法定犯的扩张与适用的限缩——以生产、销售假药罪的修改为例

孙万怀 孙韶逸

(华东政法大学 刑事法学院，上海 201620)

一、一个传统型罪名何以成为“修改之最”

药品关乎人的生命与健康，生产、销售假药行为严重的社会危害性毋庸置疑，将其纳入刑法规制合情合理。我国自1957年《中华人民共和国刑法草案(初稿)》(22稿)中第191条规定了制造、贩卖假药罪，开始尝试针对生产、销售假药行为的刑事立法，后改为生产、销售假药罪，直至现在，罪名罪状历经多次修改(修改内容的对照参见表1)。

表1 生产、销售假药行为的刑事立法历程

如果说一个罪名属于时代变迁中新出现的类型并且不断流变，因此需要不断修改尚且可以理解，那么生产、销售假药罪其实是一个传统型的罪名，与时代的变迁和技术的发展之间并无多大关涉，其规范应该是具有稳定性的。但恰恰就是这样一个罪名在实践中不断被修订，尤其是在重大的刑法修正过程中可谓从未缺席，成为“修订之最”，无论是1979年《刑法》还是1997年《刑法》，抑或是重要的刑法修正案——《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(十一)》。在犯罪特征整体不变的情形下，频繁的修改势必会导致司法适用困境，甚至引发重大舆情。其间到底出现了哪些问题及其症结为何？有什么样的前车之鉴？对这些进行分析无疑对以后的法律修正不无裨益。

从表1可以看出，生产、销售假药罪的变化巨大，经历了结果犯—危险犯—行为犯的过程，体现了犯罪既遂不断前移的立法思路，但是其中也存在着自然犯—法定犯—自然犯与法定犯分立的过程，体现了刑法规范向行政法规范不断侵蚀的过程。具体来说包括以下几点。

一是《刑法修正案(十一)》对第141条第2款的修改导致该罪不再包含“依照某某行政法规”或“违反某某行政法规或国家有关规定”的标志性内容，该罪如今是否从法定犯转变为自然犯，这将影响在该罪认定时其与前置行政法规之间的关系。

二是生产、销售假药罪构成要件的表述不断变化导致其犯罪类型的认定争议。从1957年《刑法草案(初稿)》开始对该罪构成要求的“造成严重后果的”，到1993年《决定》变更为“足以危害人体健康的”，再到2011年《刑法修正案(八)》删去“足以危害人体健康的”，历经了“要求实害结果—要求存在危险—不要求危险存在”的表述变化。有观点认为现在的生产、销售假药罪的构成要件不再需要存在“危险”，已经从危险犯转为行为犯，且这样的变化能够使得对该罪的认定更加便捷。此外还有从变化的原因论述来支持该观点，其认为在很多事件中，受制于现有的技术水平和资源，例如有的假药的危害后果潜伏期很长，根本无法查明假药是否会导致何种人体危害以及危害的程度。因此，在假药和严重危害后果之间无法建立确切的因果联系。[1]但也有反对的观点认为，如此认定会造成新的问题，即该罪行政罚与刑罚重合，使司法实践陷入了困顿。[2]而且一旦假药犯罪的入罪门槛过度降低，就会存在巨大的风险。首先，同样是伪劣产品犯罪，药品犯罪具有实质的特殊性，由于药品一方面涉及公众健康和生命，为此国家设置了非常严格的监管制度，对药品的生产销售确定了严格的规范，但是另一方面，目录外的药品长期存在，并且有些药品确实存在着治病救人的作用。因此，犯罪的自然属性相对不确定，不仅会影响前置法适用，而且会导致法律的正当性受到质疑，甚至引发社会的矛盾。其次是不利于司法正确的适用。不断的犯罪化立法导致在司法过程中出现大量法律与情理冲突的案例。一些司法机关迫不得已，采取了“形式入罪，实质出罪”思路，大量的案例只能通过不起诉或变更罪名的方式加以了结。但是，如果简单地通过自由裁量权的行使来展开刑事司法，不仅可能导致工具主义刑事司法观的盛行，也难以发挥通过司法个案推动社会治理不断发展的社会治理功能。[3]

