从印证到经验法则：我国性侵未成年人案件证明难题及破解

周莹莹

（吉林大学法学院）

2021年6月，我国最高人民检察院发布《未成年人检察工作白皮书》（2020），据显示，在2017年至2020年期间，已经有超过6万余人涉嫌性侵未成年人。[1]如此触目惊心的数字，足以引发我们对于性侵未成年人案件特殊性的关注。性侵未成年人案件，具有实物证据较少，言词证据较多的特点，且某些案件中由于时间久远、证据缺失等因素影响，往往只能以被害人陈述为主要证据，甚至仅有被害人陈述为唯一证据进行审查。按照印证证明的要求，当未成年被害人的陈述与被告人供述处于相反立场时（即所谓的“一对一”证据现象），未成年被害人的陈述必须有其他证据相互印证，才能确定其可信度，否则将可能出现无法追诉被告人的风险。目前理论界和实务界已经关注到此类案件证明难题，从如何审查判断被害人陈述的角度试图寻找可能的突破口，相关论述中不乏真知灼见，包括但不限于对其引入社会科学研究[2]等。但对于被害人陈述的审查判断如何与经验法则相结合，以真正破解性侵未成年人案件的证明难题，还有待进一步研究。经验法则作为证据法中的“大拇指法则”（the rule of thumb），它是由人类思维累积而形成的“概念”，作为准则，其适用于审判上作为判断事实的证据法则，且作为证据思维的核心，在整个证据思维过程中，无所不在。[3]经验法则的运用不仅在一般案件中具有必要性，在性侵未成年人特殊案件类型中更具有不可替代性，它不仅可以解决此类案件中“单一证据定案”的难题，而且也能带动此类案件刑事证明的主观转向，发挥裁判者心证的作用。故此，本文以“一对一”性侵未成年人案件证明难题为切入点，主要探讨为何印证方法失灵的成因、经验法则引入的必要性以及经验法则在此类特殊案件类型中如何适用等问题。

一、性侵未成年人案件中印证证明的困境

关于印证证明困境的研究，学界早有论及，其中包括但不限于认为印证证明缺乏程序机制支撑；[4]对印证规则适用流于形式、选择性适用印证规则；[5]印证证明规则“新法定证据主义”色彩[6]，等等。但上述研究成果是围绕一般印证证明的局限性展开，较少结合性侵未成年人案件进行探讨。印证虽有一定价值，但是适用于性侵未成年人案件却具有天然的局限性。

（一）性侵未成年人案件特殊性致使印证效力难以实现

印证对于证据数量、品质和清晰度均有要求，这些是印证效力的重要考量因素。[7]但由于性侵未成年人案件特点，无论是在证据数量、证据品质还是证据的清晰度层面，都难以发挥印证的效力。

第一，性侵未成年人案件证据数量少，形式印证难以实现。由于性侵未成年人犯罪性质本身的原因以及证据固定不及时的原因致使证据较少，且多以未成年被害人陈述为主要证据，信息源相同及类似的情形较多，并不符合严格印证的要求，形式上难以形成印证。第二，性侵未成年人案件证据品质差，实质印证难以实现。从参与印证的品质来看，此类案件存在较多传闻证据，多为来自未成年被害人亲属、朋友、同学的转述，等等，且转述的证言不能经过有效的质证检验，丧失了印证的意义。第三，性侵未成年人案件证据清晰度存有瑕疵，印证说服力弱化。由于未成年被害人身心的特殊性，司法实践中经常出现未成年被害人陈述反复、非核心细节问题存在矛盾等情形。例如未成年人由于记忆模糊而对时间、地点等陈述存在相互矛盾，这些矛盾之处往往缺乏具体情节印证支撑，使得被害人陈述可信性容易遭受质疑。

