见过程中包括哪些利益相关者？如何确保监管机构在平台监管方面的独立和监管效率？

首先，新冠疫情危机表明了数字技术在现代生活各个方面的重要性。在疫情期间，社交平台、短视频平台、在线教育平台和会议平台等的活跃人数和流量激增清楚地表明了经济和社会对数字服务的依赖，同时也看到了当前数字服务运作框架带来的不止有好处，也伴随着风险。在此背景下，应该强调在技术飞速发展的情况下，对平台和用户的法律清晰化以及对基本权利的尊重的必要性，同时还应呼吁制定统一的规则来解决网络上的非法内容，并应明确数字服务提供商的报告义务和透明度责任。欧盟的价值取向是把个人信息保护视作一项基本人权，而DSA旨在确保以最好的条件来为在线市场提供数字服务保障，为网络安全基本权利提供保护，并设置一个强有力的和持久的治理结构，以此来有效监督中介服务提供者。

其次，为了应对网络平台日益增长的社会重要性，DSA保留了《指令》中对中介服务提供商的责任规则以及有助于保护网络基本权利的规则。由于目前《指令》已成为欧盟数字经济的基础，且当前欧盟规范数字服务的核心法律框架是由《指令》支撑的，欧盟法院对这些规则进行了解释并进而提供澄清和指导。为了确保整个欧盟的有效协调并避免法律上的分裂，DSA不应破坏《指令》的相关规定，甚至有必要将这些规则纳入一项法规实现一揽子规定。与此同时，澄清这些规则的一些方面也是适当的，以消除对中介服务提供者自愿进行调查的现有阻碍，以确保其用户的安全，并从消费者的角度澄清其在某些情况下的作用。这些澄清应该有助于规模较小、具有创新精神的服务提供商从更大的法律确定性中获益，从而扩大规模和增长。DSA是建立在对《指令》的评估之上的。《指令》具体目标是确保一个运作良好的内部数字服务市场，在充分尊重基本权利的情况下有效清除网上的非法内容以及为消费者提供足够水平的信息和透明度。不过评估表明，虽然《指令》激励了欧盟内部数字服务市场的增长，但这三个具体目标尚未完全实现，特别是数字经济的动态增长和新型服务提供商的出现带来的一些新的挑战。由于欧盟市场的特殊性，欧盟组织内部的国家较多，信息化水平不一、经济基础不同，因此电子商务发展水平也存在一定的差异性。因此，不论是DSA还是DMA都不会取代《指令》，而是将在正式通过并生效以后成为《指令》的有效补充，共同为欧洲数字经济提供服务。

在过去的五年里，欧盟委员会已经咨询了范围广泛的不同的利益相关者，包括数字服务提供商，数字服务用户，媒体出版商、学术界、公民社会组织、各国政府和国际组织。利益相关者一致认为，电子商务指令的主要原则仍具有相关性，并同意应予以维护，包括数字服务监管的内部市场原则、责任制度和禁止一般监督义务。算法系统在网上塑造信息流的方式是广泛关注的一个领域。算法崛起对法律规制提出了挑战，它可能挑战人类的知情权、个体的隐私与自由以及平等保护，而作为人机交互的算法决策机制，算法并非价值中立。一些利益相关者，特别是公民社会和学术界人士，指出需要进行算法问责和透明度审计，特别是在信息的优先次序和目标方面。同样，对于在线广告，利益相关者的观点也反映了对缺乏用户授权和缺乏有意义的监督和执行的广泛担忧。

最后，关于如何确保监管机构在平台监管方面的独立性，DSA提出了一个高标准，包括对成员国任命数字服务协调员（Digital Services Coordinators）的独立性的明确要求。为了确保这一点，成员国需要确保数字服务协调员有足够的财力、技术和人力资源来执行其任务。监管机构将可利用联合调查机制。例如，当一个成员国在调查一个非常大的在线平台的复杂推荐人或广告系统时，需要协助纠正信息不对称和技术专长，或者风险和侵权行为，特别涉及不同的成员国。此外，欧洲数字服务委员会下的日常合作将发挥重要作用，保障成员国和委员会之间的信息流通，确保从执法经验和新出现的问题中吸收经验，并支持所有成员国，这为委员会在侵权行为持续存在的情况下对大型网络平台进行干预提供了可能性。

四、DSA对我国数字服务规制的镜鉴

我国的数字服务领域相关规则仍存在问题和不足。首先，在我国目前的多项法律法规如《民法典》《网络安全法》《电子商务法》《个人信息保护法（草案）》中，虽然有在线平台的相关规定，然而这些条款的规定都相对分散，换而言之，就是当下对于网上平台等在线中介服务机构的有针对性的法律法规是不完善的。比如《网络安全法》第12条虽规定了使用网络时不得侵害他人隐私，但是对于合法处理隐私的方式、是否系通过在线平台侵害隐私、有什么许可条件、有什么限制、对被侵害者有何种救济手段以及侵害者和在线平台应受的惩罚等方面都没有做出具体的规定。2020年10月，全国人大法工委发布《关于〈中华人民共和国个人信息保护法（草案）〉的说明》，说明中明确了为充分保护我国境内个人的权益，应当借鉴有关国家和地区的做法，赋予本法必要的域外适用效力。

