论责令限期拆除违建宅基地的主体

苏州大学 刘婕

一、引言

农村的违建问题作为一种社会治理问题，屡见不鲜。当前在我国农村，拆除违建宅基地的问题成为基层土地治理中的一个敏感问题，对这一问题的解决应当秉持依法严肃处理的态度。但是在理论界就“责令限期拆除”该行为本身的定性存在着诸多争议学说，有关行政机关在责令限期拆除违建宅基地的职责划分以及法律适用的问题上更是存在着模糊治理的现象。所以笔者希望通过本文对上述争议问题的阐释，最终探索出可以妥善解决上述问题的可行方案。

二、责令限期拆除的定性分析

笔者认为，要想分析责令限期拆除的职责主体的归属，其前提是要将该行为的性质进行清晰界定，否则不但会影响责令主体，还会影响之后的执行拆除主体，笔者在对比研究学界的行政强制说、行政命令说和行政处罚说学说的基础上，更加赞成行政处罚说的定性。行政处罚说主要源于《行政处罚法》第九条规定了法律、行政法规规定可以设定其他种类的行政处罚，以及《土地管理法》第八十三条的规定，该条文中表示建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以主张诉讼救济，即将责令限期拆除明确设定为一种行政处罚。虽然学界余凌云、徐肖东等学者对将责令限期拆除行为作行政处罚这一定性处理持反对态度，以及学者魏莉华对于《土地管理法》第七十七条中“责令限期改正”进行释义，即因为“责令”是常用的表示命令的用语，责令行为也就被认为是典型的行政命令行为。但是学者宋亭和刘凯主张责令限期拆除行为应就其适用领域进行区别定性，笔者亦赞成这一观点，即“《行政处罚法》规定法律可以设定各种行政处罚，《土地管理法》可以将责令限期拆除设定为行政处罚，但应限于部门法律体系中适用”。笔者通过中国裁判文书网，以“行政案件”“责令限期拆除”“宅基地”为关键词，并限定年份为2020-2021年，对相关的案件进行检索，随机抽取了其中的50个案件作为样本，不乏有案件双方当事人之间对于责令限期拆除的定性存在争议，且通过对案件的分析得出以下数据（见表1），数据表明，在司法裁判中，多数法院亦是将责令限期拆除宅基地行为定性为行政处罚行为。

表1 司法实践中的定性情况

三、责令限期拆除的履职主体划分现状

（一）法律理论层面

1.自然资源部门

根据《土地管理法》第七十七条，由自然资源部门责令限期拆除的适用前提即“擅自将农用地改为建设用地”的情形进行分析，有如下两种情形：其一是擅自将农用地改为住宅用地；其二是擅自将农用地改为其他类型的建设用地；而针对上述的情形违反的主体又分为了城市居民和农村村民，对于后者来说，实际上就是“农民擅自将农用地改为住宅用地”的情形。

2.农业农村部门

根据《土地管理法》第七十八条，具体规定了由农业农村部门负责的3种违建宅基地情形，即“非法占用农用地建住宅；非法占用建设用地建住宅；非法占用未利用地建住宅”。

3.乡镇人民政府

《城乡规划法》第六十五条中针对“责令限期拆除”的职能主体是乡镇人民政府，该条文可适用的范围是针对“乡、村庄规划区内”的违建设施，其中包括了农村违建宅基地。

4.县级以上地方人民政府城乡规划主管部门

《城乡规划法》第六十四条中针对的是未依法取得规划许可证或者未依照许可规定所建设违规设施，其职责主体是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。

笔者认为，就农民违建宅基地的问题来说，在《土地管理法》中第七十七条与第七十八条的规定所表述的自然资源部门与农业农村部门的职责确实有所重合（见图1所示），在执法实践中面对拆除农民宅基地这一高度敏感且艰巨的任务，职能部门之间常常相互推诿。笔者认为，依据对制定法的体系性理解，该法律的制定主旨是想要将针对“农民违建住宅”问题的解决职权划分给农业农村部门，否则《土地管理法》第七十七条将会架空第七十八条存在的意义。《城乡规划法》第六十四条与第六十五条两个条文之间是一般条款与特殊条款的关系，在法律适用时应当遵循特别条文优先于一般条文的原则，且其区分的标准是以是否在乡村规划区内。

图1 《土地管理法》第七十七条与第七十八条对“责令限期拆除”的规定情形

（二）司法实践层面

根据笔者对案例的统计研究，七成左右的司法判决是依据《城乡规划法》进行判决，而约15%的案件是依据《土地管理法》的相关条款进行裁判。

综上，笔者认为，在法律规定层面，《城乡规划法》第六十四条、第六十五条与《土地管理法》中第七十七条、第七十八条的规范均存在交叉重合问题。在司法判例中就农村违建宅基地的处理问题而言，相关裁判中上述条款均被作为过法律依据，但是这些依据之下其规定的职责主体有所不同，如若不明确界定将会导致案件的当事人在司法救济阶段在行政机关实施行政行为主体资格有无的问题上产生争议。在司法实践中，行政机关多数会选择依据《城乡规划法》的原因一方面应当是有行政效率考虑因素在内，依据该法责令限期拆除的主体与执行强拆的主体均为乡镇人民政府，但是如若依据《土地管理法》的规定，其职能主体是县级以上土地行政主管部门即自然资源部门或是农业农村部门，另外执行强拆主体更是要申请法院予以执行，这一程序将会大大降低行政机关的行政效率；另一方面，从法院的视角下看相关的司法判例，法院在对典型案件“陈某某诉洋浦经济开发区管理委员会”一案的评价中提供了一种区分法律适用和划定职责主体的方法，即以‘乡、村庄规划区内’为分界，区内的违建由乡、镇人民政府作为职责主体，而区外则适用《土地管理法》的规定，由县级以上人民政府自然资源部门与农业农村部门履行责令拆除的职责。笔者认为，上述观点并未将两部法律的适用范围作明确划分，因为原本的“乡、村庄规划区内外”是区分《城乡规划法》第六十四条与第六十五条的标准，而《土地管理法》中“非法占用土地建住宅”的现象既有可能在规划区内亦有可能在规划区外，所以上述观点仍有待探讨。