由此可见，不论是生产、销售假药罪与《药品管理法》之间关系的变化，抑或是该罪的构成要件变化，究其根本是罪状变化所导致的，规范的调整是引发问题的起始。

二、应从违法相对论视角看待法定犯

随着《药品管理法》的修改以及《刑法修正案(十一)》的施行，出现了不同法定犯分立的方式，不仅一定程度上解决了长久困扰关于假药认定的问题，而且也使得违法一元论的不合理性被进行了最大程度的限制，但这仍是“治标不治本”。应注意到其还是秉持了违法一元论的思路，假如行政法规再次调整，其依然可能陷入过去被不当适用的困境。而行政法规的调整频率无疑是较高的，那么目前表面上趋于“平和”的生产、销售假药罪，其背后仍存在“狂风暴雨”的风险。因此，应从根本上分析问题的实质，即是坚持违法一元论还是坚守违法相对论。(1)学理上的争议可以参见[日]京藤哲久：《法秩序的统一性与违法判定的相对性》，王释锋译，载《苏州大学学报(法学版)》2020年第1期，第149页。笔者认为，应从违法相对论视角来看待法定犯，这样才能对其进行合理的界定并实现适用限缩的目的。

(一)遵循违法一元论导致的问题

基于理论中大多遵循违法一元论所构筑的法益统一性的前提，现实中一般认为，法定犯的存在完全是以前置不法性的存在为前提的，刑罚与行政罚的区分主要集中于行为情节的严重程度、数量的大小等范围之内。成立犯罪所需要的“严重危害性”并不考察行为本身的危险性与行为对象本身可能存在的危险性的有无与程度。在该罪的刑法修订过程中，违法一元论一度占据上风，从而引起了司法实践中的巨大争议。

诚然，《药品管理法》中明文规定了假药的范围，《刑法》也规定了生产、销售假药罪，但当司法“机械”地依照条文认定时往往出现不合理的结果，进而引发争议，这主要导致了两个方面的问题：一是大规模的入罪现象。近几年备受关注的“陆勇案”就是典型事例。在该案中，检察院回避了案件的实质，而是以“不是销售行为而不构成销售假药罪”决定不起诉。事实上当时检察院的观点是将未经国内审批的仿制药一律作为刑法中假药认定，这是对假药进行了形式化的理解，造成犯罪的领域被极度扩张。[2]

二是应当入罪的但在认定的时候徘徊不定。近几年备受关注的“长春长生问题疫苗案”就是典型事例。2019年11月7日，长春长生生物科技有限责任公司被裁定宣告破产，但对该案相关责任人的刑事责任追究还未定音。长春长生公司涉及生产、销售假药罪的主要事实有以下两个：一是从2014年4月起，在生产狂犬病疫苗过程中严重违反有关规定，有的批次混入过期原液、不如实填写日期和批号、部分批次向后标示生产日期。二是2017年10月，有关部门在抽样检验中发现其某批次百白破疫苗效价不合格。最终长春新区公安分局以涉嫌生产、销售劣药罪，对长春长生生物科技有限责任公司董事长高某芳等18名犯罪嫌疑人向检察机关提请批准逮捕。目前案件还在审理之中，但公安机关对该案的认定存在疑问——行为人涉嫌的是生产、销售劣药罪吗？涉案疫苗是假药还是劣药？有无构成生产、销售假药罪的可能？

造成上述困境的原因就在对假药的认定和对行为整体的评价时过于机械死板地应用规范，而没有从刑法规范的原则、精神出发。机械化的司法适用导致本就门槛很低的生产、销售假药罪被不当适用，最终形成难以为公众接受的不合理的判断结果。因此，如果说规范的调整是造成问题的起始，对违法性一元论的遵循就是导致司法适用机械化从而将问题严重化的根本原因。

(二)对法定犯及其规范的理解和分析

法定犯是指违反行政法规，侵害刑法保护的法益且情节严重的行为，是与自然犯相对而言的一种犯罪类型，其特点是同时具备行政违法性以及刑事违法性。储槐植教授曾经提到“法定犯的时代已经到来”[4]。伴随《刑法修正案(十一)》的颁布，《刑法修正案》至今共新增了五十余条罪名，其中多数属于法定犯。可见随着立法的发展，法定犯在刑法中的数量持续增加，所占比重越来越大，法定犯相关内容的研究价值不言而喻。

目前法定犯主要存在两大现象。一是法定犯的立法扩张。随着法律调整范围遍及各个方面，对公民以及法人社会生活的各个方面的干预程度也越来越高，因此在生活中违反法律、行政法规的情况也越来越常见。法定犯的不断扩张受到部分学者的诟病，理由在于如此积极立法有将刑法作为“社会管理法”的过度刑法化危险。[5]二是法定犯的入罪门槛降低。首先，由于在法定犯中只有违反行政法的行为才存在刑法评价的可能，因而对法定犯的构成要件行为的性质判断离不开行政法规的内容。其次，法定犯的构成要件不同于自然犯，由于存在规范要素，因而立法机关对其构成要件的事实要素往往采用空白罪状。[6]基于此，司法对法定犯的认定往往过于依赖于行政法规而最终导致法定犯的入罪门槛大大降低。