（二）印证规则的适用弱化性侵未成年人案件中证据资格审查

印证规则本身与证据资格的审查就存在紧张关系，印证证明更多属于证明力规则，这就容易忽视对案件中证据资格的审查，甚至是排斥证据资格审查。在性侵未成年人案件司法实践中，已经发展出一种较为宽松的印证规则。[8]但宽松印证规则的提出，更容易导致司法人员为了印证而放宽证据资格的审查。若任由其出现在诉讼程序中，一方面从事实认定的角度，上述证据可能与性侵害事实无关，但却加重司法人员对未成年被害人陈述真实性和可信性的偏见。对于未成年被害人过去的不当言论，甚至性经验等与不良品格相关的证据，不加以限制地用以印证证明性侵害事实，这便容易导致多数不认罪的被告人，常常抨击被害人的品行，营造被害人撒谎、不诚实、滥交等形象，攻击未成年被害人陈述的可信性和真实性。另一方面还会对未成年被害人带来二次伤害，未成年人不仅要承受自我负面评价心理压力，还要承受来自朋友、家人甚至社会的综合压力。通过考察域外国家对于这一问题的处理，可以发现美国联邦证据法第412条与各州的性侵害被害人保护法中，均规定“强奸盾牌条款”，以排除被害人过去性行为证据，其设置的目的在于将性侵害审判的重心由“被害人是否值得保护”转向“被告人的性侵行为是否存在”，并且避免“被害人的私生活成为审判的中心”。但在我国“宽松印证规则”下，上述证据是否能进入诉讼程序，哪些品格证据可以准入诉讼程序，作为强化证据证明力的印证规则，显然无法对前述证据资格问题作出回应。

（三）印证规则的适用可能导致追诉不能或者虚假印证

印证的适用可能导致性侵未成年人案件证明标准僵化、忽视证明标准的主观性。[9]其僵化在司法实践中主要体现为两种不同倾向：一种倾向表现为强求印证，忽视内心确信，致使追诉不能。例如林求平猥亵儿童案中（北大法宝引证码：CLI.C.4533601），检察院认为本案已经达到定罪证明标准，但是原一审人民法院却认为本案证据不足且证据之间不能互相印证，而对被告人作出无罪判决。后二审法院认为原一审法院判决不当，才依法对被告人予以定罪量刑。另一种倾向表现为“形式印证”，存在错案风险。因性侵未成年人案件严格印证困难，难以达到证明标准，为了不放纵犯罪，而对印证进行“变相改造”，以符合形式上印证。这种做法其实错误适用印证方法，严重忽略了印证适用的前提是不同来源的证据之间相互印证，将被害人陈述与其传闻证据互相印证，达到案件证明标准，可能存在错误定罪。

二、性侵未成年人案件中引入经验法则的必要性

在性侵未成年人案件中，印证无论是在证明力、证据资格审查亦或是证明标准层面的运用，均存在局限性。目前理论界关于印证证明局限性的破解之道，代表性观点例如引入自由心证，对印证进行改造；[10]引入最佳解释推理理论进行改造；[11]以信念理性为心理认知基础支撑印证[12]，等等。这些观点虽然有益于弥补印证证明缺陷，但是落实到具体的司法实践，是否适用于性侵未成年人案件的特殊情形以及如何适用不得而知。破解性侵未成年案件证明难题，本文认为应发挥经验法则的优势作用。在印证难以发挥其有效性时，重视经验法则在此类案件中扮演的角色。

（一）可解性侵未成年人案件中“单一证据定案”难题

印证排斥单一证据定案，而经验法则并不排斥。此处的单一证据，一般指能够证明案件主要事实的实质证据。单一证据的功能是用以判定案件关键事实（或“主要事实”“构成要件事实”），或用以判定关键证据自身的真实性（从而确定案件重要事实）。[13]印证无法有效解决单一证据定案问题，但在英美法系国家审理单一证据案件时，犯罪嫌疑人仍有可能被定罪。理查德·梅曾指出，一个证人证言就足以判被告人有罪。[14]为何英美法系存在单一证据定案的可能？这其实与自由心证主义密切相连。自由心证主义是与法定证据主义相对应的概念。由于法定证据评价方式过于僵化，越来越不适用于现代复杂的个案类型，且可能造成法院认定事实结果与其心证相悖。因此，自由心证主义成为现今绝大多数国家认定事实的原则，它主要在于审理者依经验法则及伦理法则认定证据证明力，推论待证事实存在或者不存在。

（二）评价性侵未成年人案件中的证据能力

在性侵未成年人案件中，未成年证人作证资格以及衡量相似事实行为的可采性需要依赖于经验法则的判断。第一，评价未成年证人是否具有辨别是非和正确表达能力。未成年证人作证资格问题关乎重大，甚至直接关系到案件事实。根据我国《刑事诉讼法》第62条规定，辨别是非与正确表达能力是衡量未成年人作证资格的标准。如何判断辨别是非和正确表达能力，法律并没有明确规定，这些多依赖裁判者心证进行判断，例如司法人员通过询问几个简单的问题，运用经验法则观察未成年证人的回答以判断是否具有作证能力。第二，衡量性侵未成年人案件中品格证据是否具有可采性。性侵未成年人案件中品格证据是否具有可采性，也需要司法人员依据经验法则在个案中对性侵未成年人案件中品格证据的证明价值与诉讼中的其他价值（如发现真实、人权保障等）进行衡量。