其次，和欧洲之外的其他国家一样，DSA和DMA规定的地域管辖范围和问责制在正式生效后无疑会对中国的在线平台和其他服务中介、媒体出版商、品牌所有者和其他企业产生巨大影响。DSA和DMA规定的这些义务的地域管辖范围包括在欧盟提供商品、信息或服务的所有参与者，而不论其设立地点，特别是在涉及大型平台时。一旦DSA和DMA通过，将直接适用于联盟内所有提供网络服务的中介服务，也即如果某家中国企业在欧盟提供相关商品或者数据服务，即使他们使用的是中国互联网企业开发的平台如阿里巴巴或者腾讯，也必须遵守DSA和DMA的规定。因此，我国需要完善数字服务规制立法体系，加强对相关制度、规则、标准的分析和研究。

再次，欧洲议会在非立法程序下通过的这项关于“数字服务行为，提高单一市场”的决议还主张制定规则，以巩固欧洲具有竞争力的数字环境，并设想数字服务法将成为全球水平的标准制定者，这意味着尽管中国的许多互联网企业如字节跳动、腾讯等虽然有着很强的国际竞争力，甚至在部分技术方面已经达到了国际领先的水平，但其在进入欧洲市场时，仍需面对更高标准的隐私和数据保护的合规挑战。如果我国缺少对相关制度、规则、标准的分析和研究，加之欧洲国家目前在隐私和数据保护领域已经占据的领先优势，未来该领域的标准或规则制定权将被欧洲国家长期掌握。

就我国数字服务领域的规制而言，DSA对我国互联网企业的发展和将来一段时间内我国在该领域的政策和监管产生重要影响。由于数字技术在现代生活各个方面的重要性以及经济和社会对数字服务的依赖，DSA通过对数字服务领域规制框架的建立，将为欧盟在全球范围内数字服务领域赢得标准和规则制定的话语权。

在此背景下，DSA规定了评估其系统构成风险的义务，以开发适当的风险管理工具，以保护其服务的完整性，防止使用操纵技术。同时明确了数字服务提供商的责任和问责制，特别是社交媒体和市场等在线平台，并考虑数字服务的跨境性质，该提议将引入跨成员国合作机制，加强对大型在线平台的联盟级监管，其透明度报告义务相比于一般的数字服务提供商而言也更加严格、详尽。这将确保消费者有一个更安全、更透明的网络环境。对于我国而言，也应当完善对在线平台的监管，明确数字服务提供商的责任和问责制。对于当前大型在线平台滥用市场支配地位的行为，我国《反垄断法》仅要求其停止违法行为，并未要求其有相关积极作为以消除之前滥用市场支配地位行为带来的消极影响。因而我国应该在明确数字服务提供商的责任和后续的问责环节制定相关法律加以监督，以保障数字服务环境的透明度和公平竞争，并倡导以有效的责任义务来解决在线非法行为。

另一方面，DSA通过建立一个清晰的框架，与成员国之间进行合作并进行自我监管，如任命独立的数字服务协调员。这一提议旨在增强法律的确定性，增加信任水平，长期保持相关性和有效性。实施以保护用户为核心的措施，确保数字用户对数字经济的信任，保护其在网络环境中的基本权利。目前，我国并没有在平台监管方面具有独立性的监管机构，可以在制定相关法律、规则时借鉴数字服务协调员以及独立的数字服务协调员咨询小组即数字服务委员会这一制度，同时还应确保数字服务协调员有足够的财力、技术和人力资源来执行其任务，确保对大型在线平台的监督和调查。由于大型在线平台往往具有市场支配地位，当其不可避免地与用户发生矛盾时，需要有独立的数字服务协调员来站在公平中立的角度进行客观决策，不受任何一方干扰地处理数字服务市场发生的垄断冲突。我国引入这项制度，除了为侵权行为持续存在的情况下对大型在线平台进行干预、监管提供了可能，也将更有效地减少大型在线平台提供服务产生的冲突。

注 释

（1）DSA第二条（a）-（q）。

（2）DSA第九条（a）-（c）。

（3）参见"The Digital Services Act package".Directorate-General CONNECT of the European Commission.Retrieved 2021-02-01.

（4）参见 Crabit，Emmanuel（2000）."La directive sur le commerce electronique：le projet"Mediterranee"".Revue du Droit de l'Union Européenne.4：753-757；770-771.

（5）参见"CJEU，12 July 2011，case C-324/09，L'Oréal case".

（6）参见"CJEU，23 March 2010，case C-236/08，Google France case".

（7）参见"Case C-324/09，eBay case".

（8）"CJEU，16 February 2012，case C-360/10，SABAM v Netlog case".

（9）"CJEU，27 March 2014，C-314/12，Telekabel case，paras 62-64".

（10）"Examples of this are the proposal on countering terrorist content online，the Audiovisual Media Services Directive，the Copyright Directive，etc".