问题的核心在于如何理解法定犯的法益性欠缺。法定犯的“法益性的欠缺”，是指法定犯在法益性上的先天欠缺与不足，它有两层意思:其一，意味着法定犯没有侵害法益，只有对国家行政法规的单纯不服从；其二，意味着即便所谓的通说认为法定犯侵害了法益，但是其在证成上也存在着理论和逻辑上的先天不足，它更像是基于国家行政目的以及刑事政策的需要，而对法益理论作出的修改，是传统刑法理论向社会现实需求妥协的结果。[7]这导致了非法经营罪等法定犯的口袋化愈演愈烈。

通说认为法益存在着刑事政策功能、违法性评价功能和法律适用解释功能，其中刑事政策功能在于法益的评价立法功能。但是对于法定犯的立法如何从法益解释的角度进行评价呢？由于法定犯似乎更为强调一元违法性，所以难以给出令人信服的理由，由此也导致立法中行为何时进入刑法评价的视野出现了模糊。

笔者一直坚持，在司法领域应当坚持法益侵害说，在立法领域应当坚持规范违法说。也就是说，即便具有法定犯特征的犯罪，必须也要具有对伦理规范的直接或间接违反性，才可能成立犯罪。这是对法定犯立法或认定限缩的基本前提。

要解决扩张现象，必然需要合理界定法定犯进而回归到限缩的路径上。当然，限缩并不意味着对当前法定犯规范的全盘否定，我国刑法始终保持着不断修正的脚步，修正案的内容同样有成熟之处，关键在于对规范如何进行正确合理的理解。故而对限缩路径的探索应先对法定犯的规范进行合理的分析，再针对规范不足之处尽可能通过调整规范的司法适用规则，双管齐下实现限缩的目的。

生产、销售假药罪作为典型的法定犯同样也存在上述法定犯的“弊病”，并且该罪迄今为止经历了多次修正，作为“修改之最”一度“完美”体现了法定犯泛化理解的弊病，而今随着《刑法修正案(十一)》)的修订，开始回到了相对限缩的路径中，虽然这仍然是基于《药品管理法》的修改而作出的相应变化，但是新增设的第142条之一对于危险犯的认可无疑是阐释法定犯适用限缩的最合适的实例。笔者结合表1对生产、销售假药罪的规范内容中的进步之处理解分析如下。

1.生产、销售假药罪仍然是法定犯。虽然《刑法修正案(十一)》实行后，《刑法》第141条既没有“依照某某行政法规”也没有“违反某某行政法规或国家有关规定”等法定犯的标志性表述，但正如有学者的观点认为：“法定犯可以区分为显形的法定犯和隐形的法定犯。而之所以将某些刑法条文没有明文规定违反行政法规的犯罪也归属于法定犯，是因为对于这些犯罪来说，行政法规是前置法，违反行政法规是该罪构成要件的规范要素。”[6]如串通投标罪(2)《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”并无规定违反《招标投标法》，但若行为没有违反该法，则不可能构成串通投标罪。[6]因此，生产、销售假药罪依然属于法定犯，其与《药品管理法》依然存有联系，行为要构成该罪势必要先违反《药品管理法》，在一定程度上能够限制该罪的适用。

2.生产、销售假药罪中假药的认定不再受《药品管理法》的“禁锢”，为刑法意义上假药的界定留有余地。《刑法修正案(十一)》将《刑法》原第141条第2款的规定“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”删去，并且在同一修正案中新增的第142条之一中明确规定了“违反药品管理法规”，这意味着如此修订是立法“故意”为之。如此修订背后的主要原因是，在《药品管理法》中药品与《刑法》第186条(3)《刑法》第186条第4款规定：“关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。”规定的关系人范围以及第330条(4)《刑法》第330条第3款规定：“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”规定的甲类传染病的单一特性有所不同，需具备安全性、有效性以及合规定性，[8]如果当药品缺少其中任意一个特性时就被归于假药，假药的范围是会被无限扩大的。在未删去《刑法》原第141条第2款时，当司法机关主张该罪为行为犯的立场，依照严格的法定主义，只要行为主体生产、销售属于旧《药品管理法》规定的假药与以假药论处的药品，形式上就直接可能构成该罪，最终只能通过实质出罪来实现较为合理的处理结果。因此，当该条文删除后，生产、销售假药罪中的假药就可以不再完全照搬《药品管理法》，为刑法意义上假药的界定留有余地。通过对刑法意义上的假药进行界定在一定程度上可以实现对生产、销售假药罪的适用限缩。

