交叉视野下体育运动民刑风险承担规则的协调适用探究

2021-08-09王桢

山东体育学院学报 2021年2期

摘要：《民法典》第1176条规定了公民在参加具有风险性的体育运动时，除故意或重大过失外，参与人自我承担损害的自甘风险规则。该规则既强化了参与人参与体育运动的积极性，又维护了私法意思自治，对促进体育事业发展的意义重大。然而，对体育运动风险实现的后果认定，不仅是民法单一部门法的“专利”，其也交叉涉及刑事责任的产生与承担。而自甘风险规则是否可以作为免除行为人刑事责任的依据，如何与刑法规则协调适用是一个值得深思的问题。对此，理应秉承整体法秩序统一的理念，避免民法与刑法作出相互矛盾的解释。因此，应当依据风险实现的行为意识与结果意识，沟通民法过错与刑法罪责语境，否定因一般过失造成损害的行为的刑事责任，承认因重大过失或故意造成损害的行为构成犯罪的可能性。

关键词：体育运动;风险承担;自甘风险;被允许的风险;协调适用

中图分类号：G80-051 文献标识码：A 文章编号：1006-2076（2021）02-0071-08

Abstract：The Civil Code establishes the "self willing risk rule" that participants should bear the damage themselves except for intentional or gross negligence when they participate in risk sports. After the implementation of the rules， it not only consolidates the enthusiasm of participating in sports， but also maintains the autonomy of private law， so it is of great significance to promote the development of sports. However， it is not only the "patent" of civil law， but also cross related to the criminal responsibility. Whether the rule can be used as the basis for exempting the perpetrator from criminal responsibility and how to apply it harmoniously with the criminal law rules is a question worth pondering. Therefore， we should adhere to the idea of the unity of the whole law and order， and avoid the contradictory interpretation of the risk bearing of sports between civil law and criminal law. In order to realize the coordination of the two， we should communicate the context of civil law fault and criminal responsibility according to the behavior consciousness and result consciousness of risk realization， deny the criminal responsibility of damage caused by general negligence， and admit the possibility of serious negligence or intentional damage behavior constituting a crime.

Key words：sports; risk bearing; civil voluntary risk rules; criminal admissible risk theory; coordinated application

1 问题的提出

近年来，随着体育活动的广泛开展，运动致损案件与日俱增，尤其是在具有暴力性和对抗性的体育活动中经常产生侵权赔偿之诉[1]。然而，由于我国以往的民事立法没有关于此类案件如何归责的明确规定，由此导致了司法实践的同案不同判现象：有的法院使用过错原则来确定賠偿责任[2];有的法院则适用公平原则来分担损害[3];还有的法院援引受害人同意理论进行审理[4]。这种现象破坏了法律适用的统一性，降低了司法的公信力。所以，立法者以《民法典》立法为契机，在侵权责任编中增加了第1176条的规定，内容为：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”此条文被称为体育运动的自甘风险规则，免除了体育运动参与人因无过错和因一般过失给他人带来损害的赔偿责任。当然，该规则并非我国民法典的独创，也是其他体育法治发达国家所普遍承认的，其目的一方面在于承认体育运动的有益性，不使法律给体育运动的参与人造成心理压力，打击其参与的积极性[5];另一方面，在于承认当事人参与体育运动的自主权，肯定处分自身身体的权利自由[6]。因而，该规则既有保护体育发展的职能，又有维护意思自治的作用。