（三）评价未成年被害人陈述证明力及转述证言的证明力

证明力的判断本身不受法律规制，而是由司法人员依据经验法则和逻辑法则进行判定。经验法则是评价证据证明力的重要分析方法。性侵未成年人案件中，在评价被害人陈述证明力及转述证言的证明力层面，经验法则更是发挥着重要作用。第一，实现对未成年被害人陈述这一实质证据的评估。未成年被害人陈述作为案件中的实质证据以及关键证据，具有不可替代性。但由于未成年被害人身心特点，司法实践中经常出现未成年被害人前后陈述完全不一致、陈述细节上存在差异等情形，这便需要司法人员运用经验法则对之进行解释，使其符合常理。第二，挖掘转述证言证明力的价值。由于性侵未成年人案件往往发生在较为封闭的空间，能够目击性侵害事实直接发生的证人较为少见。实践中比较常见的是未成年被害人在被侵害后对其近亲属、朋友、同学等人所作的转述证言。对于转述证言的证明力如何作出取舍及评估，经验法则的运用则更能够挖掘此类信息的证明价值，将其运用在事实推理中。例如在周某某猥亵儿童案中[15]，被害人（女，11岁）的母亲证言证实，被害人向其讲述案件发生的情形时情绪激动、含泪难过、阴部疼痛等能补强未成年被害人陈述，故此对其母亲的转述证言予以采信。

（四）推论性侵害事实

事实认定是一个经验推论的过程，根据“证据之镜”原理，事实认定者并不能亲身经历实际发生的事情，只能通过运用证据的经验推论来认知过去事实发生的可能性。[16]因此，司法人员认定事实的过程也是对事实进行重建的过程。在性侵未成年人案件中，因其特殊的证据构造，致使现有证据少而散落，难以通过印证规则认定性侵害事实，而需要经验法则运用其中，作为连接证据与事实的枢纽，并辅助未成年被害人陈述推论是否存在性侵害事实。性侵未成年人案件中，经验法则是将散落的辅助证据与未成年被害人陈述实质证据论证结合在一起的“黏合剂”。[17]性侵未成年人案件中每一个辅助证据的推论都依赖于其背后的每一个经验法则。从法律三段论的视角审视经验法则在性侵害事实认定中的重要作用，可以发现其扮演“大前提”的角色。此外，从司法实践来看，已有依经验法则作为证明方法推论性侵害事实的做法。例如最高人民检察院指导案例第42号“齐某强奸、猥亵儿童案”，在该案仅有被害人陈述情形下，依据经验法则仍然可以认定性侵害事实，对被告人定罪量刑。

综上来看，经验法则能够弥补印证方法的局限，也能够连接证据与事实，帮助司法人员对性侵害行为进行事实认定。它使司法人员对性侵未成年人案件的审查从追求客观化的印证转向主观性的、允许心证的经验法则判断。它同时也契合人们的精神观念，具有较高的认同性与权威性，也更容易被人们接受。最高人民检察院关于办理性侵未成年人案件指导案例中，亦强调结合经验法则对全案证据进行审查。但现阶段，我国对于经验法则的研究多集中于民事诉讼领域，刑事诉讼领域中的研究多将经验法则置于印证与自由心证之下进行探讨，专门研究经验法则在刑事诉讼事实认定中适用的成果较少。从我国《最高法院2012年解释》中的大量证明力规定来看，存在经验法则普遍化的倾向，因此进一步探讨经验法则在特殊案件类型适用问题具有十分必要。

三、性侵未成年人案件中经验法则的适用

尽管经验法则在事实认定中发挥着重要的作用，但是它的危险性也是显而易见的。这种危险性便来自经验法则的盖然性特点，它代表着有可能但非必然。经验法则盖然性特点，很大程度来源于它是人们从生活经验和工作实践中归纳获得的。而归纳本身就永远走不出“休谟困境”，[18]它决定着案件事实真相具有盖然性真相价值，也是艾伦教授笔下“经验推论的似真性”。为了最大程度接近性侵害未成年人案件事实真相，将有罪的人绳之以法，经验法则在此类案件适用时应注意从以下方面入手。