四、责令限期拆除违建宅基地的主体探索

综上分析，我国当前在法律条文的规定上存在职责界定不清的问题以及在司法实践中存在着法律适用乱象的局面，但是在新修订的《行政处罚法》的背景之下探索合适的责令限期拆除的履职主体，即将责令限期拆除的权限授权于乡镇人民政府予以实施的话一定程度上是可以缓解上述问题。

（一）新《行政处罚法》中第二十四条关于行政处罚权的下放

在新出台的《行政处罚法》中的第二十四条中明确规定了原来仅仅能由县级以上政府行使的处罚权可以下放至乡镇人民政府、街道办事处，但是需要由省级政府根据当地实际情况对有“基层管理迫切需要”的事项进行认定并取得相关授权。对此，学者曹海晶、吴汉东指出了“该款规定试图为赋予乡镇（街道）行政处罚权改革提供完整和明确的法律依据”。并且就在土地管理事项上由乡镇执法的可行性而言，在有关报道中也提到了与此有关的行政执法实践，如广东省不仅将《土地管理法》第七十七条规定的自然资源主管部门限期拆除违建的行为定性为行政处罚，还将该职权的行使下沉至由乡镇人民政府（街道办事处）行使。

（二）对乡镇人民政府就土地治理违建问题中承接行政处罚权的积极意义

1.有效解决了部门之间的职权交叉打架的问题

乡镇政府在基层治理实践中面临着伴随城市化发展和《土地管理法》变革等带来的诸多治理任务，其中土地违建问题便是其中之一，但是却深受“看得见的管不着，管得着的看不见”的困扰，只因没有相应的行政处罚权限。而且当前《土地管理法》中的第七十七条和第七十八条中针对“责令限期拆除违建宅基地”的职责界定确实存在着交叉划分的问题，政府职能部门即自然资源部门与农业农村部门之间对此相互推诿，均不想承担“拆除农民违建宅基地”这块“烫手山芋”。新《行政处罚法》中的第二十四条明确了行政处罚权在乡镇基层政府的下放，分别对应的考虑三个条件“基层管理事项”“县级人民政府部门”“迫切需要”，如果县级以上自然资源部门与农业农村部门在责令限期拆除农村违建宅基地的这一基层管理事项上有迫切处理的需要，是可以就此进行上报至上级政府，由省、自治区、直辖市根据当地实际情况决定是否准许由乡镇人民政府来行使申请下放的职权，可以有效地缓解两个职能部门之间的职责冲突。

2.实现了各部法律之间的融贯

笔者认为，依据《土地管理法》中第83条的规定，“责令限期拆除”这一行政行为的定性应当是行政处罚，在《土地管理法》第七十七条与第七十八条中规定的该行为的职能部门是自然资源部门与农业农村部门，在《城乡规划法》中又赋予了乡镇政府相应的权限，依据旧《行政处罚法》便会涉及到乡镇政府是否享有处罚权的问题，但是修正的《行政处罚法》既为《城乡规划法》中乡镇人民政府的处罚权限提供了合法依据，也为部门间的职能交叉问题提供了可解决的途径，一定程度上实现了在“责令限期拆除”该行为的行为主体在法律规定上的融贯，但是在执行拆除的这一强制执行事项上对于执行主体考虑仍需进一步探讨。

3.有利于充分贯彻宅基地管理机制

针对治理农村违建过程中责令限期拆除行为存在损害农民合法权益的问题，笔者认为，行政处罚权限下放至乡镇一级对有效治理农村违法建筑具有积极的意义，因为乡镇政府对基层的宅基地管理情况和农村违建现状的了解程度要比县级以上政府要高，且乡镇政府本就承担着有关宅基地的一线管理工作，获取相关的动态信息时也会更加地及时快捷。在戴某、蔡某诉如东县栟茶镇政府不履行法定职责一案中，法院指出该案的典型意义在于乡镇政府对乡、村庄规划区内违法建设行为负有查处的法定职责。对此，笔者认为新《行政处罚法》中的权力下沉一改之前的委托，而成为真正的基层执法主体，有利于进一步形成以基层为中心的宅基地管理机制。

五、结语

笔者通过本篇文章意在交代当前在农村违建宅基地问题的处理过程中面临着职责主体不清的理论和法律适用问题，且这种争议不仅存在于法律条文理解的本身，还会影响到行政机关在依法行政时职责的履行以及法院在司法裁判时法律依据的援引。在新《行政处罚法》明确将处罚权限下放至乡镇后，这一举措将解决对于农村社会稳定和农民利益密切相关的敏感问题的职权授予乡镇政府，在一定程度上可以缓解原在行政部门之间的职权界定不清的问题，以及实现了《城乡规划法》与《土地管理法》中相关法条的融贯，后续对于本文未涉及的执行拆除的职责主体的认定还需进一步探讨。