然而，如果以刑法的视野来审视体育运动的致损行为，可能会得到与民法规则不同的结论。例如，因民事一般过失致损的行为违反了注意义务，如果造成了重伤后果，单从犯罪构成角度看完全符合过失伤害罪的要件，构成过失致人重伤罪顺理成章。但如果据此认定犯罪成立便会出现刑法与民法之间的条文矛盾，即民法认定不需要承担赔偿责任的行为在刑法上却构成犯罪。而按照整体法秩序统一原理，无论是在立法或是司法的过程中，在不同法律部门涉及同一法律事实时，都应当维护整体法秩序的统一性，避免不同法律间作出相互矛盾、冲突的解释[7]。民法与刑法在立法目的与价值取向上虽然不同，但对待同一法律事实却不应当作出相反解释，不能将经由民法确认的、不需要承担赔偿责任的行为认定为犯罪。同时，经由民法确认的需要承担责任的行为，即使免除了刑事责任，在刑法上也应当给予一个合理的回应与解释。那么，在体育运动风险承担的问题上，如何实现民刑两部法律的协调适用，在学界既往的研究中还不曾涉及。鉴于此，本文将从自甘风险规则的理论出发，阐释其与刑法协调适用的机理，并提出两法协调适用的具体准则，以此消解民法与刑法在体育运动风险承担方面可能产生的矛盾冲突，为民刑交叉的实体问题提供体系化的解决路径，是以求教于各方家。

2 体育运动自甘风险规则的理论阐释

2.1 自甘风险规则的内涵

罗马法上有“自愿招致风险不能请求损害赔偿”的法律谚语，其含义是如果行为人将自己置于风险中，那么理应由其自己承担风险。后来，该理念发展成为了判例法与成文法都认可的民事规则。理论上，民事自甘风险可以区分为明示自甘风险和默示自甘风险两种类型[8]。明示自甘风险属于免责协议的一种，即以书面或者口头形式达成免责合意，受到合同法调整[9];默示自甘风险，被告需要证明原告事实上知道且自愿承担一系列风险，在此风险转化为实际损害时，被告合理的行为和一些轻微过失将不再被考虑[10]。而我国《民法典》第1176条的立法正是参照默示自甘风险规则设立的。

2.2 自甘风险规则在体育运动中的功能

《民法典》第1176条自甘风险规则，既能够提升体育运动的竞技性与观赏性，增加群众参加体育运动的积极性，又符合经济性原则，有助于降低由体育侵权而产生的案件发生率，节省了司法资源。除此之外，该规则还具有以下功能：其一，解释遵守体育规则的行为致损的合法性。体育运动自带固有风险，即使在遵守比赛规则的前提下，也不能完全避免损害后果的发生。因此，只要参与人遵守了规则，主观上就不存在过错，不应当受到法律与道德的非难。其二，保护体育运动的正常开展。在激烈的体育竞争中，参与人的精神时常处于高度兴奋和紧张的状态，非常容易发生错误判断致使他人受伤[11]。而一旦发生损害，就让其承担赔偿责任，会使其心生胆怯，降低他们参与积极性，从而给体育活动开展造成不利影响。所以免除无过错、一般过失致损行为的赔偿责任，可以提高他们参与体育运动的积极性，使体育运动正常开展。其三，保护体育运动参与人的身体健康。该规则区分了无过错、一般过失、重大过失、故意等不同主观要素的责任后果，规定因故意、重大过失所造成的损害应当承担赔偿责任，意在禁止、预防与处罚重大过失和故意致损行为的产生，有利于参与人的健康保护。

2.3 自甘风险规则在体育运动中的适用条件

首先，自甘风险规则的适用要求体育运动必须具有社会相当性。社会相当性，意在说明某事物的合法性获取，必须是在社会历史中形成，得到大多数公众认可并且不违背社会公序良俗的[12]。因此，自甘风险规则适用要求参与人所参与的运动必须具有社会相当性。据此，如果参与人之间约定了一种具有极高风险的身体活动，超出了人们对既往体育项目的认知，那么因其不具有社会相当性，对发生损害后果不能适用自甘风险规则免除赔偿责任。若想免除责任，可以按照受害人承诺规则将其认定为自我处分权利[1]。