3.生产、销售假药罪规范内容的细化扩张有利于在不同情况下精准适用。一是，1993年的《决定》将假药与劣药相区分并分别设立条文。二是，《刑法修正案(十一)》将《刑法》第141条第2款修改为“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”，即特殊主体非法提供假药的行为也可能构成该罪。三是，《刑法修正案(十一)》新增的第142条之一，对部分违反《药品管理法》的行为进行规制，主要是针对部分危害程度相对较轻的行为进行补充性质的规制。其背后的原因一方面是对具有一定社会危害性的情形进行补充立法，另一方面是受近年来积极刑法立法观的影响。正如卡尔·宾丁所描述的，是日常生活的浪潮(Wellen)将新的犯罪现象重刷到了立法者脚前。[9]刑法立法更倾向回应刑事政策的要求，最终呈现出扩张的趋势。当然，可以看出在《刑法修正案(十一)》回归理性后，假药犯罪在规范层面属于合理扩张，能够实现立法意图对假药犯罪漏洞修补的目的。

虽然《刑法修正案(十一)》的修改在一定程度上对生产、销售假药罪的适用限缩有进步之处，但依然有其局限性。一是虽然修正案体现出理性的回归，但仍没有明确生产、销售假药罪是否回归危险犯，类似于陆勇案件的解决只是得益于前置法的合理化修订；二是没有明确如何处理该罪与《药品管理法》之间的关系；三是在司法适用中如何正确适用该罪以避免造成刑法的滥用，从而不利于对人权的保障和刑法功能的实现。

三、生产、销售假药罪适用限缩的路径

生产、销售假药罪作为典型的法定犯，因其发生于最重要的民生领域，所以立法极为重视。又或因回应刑事政策需求的规范调整或因司法适用的机械化，造成在司法实践中出现“匪夷所思”的案例。只有准确把握该罪的犯罪类型、侵犯法益以及立法初衷，厘清与《药品管理法》之间的关系，通过法律的外在道德标准的校验，才能够真正立足长远。

(一)回归危险犯的立法形式

《刑法修正案(十一)》尽管对该罪进行了修订，实际上并没有完全摆脱一元违法性的思路，甚至通过另外一种方式加以体现。首先是原罪名并没有实质性变化。其次，补充的新罪名实际上还是基于前置法的新规而设定的罪名，只不过进行了补足，而这种补足只是部分补足，并不能涵摄所有的药品犯罪。再次，分立式的规定实际上并未多大程度上缩减打击面，不排除继续存在“立法入罪、司法出罪”的现象。

生产、销售假药罪应回归危险犯。根据《〈刑法修正案〉(八)解读(二)》中的表述，将生产、销售假药规定为行为犯，降低了入罪门槛，只要实施生产、销售假药的行为就构成犯罪，可以更有力地打击生产、销售假药犯罪。[10]诚然，过去由于要实现严厉打击假药犯罪的目的，因此将该罪修正内容归纳解释为“实害犯—危险犯—行为犯”这样逐步降低入罪门槛的路径似乎能够契合立法目的。然而自《刑法修正案(十一)》后应将该罪重新认定为危险犯，这不仅是事出有因而且也具备了一定的现实条件。原因有二：一是修正案通过对药品犯罪的进一步细化且对新罪名强调具体危险所表现出来立法回归理性，这为生产、销售假药罪回归危险犯提供了条件；二是生产、销售假药罪作为行为犯时造成行政罚与刑罚重合、犯罪圈不当扩大等现象，不仅造成司法实践的困顿也造成不良的社会影响，这为生产、销售假药罪回归危险犯提出了要求。

虽然在修正案中“足以危害人体健康”的表述并未复原，只能证明其旨在否定药品的时空危险，即所谓的具体危险犯的否定，并不意味着能够否定药品的药性危险，即一种实质的危险。同时，新增的第142条之一规制的行为对象是从过去的假药中剥离出来的，在药品分类里属于危害程度稍低于实质的假药，那么从刑罚的衔接上而言，两罪的关系应是递进且类同，而第142条之一明确表示应具备“足以严重危害人体健康”。因此，药品对人体的危险状态完全可能同样作为隐形的构罪要件存在于生产、销售假药罪中。此外，从该罪的法定刑的阶梯性也可以反推药品危险性的存在。