（一）以审查“被害人陈述可信性”为中心，综合运用经验法则判断

目前司法实践中已经认识到“一对一”性侵案件的证明难题，也在通过指导案例等形式为相关证据的审查判断提供思路，这些亦是司法实践的经验总结。但值得注意的是实践中并未对性侵的对象进行区分，虽然性侵未成年人案件与性侵成年人案件的证据种类相同，但是在审理性侵未成年人案件时并不能完全适用性侵成年人案件时的经验法则。从域外法考察美国法院为解决性侵未成年案件证明难题，先预设被害人陈述遭遇性侵害属实，再经过其他辅助证据检验、确认或推翻，以降低对未成年人可能造成的伤害。由此可见我国与域外法治国家办理性侵未成年人案件逻辑进路的不同之处。如图1所示，域外法治国家在办理性侵未成年人案件时以“被害人陈述可信性”为中心，综合运用辅助证据检验未成年被害人陈述；而我国是寻找其他证据与被害人陈述互相印证以证明案件事实。两者最大区别在于印证规则需要两个或两个以上实质证据互相印证，才能认定性侵害事实。当只存在单一证据时，便出现印证不能的情形，我国司法实践中性侵害事实认定很容易陷入困境。

图1 域外法治国家办理性侵未成年人案件的做法

因未成年人其思维能力尚未成熟，反驳辩解能力一般低于成年人，未成年被害人撒谎的情节很容易漏出破绽并被人察觉，而其陈述又是定罪的重要依据。故此，笔者认为，在印证不能的情形下，应先假设未成年被害人陈述为真，再加以其他证据辅助，运用经验法则进行综合判断。第一，审查询问笔录是否存在诱导性行为，被害人陈述极易受到外界影响，对于询问方式、语言表达以及询问环境等进行审查以避免侦查人员或合适成年人存在诱导被害人陈述行为；第二，综合运用辅助性证据，这里的辅助证据不仅包括补强证据还包括弹劾证据；第三，注重动态证据的判断，如被害人陈述时的神态举止等。

（二）引入最佳解释推理，规范经验法则运用

有学者对经验法则进行类型化区分，区别其盖然性强度，而赋予不同适用可能性的评估及效果。法官在适用经验法则时，可以根据经验法则不同的分类赋予其不同的地位。[19]以盖然性的高低对经验法则类型加以区分的方式，具有显而易见的优势。例如概率阈值能够为抽象的经验法则提供清晰度，此外概率框架也为众多经验法则适用于具体案件类型中，提供了形式化评估方法。尽管存在这些优势，概率论区分经验法则类型仍面临诸多问题，从而使它在实践上难以接受。第一，个体之间存在不同的经验概率。经验法则既然是人的生活经验，当法官在依具有高盖然性的经验法则来判断证据价值时，因主体的不同，其概率也会发生变化。第二，数量化经验法则的盖然性不具有实践操作价值。经验法则的概率值为多少本身无法准确认定，法官也不可能实现对经验法则的盖然性高低精确估算。第三，以概率论规范经验法则适用，并不会强化“盖然性”，反而降低其“盖然性”，使法官不敢依据经验法则定案。因为从统计学的角度来看，对于小于1的数字值（例如90%=0.9），多数0.9相乘的结果依次递减，最终降低盖然性。

由此可见，以盖然性的高低规范经验法则的适用，显然不是认定性侵未成年人案件事实的最佳方法。因此需要寻找另一种出路，规范经验法则的适用。从根本上看，对司法证明更好的解释是涉及最佳解释推论，而不是就支离的命题作出盖然性判断。[20]解释论似乎更符合司法证明的逻辑规律。最佳解释推理重在理解和解释司法证明活动，它是一种整体主义解释方法，可以解决证据概率论所面临的困难，并不局限于具体证据的概率，而是关注由证据组合出来的完整的故事结构，使裁判者可以合理相信构建的事实真相。以最佳解释推理理论约束经验法则，能够防止裁判者滥用或者误用经验法则而导致结果偏离事实真相。由于经验法则具有多样性的特点，因此需从中选择符合最佳解释推理的假说，并合理相信证据所构建的事实。在性侵未成年人案件中适用最佳解释推理的原因在于，性侵未成年人案件具有特殊的证据构造。一是在此类案件中，被害人陈述与被告人辩解往往是两个不同的故事结构，存在最佳解释推理的适用空间。二是运用最佳解释推理，能够发挥辅助证据的最大价值。性侵未成年人案件存在大量辅助证据，但这些辅助证据是零散的。最佳解释推理是一种连贯的推理，能够将证据与事实贯连，它包含着最佳性、可能性、过去的成功等概念，蕴含着确定性。[21]故而，根据最佳解释推理形成的结论比简单依据经验法则盖然性高低形成的结论确定性更强，更趋向真理。