其次，自甘风险规则的适用要求体育运动应当具有风险性。从客观方面来看，体育运动的风险虽然可以预见，但最终是否会发生、何时发生、可能造成什么样的后果是无法准确预测、也无法完全控制的，更无法排除的，特别是对于拳击、柔道等暴力性的体育运动来说，除非不进行该项运动，否则参与人一定会因为被对手击中而受伤。另外，从观众的主观愿望来看，在体育运动中将风险完全排除可能会使体育运动趣味性降低，例如在美国棒球运动中，安全规则并不要求把所有观看席都置于保护网内，而是留有一部分没有保护的席位供球迷选择。这样虽然可能发生“落球伤人”的事件，但接住飞往看台的落球并予以收藏，也是许多球迷所期待的[5]。所以，不管客观还是主观方面，自甘风险规则适用的领域须是具有风险性的体育运动。

再次，自甘风险规则的适用要求体育运动参与人具有自愿参加的属性。所谓自愿参加，指的是参与人出于自己真实意愿而参加体育运动，并没有受到他人的强迫。同时，参与人必须全面理解并同意遵守体育活动的规程、规则、规定、要求及采取的各项措施，知悉参加此项运动对健康状况的特殊要求及存在的不安全因素，对参赛可能存在的各种风险和意外已作出事先的审慎评估。而在自愿参加的组成要素中，最为重要的要素是对体育运动的规则及其可能产生的风险有所理解。如果对一项运动完全不了解，那么对其风险也必然一无所知，此时不能据此认为对风险是自愿接受的。至于参与人的年龄是否是理解能力的要素，特别是在未成年人参与体育运动时能否适用自甘风险规则，笔者认为：一方面，如果未成年人在参与体育运动前已经系统地学习了体育规则，对风险可以产生充分认识;另一方面，未成年人對风险的理解力也未必不如成年人，事实证明对风险的理解与参与时间长短成正比关系，长时间进行学习与训练的未成年人，对体育运动及其风险的理解可以超出成年人。所以，未成年人参加体育运动时并非不能适用该条款，但出于保护未成年人安全的考虑，在参加如拳击、柔道、搏击等暴力性的高风险运动时，需要事先征得监护人的同意。

最后，故意和重大过失不在自甘风险规则的免责范围内。按照侵权法的一般原理，侵权行为的成立需要主体、过错、行为、因果关系、损害后果等五个要件要素[13]。而遵守体育运动规则的行为，虽然具有主体、行为、因果关系、损害后果等要素，但因为在主观上没有过错，不满足侵权行为成立的要件，因而不要承担赔偿责任。而一般过失在侵权行为在构成要件上满足了侵权行为成立的所有条件，只不过是因为政策等因素考虑而免除了赔偿责任。由此可知，故意和重大过失是不在自甘风险规则免责范围内的。

3 体育运动民刑风险承担规则协调适用的机理探讨

由于刑法对犯罪成立的认定取决于社会危害性和犯罪的构成要件，当我们从刑法的角度来审视体育运动中发生的风险行为，会发现：行为人基于一般过失给其他参与人带来重伤以上的后果实际上具有危害性，且从构成要件上来看也完全符合过失致人重伤罪的犯罪构成，所以认定其构成犯罪是无可厚非的。然而，如果纯粹按照这一逻辑来适用刑法，就会出现民法和刑法对于同一行为的性质认定差异，即不承担民事责任的行为却需要承担刑事责任的。显然，这种差异会破坏法秩序，降低法律的权威性。为了防止刑事法律关系和民事法律关系相互交织时出现“各自为政”的错误判断，也为了在民法与刑法认定结果不一致时作出一个较为合理的解释，必须设立一种准则加深相互的理解，建构不存在矛盾的法体系[14]。正因如此，在《民法典》增加了第1176条自甘风险规则后，在刑法层面也必须给予合理回应，从而避免民事合法行为产生刑事责任，这就为自甘风险规则与刑法规则的协调适用奠定了基础。