有观点认为，法定犯天然地欠缺法益性，其并不伴随对法益的侵害，而仅指对国家行政法规的单纯不服从，因此法定犯几乎都是形式犯。[7]形式犯是指连法益侵害的抽象危险也不需要的犯罪，相反，实质犯是指刑法中的构成要件以对一定法益的侵害或者侵害危险为内容，二者是相对应的范畴。一旦生产、销售假药罪成为行为犯，其就从实质犯转为形式犯，那么该罪的修正反而是在契合法定犯的特性，是合理的。但这样的观点同样存在问题，理由主要包括以下四点。

1. 形式犯本质上是在形式上理解犯罪概念的产物。但仅从形式上理解犯罪是不够的，还要从内容上理解犯罪，完全没有法益侵害性的行为不能成为犯罪。现在被视为形式犯的犯罪类型，也应该理解为只有在发生了危险性的场合才受到处罚。[11]

2. 容易扩大处罚范围。当行为不存在法益侵害危险时依然被认定为犯罪会导致刑事处罚范围的不当扩大，也不符合刑法谦抑的原则。

3. 从违法本质的角度出发，形式犯将单纯的违反规范形式作为违法的本质，是行为无价值一元论的产物。但法益侵害只是被作为违法性的基础而并非均作为刑事政策的基础。重视法益的违法性层面并不意味着承认法益对于刑事政策的意义。

即使承认法益的刑事政策的意义，即使不再那么依赖于道德违反，而转向对法益侵害依赖的不断加强，行为无价值也正在经历去道德化的改革并日益呈现出法益侵害化的趋势。[12]而且客观归责理论也在不断发展，该理论正是强调法益侵害结果与构成要件行为之间具有内在紧密联系的。因此，行为无价值一元论将走向行为无价值二元论。而不论是行为无价值二元论认为的违法本质是规范违法以及法益侵害，还是结果无价值论认为的违法本质是危险或法益侵害，都难以接受单纯的规范违法作为违法的本质，也就否定了形式犯。

4.我国是行政法到刑法的二元处罚制度，当某一行为违反规范，往往我们需要根据其危害程度来决定适用行政处罚还是刑事处罚，而形式犯的概念将会使得两种处罚之间的界限无限模糊，使行政处罚范围萎缩。因此，在形式犯于我国刑法“水土不服”的情况下，应避免采用。

最后，生产、销售假药罪的设立初衷就是为了规制假药的流通对人体健康的影响，后续的修正动机也都是为了更好地实现立法初衷，因此，单纯的行为犯是与立法初衷相背离的。当生产、销售假药罪回归危险犯时，在很大程度上能够限缩该罪的适用。

(二)规范解释层面的路径

在对生产、销售假药罪规范正确理解的基础上还需要对规范有正确的应用思路才能避免该罪在实践中被滥用。

1.确定生产、销售假药罪中的假药与《药品管理法》中的假药之间的关系。由于我国刑法条文对假药并无定义且根据《刑法》原第141条第2款规定，过去对假药的认定完全依赖于《药品管理法》，这也是假药犯罪被不当适用的原因之一。虽然《刑法》第141条第2款被《刑法修正案(十一)》修改，《刑法》不再明文规定假药的认定应依照《药品管理法》，为刑法意义上的假药认定留有余地，但是作为法定犯的假药犯罪，其与行政法规的紧密联系注定了对假药的认定不可能完全脱离行政法规。因此，应肯定生产、销售假药罪中的假药与《药品管理法》的假药是有关联的。那么，把握好生产、销售假药罪与《药品管理法》中假药规定的关系，即如何在前置法的基础上有所限缩来确定适当的刑法标准是规范正确适用的重要步骤。

首先，自2019年《药品管理法》修订后，假药的相关规定发生了较大的变化(相关内容参见表2)。

表2 新旧《药品管理法》关于假药规定的对比

从表2中可知，从假药数量上看，在旧规中假药是包含2种“假药”以及6种“以假药论处”，共计8种；在新规中删去了“以假药论处”的规定，并将“假药”扩充至4种，总体数量较过去有所缩减。从假药规定的内容上看，新规在原“假药”的范围基础上将原本“以假药论处”中的“变质的”以及“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”保留下来。其余的四项中，“被污染的”转为劣药，“国务院药品监督管理部门规定禁止使用的”“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”以及“使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的”转为禁止类药品。虽然根据新《药品管理法》的规定，陆勇案中行为人未经批准进口的药品不再属于假药，也就排除其构成销售假药罪的可能，但从条文变化的内在逻辑出发，新《药品管理法》的修订并不是因个案而针对性修订，而是规范层面的整体进步。