（三）完善经验法则适用的配套机制

第一，扩大证据准入范围，探寻符合性侵未成年人案件特点的证据规则，综合运用各类证据。一是明确传闻证据例外。传闻证据之所以被排除是因为证言缺乏可靠性保障，容易失真。但性侵未成年人案件中的证据构造中，又经常出现未成年被害人近亲属的证人证言，其内容主要记载未成年被害人对亲属的转述性侵害过程。如果一律排除，性侵未成年人犯罪更难证明。美国法院为解决性侵未成年案件证明问题，逐渐发展出传闻法则的例外。例如扩大解释传闻法则中“激奋话语”的例外；灵活运用传闻法则例外的兜底条款；未成年被害人在医疗诊断或治疗时，向医生或心理医师等所作的陈述，也适用于性侵未成年人案件传闻法则的例外，等等。我国刑事诉讼法中虽然并未设立传闻证据排除规则，但性侵未成年人案件中并非所有的传闻证据都不具有真实性。其中未成年人为治疗目的而向医生做的陈述、未成年人主动向其近亲属或好朋友等陈述性侵害过程的证言可以作为证据使用，避免司法实践中对这类传闻证据不真实的偏见。二是明确品格证据的例外。品格证据之所以排除主要是由于它与事实的关联性不大，司法人员的关注点应该是行为，而不是品格。但关于性侵未成年人犯罪，美国联邦证据规则第414条明文规定，法院可以采纳关于被告实施过任何相似事实的行为。根据心理学和行为学等学科研究认为，性侵未成年人犯罪一般具有较大的重复可能性，而且被告人的类似行为作为证据，可以降低此类案件指控的难度，消解此类案件的证明难题。我国办理性侵未成年人案件中引入品格证据的例外，考察被告人性品格相关行为，对性侵未成年人案件的办理无疑具有重要意义。

第二，完善“未成年被害人陈述”可信性的程序保障。运用经验法则进行审理的过程应当贯彻直接审理原则，应完善未成年被害人审前陈述录音录像制度，并对于愿意出庭的未成年被害人完善出庭保护措施。但是一般认为性侵未成年人案件，被害人出庭将会对其身心健康产生不利影响，甚至遭受二次伤害。性侵案件未成年被害人一般不出庭这也符合绝大多数国家做法。但是绝大多数国家对未成年被害人不出庭作证也采取了相应的补救措施。例如对未成年被害人审前陈述进行全程录音录像，并且辩方有权参与录音录像过程。[22]对未成年被害人审前陈述进行录音录像不仅可以保护被害人，另外也保障了被告人方的质证权，同时更有利于裁判者运用经验法则增强心证。通过录音录像，裁判者也可以观察到未成年被害人陈述时的言行举止是否自然、有无诱导询问等情形。因此，我国应当建立审前未成年被害人陈述全程录音录像制度以弥补未成年被害人不出庭的缺陷。当然如果未成年被害人愿意出庭作证，法庭也应当给予特殊的保护。

第三，应加强裁判文书说理，强化运用经验法则形成心证的过程公开。裁判文书说理的过程是经验法则的运用过程，同时也是裁判者心证公开的过程。在判决书中记载理由在某种程度上可以判断合理的心证是否形成。[23]但目前某些性侵未成年人案件裁判文书中却出现“司法虚饰”（judicial meretricious）现象。[24]即裁判文书中并未详细对证据进行分析解释，多数体现为一种简单的证据罗列及控辩双方意见的摘抄，模式化现象明显且简单粗暴。裁判理由是良法善治的要求，对裁判理由进行论证说理亦是裁判结果产生可接受性的充分条件。[25]因此，应当强化性侵未成年人案件中裁判文书的说理，对证据及经验法则的运用过程进行详细的分析描述，使其接受控辩双方及社会公众的检验。

霍姆斯大法官曾言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”本文尝试引入经验法则破解性侵未成年人案件证明难题，将经验法则与未成年被害人陈述核心证据与其他辅助证据之间互相整合以成为新的案件事实认定方式。这不仅符合刑事诉讼“发现真相”的重要价值，而且也有利于保护未成年被害人这一社会弱势群体。考虑到经验法则具有一定盖然性与危险性，因此在具体适用时应注意以审查未成年被害人陈述可信性为核心，综合运用经验法则判断；引入最佳解释推理，并完善经验法则适用的配套机制，规范经验法则运用，以有效避免经验法则在实践中的滥用。囿于篇幅限制，本文尚未论及在此类案件中引入经验法则可能带来的反对意见。尤其是随着这一观点的提出，相应地也将出现一些新问题，例如如何让司法人员敢于在性侵未成年人案件中适用经验法则、违反经验法则如何救济，等等，这些问题还有待深入讨论。