3.1 协调适用的指导原则

民法和刑法隶属不同的法律部门，民法基于主体意思自治，更注重形式合理的判断，只要形式上合乎民法要求、没有违法禁止性的规定，一般就视为有效。而刑法的目的是打击犯罪、保护人权，是以犯罪构成要件为基础，以社会危害性为核心的，更倾向于主客观相统一的实质合理性判断。基于民法与刑法在观念上的差异，就某些问题的判断可能出现不同的认识[15]。但是，如果所作出的解释是民法上不需要承担责任的行为却在刑法上被认定为犯罪，则会严重降低法律的权威性，破坏国民行动的预测可能性[16]。因而，立法与司法的过程中遇到民刑法交错的问题，应当尽量保持价值判断上的一致性，不作出相互矛盾、相互冲突的解释，这是不可动摇的基本准则[17]。而体育运动风险承担问题的解释上也理应坚持法秩序的统一原则，使民法与刑法协调一致，不作出相反解释。

3.2 协调适用的路径分析

为了避免刑法和民法在体育运动风险承担这一问题上出现“各自为政”的状态，目前学界对自甘风险规则与刑法规则的协调适用提出了两条解决路径：一是直接将自甘风险规则作为刑法的超法规违法性阻却事由适用;二是寻找与自甘风险规则相似的刑法理论，贯通二者的内容，实现转化适用。虽然，从结果上两条路径都能够实现整体法秩序的统一，但是从效果上看转化适用的路径要优于超法规违法阻却事由的路径。这是因为：超法规违法阻却事由适用的前提是刑法未有规定，如果刑法中有可以用于解释的条文，则应当适用该条文解决问题，不需向刑法体系外的规则寻求帮助。另外，即便刑法未有规定，对于超法规违法阻却事由的适用也应当慎重。因为超法规违法阻却事由本身是以其他法律来影响刑事司法，本质上与罪刑法定原则相冲突，可能破坏刑法的安定性与明确性。所以在能不使用的前提下，应当尽量不使用。虽然民法与刑法相互关联，但毕竟两者属于不同的法律部门，直接将自甘风险规则作为刑法规则使用将会导致民、刑法律的混同，而这也是为什么民事制度中明明存在紧急避险、正当防卫、意外事件、不可抗力等事由，却在刑法中也设立了相同的内容的原因。对体育运动风险承担而言，自甘风险规则所确立的内容在刑法中并非没有类似的理论和相关规定，因而依据刑法本身完全可以现实与自甘风险规则协调适用的效果。另外，转化适用路径更加适当的另一原因在于，民法与刑法的语境是不一致，民法的过错概念（一般过失、重大过失和故意）与刑法的罪责概念（过失、故意）需要沟通与转化，其无法直接作为认定刑事责任的依据。例如，刑法对过失认定的准则是只论有无而不论程度的，因此并没有“一般过失”与“重大过失”的区分。如果自甘风险规则要想在刑法中得到适用，生搬硬套地将该规则直接作为刑法超法规违法阻却事由，显然行不通。

3.3 协调适用的刑法理论

在刑法领域也存在着体育运动的风险承担理论，学术界将其称为被允许的风险理论，其意在说明虽然体育运动具有风险但本身对社会有益，不能因为风险可能造成损害就因噎废食，不允许其开展。为了确保体育运动附带的价值能够实现，即使这些风险转化为了实际的损害，也不应受到刑法处罚[18]。刑法被允许的风险理论之所出现，源于晚近以来现代社会风险景观的改变。随着人类对社会生活干预范围和深度的扩大，决策和行为成为风险的主要来源，虽然借助各种手段人类应对风险的能力提高了，但又同时面临着制度化和技术性的风险[19]。而基于对社会风险的考察与评估，有些风险性事物应当被刑法禁止，有些则应当被允许，其标准不是一个纯粹的数学计算问题，需要经过主观价值判断和相关政策考量。如果该事项的风险当量较大，却对社会或个人来说具有必要性和有用性，那么风险也是被允许的。反过来，即使风险当量较小，但转化为实害后却可能危及公共安全也会被刑法所禁止的[20]。立法者基于风险的性质、类型、流程预测和评估的差异，导致被允许或者被禁止的龃龉。而被允许的风险理论是为了限制从事风险行为的人员所持注意义务的范围，从而将结果预见义务转化为结果避免义务，同时结合刑事政策的考虑相互分担回避风险，以使得风险减轻或消除[21]。一些极具风险的体育项目易转化为对参与人的实际损害，如果仅从犯罪构成方面进行思考是具备要件符合性的，但基于体育运动的多种价值，考虑到刑法对维持比赛精彩程度的正面作用，并非刑法所要禁止的[22]。