新规的进步之处是意识到“以假药论处”就是将本非假药的药品拟制为假药，存在假药标准模糊的问题，于是通过重新分类使得具有统一且合理共性的假药归于一类。合格的药品具有安全性、有效性以及合规定性，那么三种特性的任一性缺失就是不合格的药品。从药品的实际功能效用出发，不合格药可以分为形式上的——合规定性缺失与实质上的——安全性或有效性缺失。在新规的假药中，不论是在旧规就存在的“成份不符合规定的药品”“非药品或他种药品冒充的药品”还是在新规变更过来的“变质的药品”“所标明超出规定范围的药品”有着共同的特性，即药品的实际功能存在问题或安全性或有效性存在缺失。而旧规中以假药论处的其余四项，除被污染的药品外均属于合规定性缺失，只是在程序上未经国家批准，并不意味着药品的安全性以及有效性一定存在问题。故在旧规中，假药不仅包括实质上的不合格药品还包含形式上的不合格药品；而在新规中，假药只包括实质上的不合格药品。这也是今后类似陆勇案中的假药争议在规范上得以根本解决的原因。将形式上的不合格药品在行政处罚领域内作为假药认定或许并不过当。但生产、销售假药罪的立法初衷是打击会严重危害人体健康的假药犯罪，仅形式上不合格的药是很难会被认为严重危害人体健康。因此，相较旧规，新规坚持实质假药的标准不仅使得假药、劣药以及禁止类药品之间的界限更加明确，也更契合刑法打击假药犯罪的立法初衷。

综上所述，在旧规的背景下，假药标准中存在拟制假药，导致假药的范围过大，不适合应用于对行为对象是实质假药的生产、销售假药罪的认定。因此，在适用旧规时应避免机械化适用，在条文的范围内结合“严重危害人体健康危险”作为实质标准去确认假药，即以法益侵害的内容为标准对行政法规限缩适用。但在新规的背景下，新规所主张的实质假药是与生产、销售假药罪针对的假药在内涵上是一致的，因此在该罪的认定中甚至可以直接适用。换言之，生产、销售假药罪中假药与《药品管理法》中的假药之间的关系取决于后者是否采取实质标准，若非实质标准，前者在适用时应当根据相对违法性对后者进行限缩。因此，不论前置法如何变化，刑法意义上的假药并非一定随之改变，对刑法中的假药判断始终都是秉持着相对违法性的标准，这也是针对坚持违法一元论所造成的困局的解决路径。

2.对具体行为的认定时还应经过法律的外在道德的校验。其基本标准要遵循传统自然法所信奉的价值理念，即自由、公平、正义、平等等外在于法律的价值标准。[13]具体而言，生产、销售假药罪规范经历了从实害犯到危险犯的变化，还经历了法定刑的提高，规范本身确实体现该罪的入罪门槛在降低，体现加大力度打击该罪的态度。那么，在立法已经出于社会现象或社会问题作出相应反馈的前提下，在规范具体适用时应将规范态度止于规范层面，避免立法情绪化的二次扩大，即避免“立法扩大犯罪范围—司法顺应立法情绪并进一步加功—司法适用范围再次扩大—最终出现规范不当适用的争议案例”的过程。罪刑法定原则要求具体的适用应以规范为准则，实际上正是要求对规范的内容以及目的秉持中立的态度且做到对规范的正确理解，而非对规范调整动机的“变本加厉”否则会不当扩张犯罪圈，与法律的外在道德不相符。而且刑法的立法宗旨既是惩罚犯罪也是保护人民，前者是惩罚恶，后者是保护人民的合法利益不受侵犯，但不论前者和后者都无法将善行或毫无损害的行为包括在刑法惩罚的对象之中，这是法律的外在道德所要求的。如在陆勇案中，当药物不仅无害于人体健康甚至是许多人的救命药时，将其作为犯罪处理是否还符合法律的外在道德的要求？答案应是否定的。

