格式条款中公序良俗原则的功能

孙艺玮

摘要：公序良俗原则是判断民事法律行为效力的重要依据，其内容包括善良风俗和公共秩序，二者分别对应“道德”与“秩序”价值。公序良俗原则对合同行为的规制，体现在对意思自治的限制和保护中，这一原则也当然适用于格式条款的效力判断问题。在合同问题中，公序良俗原则作为民法中的概括性规定，承担着为相关领域引入宪法基本权利规范的任务，填补合同条款中可能出现的法律漏洞。基于对宪法权利的保护，不应只注重公序良俗对公共秩序的保障作用，还应发挥善良风俗对合同行为的规范作用。对于侵犯基本权利的格式条款，公序良俗原则对格式条款的调整作用不应被过度限缩。

关键词：格式条款;公序良俗原则;宪法基本权利

中图分类号：D923.1文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）20-0072-03

《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第一百五十三条将公序良俗作为判断法律行为效力的一项原则。格式条款属于法律行为的范畴，《民法典》第四百九十七条规定了格式条款的无效原因，其中包括违反公序良俗的情形。问题是，怎样的格式条款或者说怎样的法律行为是违反公序良俗原则的？这里将涉及公序良俗原则本身应有的含义。同时，不能直接调整私人关系的宪法规范，可否借助公序良俗原则渗透到民法领域，发挥调整法律关系的工具价值？基于公序良俗和宪法权利的关系，公序良俗原则限制格式条款的边界为何，是否应当考虑条款制定主体的性质和条款的影响范围？格式条款违反公序良俗，尤其是违反善良风俗，是否应当以损害社会公共利益为前提？又或者说，仅仅损害某种基本权利，但并未侵害公共秩序时，能否依据公序良俗原则判定格式条款无效？这些问题都亟待解答。

一、“公序良俗”的含义

《民法典》出台之前，《民法通则》第五十八条将“社会公共利益”作为判断法律行为效力的依据之一。梁慧星教授将违反公序良俗的行为作了细分，包括危害国家公序行为类型、违反人权和人格尊严的行为类型等[1]。由此大致可以看出我国学界对于这一概念的界定，并为后来《民法典》中“公序良俗”原则提供了解释的方向。

《民法典》在第一百五十三条第二款对公序良俗原则的适用予以了规定。我国民法将“公共秩序”与“善良风俗”一并归入“公序良俗”范畴。公共秩序与整体秩序有关，善良风俗则只与主流的道德准则相关。与我国规定不同，《德国民法典》第一百三十八条仅规定了“善良风俗”，而“公共秩序”属于国际私法的范畴。关于“善良风俗”，梅迪库斯曾论述，善良风俗源自道德[2];弗卢梅认为“就第一百三十八条而言，‘公共秩序主要涉及法律秩序的特定原则，而这些原则——特别是基本权利规范——却通常没有具体规定法律秩序對有悖于法律秩序的法律行为的认可在何种情况下属于令人无法容忍的情形。因此，‘善良风俗赋予其判断的标准。有鉴于此，人们应保留第一百三十八条所使用的‘善良风俗这一法定术语，而没必要对其予以扩充，使其包括‘公共秩序。”[3]434因此，在德国，“公共秩序”没有在民法中被单独列出。

我国学者提出不同的看法，认为“公共秩序”自有其规定的价值。史尚宽先生认为，二者的范围并不完全相同，如规定赠与物不得转让于他人的赠与合同仅违反公共秩序，不违反善良风俗[4]。王泽鉴教授认为二者相辅相成，分别规定可以使法律适用更加客观合理[5]232。“善良风俗”更偏向“道德”范畴，而“公共秩序”更偏向“秩序”范畴。“道德”和“秩序”是两个概念，一个强调内部观念，一个源于外部规则，二者无法形成包含关系。即使在德国，也有很多学者主张在民法中列出“公共秩序”概念[3]433。因此，“公序良俗”的概念并无累赘，而是兼容了道德观念和社会规范，是一种比较严密的规定。

在我国“公序良俗”原则中，首先，关于“善良风俗”，立法者只将最基本的道德准则纳入法律当中[6]，善良风俗是社会国家存在及发展所必要的一般道德。因此，法律中的“道德”是道德的最低标准，只要行为人的行为违反这种道德，不论其是否知悉，行为都属无效。将“道德”入法，是为了弥补制定法的落后性和不完整性。其次，当“秩序”法律化，便表现为“公共秩序”。如同“善良风俗”与一般社会道德的关系，“公共秩序”也是社会秩序的一种。由此，公序良俗被视为法律秩序的子集，其中所体现的道德与秩序，以及其所包含的价值取向，构成法秩序的理念与规范。

二、公序良俗原则与合同行为

公序良俗对法秩序的价值首先体现在其与意思自治的博弈中。私法自治是“个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则”[3]1。在私法领域，意思自治一直是私法自治的核心，是私权自由的本质要求。但从意思自治原则确立以来，各学派对其质疑不断。不论是要求自由应受到正义和平等原则的限制，还是强调秩序优位，实质上都是要求对意思自治予以制衡。“人虽生而自由，却无往不在枷锁之中”①。公序良俗便是对意思自由的限制，以更好地保护和促进真正的自由。

由于意思自治更多关注了形式正义，合同中便容易出现不公平条款。以格式合同为例，基于格式合同独特的订立方式，其条款可能无法代表一方真实的自由表意，此时，公序良俗原则可以纠偏，实现实质正义。在英美法国家，尽管其并没有“公序良俗”或“善良风俗”的固定概念，但也有着类似的做法。在Shepard V.The Milwaukee Gas Light Co.案中②，法院认为，煤气公司与用户制定的合同服务条款必须是“合理、公正、合法的，而不是反复无常、武断、压迫或不合理的”。根据这些规则，法院取消了部分合同条款，包括允许煤气公司在未经通知的情况下，任意侵犯用户住宅隐私进行检查或任意切断服务等。类似的侵犯公民隐私权、住宅安宁等基本权利的合同规定都被认为是无效的，煤气公司对于此类问题没有自由取舍的空间。所以，即使不使用“公序良俗”这一法律概念，英美国家在处理格式合同效力时，也采用了相近的法律操作。当侵犯合同相对方的基本权利时，这种格式条款就是违反社会一般道德和秩序的，这一点与公序良俗原则，尤其是善良风俗有着相近的道理。