3.4 协调适用的正当依据

从内容上看，被允许风险理论与自甘风险规则有异曲同工之妙，都是风险承担在各自法律部门的体现，两者有着共同的哲学根基、价值基础和科学认知，具体来看：

第一，共同的哲学根基。在哲学上，自甘风险理论与被允许的风险理论都是对人类自我拥有权的肯定，其主张人可以完整地拥有自我，愿意承担多少风险可以由自己决定，政府或集体不能因为体育运动有风险、可能造成损害，禁止活动开展。以上主张，具有反家长主义的意味，家长主义认为无论个人是否成熟理性，如果某项事物可能会损害公民个人的利益，国家便可以基于“父母”的身份来禁止或惩罚这些行为[23]。例如要求驾车必须系安全带，机车驾驶员必须佩戴头盔，禁止公民自杀，禁止达成对当事人造成风险的契约等[24]。上述实例表现出，家长主义的立论基础是国家拥有更优质的资源和信息可以更有效地避免公民实施错误行为。特别是在公民不理性或缺乏足够信息时，国家介入可以更有效地提升个人的价值，消除他们对社群共善的损害[25]。但必须指出的是，尽管国家干预拥有道德上的正当性，却不能被过度阐释[26]。因为不管其多么仁慈，一旦过度皆会将公民当作责任能力不健全或智力发育不成熟的人来看待，不承认其具有自我负责的能力。所以，家长主义只能在特定场合中被证成，即只有考虑到当事人的特殊状况（例如精神病患者、智力低下之人），对公民自由的管束才会获得正当性[27]。如果我们珍视体育运动的价值，就必须承认个人对体育运动自带的风险可以自我负责。

第二，共同的价值基础。自甘风险规则与被允许的风险理论都承认，体育运动的固有价值要远大于风险实现带来的损害，这种价值衡量源自于功利主义。功利主义追求的是实现社会整体利益的最大化，计算方法是将每个个体的苦乐同等量化进行加权，最终得出最大的功利函数[28]，而行动的好与坏取决于功利函数，凡是可以增加函数的行为就应当被允许，即便具有风险也是可以接受的[29]。体育运动是一把双刃剑，参与人可能因其而损害健康，但在经济、教育、政治、科技、交往等方面，它對社会和个人十分有益[30]，赌长较短下积极作用要超过负面影响。因此，尽管个人健康非常重要却不是禁止体育运动的理由，否则就牺牲较大利益保护较小利益，阻止了社会整体利益的实现。当然，我们不能将功利主义的价值趋向绝对化，进而护忽视对个人权利的保护[31]。所以，在体育运动中对功利主义的价值趋向应当加以限制：首先，体育运动中功利主义只能用来解释体育运动对于国家、社会和个人的有益性。功利实际含义是最恢弘的利益，是人类和社会进步恒久利益[32]，追求功利的最大化不应当将每个个案分开看，而是应当长远地进行思考。有时候对个人权利的过度保护短时间可能提升幸福指数，但长期来看有损于人民幸福[33]。试想如果我们废除所有带有暴力性、风险性的体育运动，虽然会使参与人的生命与健康完全得到保障，但那些体育项目所包含的巨大价值也随之消失殆尽了，反而不利于社会发展。其次，体育运动中功利主义也应当尊重参与人的生命、健康。为此，需要制定精细的规则来限制体育运动的风险性和暴力程度，例如拳击等运动设置了科学的规则并提供防护器具，最大限度地保护参与人的生命与健康。