(三)适用限缩思路的具体应用

长春长生问题疫苗案中，问题疫苗分别为狂犬病疫苗以及百白破疫苗。首先，问题疫苗要构成假药犯罪的前提是具有危害人体健康的危险。对于疫苗这样一类特殊对象，在追求有效性而不是安全性的特殊环境下，这种抽象危险以另外一种方式存在。[8]案件中狂犬病疫苗的问题在于有的批次混入过期原液、不如实填写日期和批号、部分批次向后标示生产日期，存在违反行政法规的行为，但相关疫苗是否属于假药还应从实质出发，只有经过检测后确实存在安全性或有效性存在瑕疵时才能认为其具有相应的危险。而百白破疫苗存在的问题是效价不合格，即疫苗存在有效性的瑕疵。因此，狂犬病问题疫苗是否具有相应的危险性还有待进一步鉴定，而百白破问题疫苗具有相应的危险性。

其次，虽然《药品管理法》规定了“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”是假药，而“药品成份的含量不符合国家药品标准”属于劣药，当普通药品含量不足导致有效性存在瑕疵时应当属于劣药。但是疫苗与普通药品不同，普通药品的功能是治愈疾病，当普通药品即便有效性有瑕疵时或多或少仍然对疾病有正面效果，而疫苗的功能是预防疾病，当疫苗有效性存在瑕疵时即便可能存在一定有效性，一旦疫苗种植者染病也就意味着疫苗完全失效，所谓的有效性只停留于医学概率层面。因此，将有效性瑕疵的疫苗归属于假药更为合理。

因此，当狂犬病问题疫苗鉴定结果不具有安全性以及有效性缺失时，不构罪；当存在瑕疵时，构成生产、销售假药罪。百白破问题疫苗可以直接构成生产、销售假药罪。

四、法定犯的限缩思路

如前所述，目前法定犯存在立法扩张、门槛降低、“法益性”欠缺等现象，最终导致法定犯的不当扩张。结合上述对生产、销售假药罪的深入分析，我们可以发现，在刑事立法中，完全可以将上述限缩的思路进一步延展至法定犯适用中以解决立法扩张导致的风险。

(一)法定犯的规范理解：肯定法定犯是实质犯

尽管有观点认为法定犯仅是对国家行政法规的单纯不服从，法益性的欠缺与生俱来，因此几乎都是形式犯，并且其认为即便法定犯侵犯了法益，也是抽象的法秩序。而法益是刑法所保护的利益，是一种具体的形态，只有当涉及个体利益(生命、身体的不受侵害、自由等)时，法益这个概念才有具体的实质内容，即必须是直接保护个人的核心利益或是可以回归到个人核心利益之保护者，才具有法益的资格。如果刑法将行政法秩序等这些过于抽象而空洞的利益作为法益，那么，这样的利益是否能称其为法益则需要反思。[7]

尽管大多数法定犯所保护的法益较为抽象，甚至其与危害结果之间的关联较之一般抽象危险犯与危害结果之间的关联更加弱一些。如果因为法定犯侵犯的法益抽象难以确定就选择承认形式犯的概念，虽然表面上法定犯的认定会变得更为轻便，但实际上就会导致刑罚与行政处罚完全混同，造成刑法与行政法的适用模糊，完全是图“一时之便”而让“刑法这面最后一道防线的墙”崩塌。况且，即便是在国外，形式犯的概念也已经遭到了批判，这种分类现在只具有历史意义。[14]91

因此，法定犯从规范理解上应当属于实质犯，即构成要件要以对一定法益的侵害或者侵害危险为内容，这不仅符合刑法的原则与目的，更能解决坚持形式犯概念导致的犯罪圈不当扩张的问题。而法定犯保护法益的抽象性问题可以通过相对违法性理论得以解决。

(二)法定犯保护的法益界定：确定相对违法性的标准

法定犯的二次违法性以及在刑法中常见的空白罪状的立法模式导致了在认定时不可避免地需要参照行政法规，但是当行政法规的规定被机械化适用于刑法评价时，往往模糊了法定犯保护的法益，最终导致认定的结果不合理。问题的实质还是要对违法一元论进行解构，重塑相对违法性的概念。近些年出现的“形式入罪，实质出罪”的观点无疑是这样的一个基本理念，尽管这一理念是在面对积极性立法时一种迫不得已的选择，但是其实质上符合了违法相对性的理念。鉴于行政立法所考虑的是秩序性，并不涉及对基本法益的侵犯或者严重侵犯，因此所涉及的归责只是针对其的特定处罚方式和管理要求。在进入刑法视野中的时候，需要考虑行为本身的危险性，这是刑罚惩罚所必须的。也就是说，作为法定犯，其基本前提虽然应当依据前置法的规定，但决不能在追随的过程中丧失了自我。

笔者在许多年以前就认为：“违法性质作为法定犯与自然犯的区别在一定范围之内是具有说服力的。对于纯正法定犯来说，这种界限是分明的。对于不纯正法定犯，在违法性的原因仅仅是法律前提的情况之下，其成就法定犯。因此，即便是某些犯罪具备了行政不法的前提，但并非因为行政不法导致，所以不能成为严格意义上的法定犯。”[15]也就是说，对于纯正的法定犯主要是基于量的角度来考虑的，因此必须加以严格限制，如危险驾驶罪、高空抛物罪等抽象危险犯。不纯正的法定犯，其不仅具有前置法违法性，行为本身还应具备刑法另外一种方式的抽象危险。

如何评价行为本身的抽象危险，实际上并不复杂，张明楷教授给出了这样的结论：“行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。即使某种行为被法条的用语所涵摄，甚至处于法条文字的核心位置，司法机关也要从实质上判断，该行为所侵害的法益是否值得刑法保护。特别是当刑法条文保护的是公法益时，司法机关必须判断，法条文字所指涉的行为是否最终侵害了个人法益。如果得出否定结论，就不得以犯罪论处。”[16]生产、销售假药罪的修订过程可以得出很好的结论。首先，从该罪的法定刑阶梯来看，必然能够得出其针对的是个人的身体健康的药品。其次，《药品管理法》将“拟制假药”剔除出假药范围实际上是在强调要求假药本身对人体的危险性。最后，《刑法修正案(十一)》第142条之一增设的罪名明确以“足以严重危害人体健康”为标准，实质上就将纯粹的违反公共法益的行为排除出刑法，印证了其不纯正法定犯的特征，也维护了违法相对性理论的基础。

(三)法定犯认定的检验步骤：应符合法律的外在道德要求

虽然在对法定犯规范的正确理解以及其与前置法的关系定位准确的前提下，法定犯的认定在大多数情况下应是没有问题，也能够起到很好的限缩作用，但为尽可能避免认定疏忽或特殊条件下造成不合理的处理结果，对法定犯的具体认定还应经过法律的外在道德的检验。在前文对生产、销售假药罪的论述中，陆勇案的处理结果就是典型的经不起法律的外在道德检验的例子。诚然，在《药品管理法》修订后陆勇的行为不会被认定为销售假药罪，但如果仅简单地依靠条文的修订来归正，那么一旦“阴晴不定”的前置法再次变动，不公正的认定结果就很可能再次无法避免地层出不穷。因此，在规范的适用过程中应增加一步检验步骤作为保险，即规范的适用要符合法律的外在道德要求，当一个行为既没有违背社会普遍认同的道德的时候，也没有造成人的利益损害的可能性的时候，就不具有入罪的期待性，不能仅仅因为违背秩序而入罪。这种思路与法益侵害论中对于个人法益的认可可谓殊途同归。

五、结语：回归刑法自身价值来理性对待法定犯的立法扩张

随着《刑法修正案(十一)》新增十三条新罪后，二十多年来，我国刑法已经新增五十余条罪名，我国刑事立法已经明显从消极转向积极的一面，“积极刑法立法观”在中国已然确立。[17]但有学者认为重刑轻民的中国法律传统在当今社会以对刑法的过度迷信与依赖、以不断设立新罪的方式变相地表现出来，今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化，并适当对一些犯罪行为予以非犯罪化。[18]

实际上，积极主义立法观是一个笼统的概念，我们不能简单地评判优劣得失。关键在于积极主义的立法是否符合了立法的道德诉求，是否符合刑法的基本精神、基本原则，是否符合了刑法可实现性、清晰性以及体系性，等等。[13]生产、销售假药罪的前世今生无疑为我们提供了一个很好的脚注和蓝本。虽然从形式上看，《刑法修正案(十一)》增设了新罪名，新增了四种涉药品的足以严重危害人体健康的其他行为方式，是一种积极主义的立法。但是从实质上看，其实际上是将以前的罪名进行了分解，回归到了刑法规范应有的层面，通过立法扩张对行为方式的细化，根据不同的法益侵害性进行细致划分和精准规制。

立法扩张虽然在客观上是在不断完善刑法规范，但确实存在一旦适用不当会过分扩大犯罪圈的问题，关键是看如何应用。因此，避免犯罪圈的不当扩大重要的是秉持实质限缩思路。坚持相对违法性的标准以及立法的道德属性要求可能是解决法定犯扩张问题的一条路径。