第三，共同的科学认知。民事自甘风险理论和刑事被允许的风险理论具有共同的科学认知：首先，两者都承认体育运动中的一些风险缺乏回避可能性。棒球管理人斯巴安德森的名言“风险总与体育运动相伴”说明了要把受伤的风险从体育运动中排除，在物理上无法实现。即使再谨慎小心风险也有极可能发生，而某种风险如果在客观上必然或有极高可能发生，那么其所对应的注意义务就不应当成为法律的处罚依据[34]。而在遵守体育规则的前提下，风险尚且极有可能发生，因一般过失所导致的风险就成为必然发生的事项。对于缺乏回避可能性行为其所产生的损害结果，不应再归责于行为人[35]。当然，由于人们并不希望看到体育运动的风险转化为实际损害，所以体育行业一直以来采取各种举措着力回避风险[36]，例如曾经出现在奥运女子体操比赛中的技术动作“莫氏空翻”，就是因为团身前空翻越杠再盲抓杠杆的高风险性而禁止使用。其次，两者都承认体育运动规则设置具有适当性。体育运动规则契合社会与人类发展的目的，其制定、修改及发展始终以主体对客体的需求为核心。古代，由于民智还未开启，体育运动规则的设置相对原始野蛮、血腥暴力，不受成文条约的约束[37]。而近现代以来，民智开化、文明繁荣带来了体育竞技目的的转变，规则也随之得到修改完善[38]。野蛮、血腥、原始的规则悉数废止，体现文明与进步的规则，如运动员相互握手、作揖、鞠躬等尊重和友谊等规则相继出现[39]。这些规则，将体育运动与国家文明建设相互连接，这使得体育运动在近代历史上已经变为有组织的、更加理性、更加文明的活动[40]。最后，两者都承认体育运动符合自然科学规律。现代体育运动并非强人所难，而是以体育运动中的客观条件为基础的[41]。一方面，这种认识优化了安全性，如田径赛场煤渣材料的废弃和塑胶材料的启用、短跑起跑器的使用、撑竿由竹竿变成了玻璃纤维竿、标枪重心的前移和材料变化等都是对科学规律尊重。另一方面，也促进了知识与学科的融合，体育运动参考心理学、生理学、生物力学等学科知识，尽最大可能提升自身的科学性，例如生物力学研究证明背后铲球的致伤几率极大，所以被足球运动所禁止;生物化学研究证明兴奋剂等违禁药物虽然可以显著提高运动机能，但是对于人体健康的损害极大，所以被体育竞赛所禁止。

4 体育运动民刑风险承担规则协调适用的具体分析

由于民法的无过错行为在刑法上属于正当化行为，两者对于行为性质的判断结论是一致的，即不需要承担责任，所以体育运动民、刑风险承担规则协调适用的关键点就定位在沟通民法过错与刑法罪责的语境方面。

4.1 过错与罪责的语境沟通

在刑法上，如何将民法的“一般过失”“重大过失”“故意”等过错要素转化为罪责要素，虽然具有难度，但并非无从着手。由于民法过错和刑法罪责的认定在体育运动风险承担上皆以违反体育运动规则为前提，所以实现语境的沟通要将违反规则的行为意识和结果意识相结合，一一分析其可能对應的过错与罪责。具体来看：

违反规则的行为意识，指行为人违反体育运动规则时所持有的心态，即实施违反规则的行为本身是出于故意还是过失。违反规则的结果意识，指实施违反体育运动规则的行为导致他人损害结果时所持有的心态，肯定损害结果出现为故意，否定损害结果出现为过失。而一般情况下，违反规则的行为意识与结果意识的类型一致，行为意识为故意，结果意识也同属故意;行为意识为过失，结果意识也同属过失。例如，在体育运动中一方参与人以伤害他人为目的实施的违反比赛规则行为，其行为意识与结果意识都属于故意。又如，在体育比赛中一方参与人没有意识到自己违反了比赛规则而导致损害结果的出现，其行为意识与结果意识都属于过失。然而，上述规律并不是绝对的，因为存在行为意识与结果意识不一致的特殊情形，即“行为意识是故意，结果意识是过失”。例如体育比赛中运动员使用的故意战术犯规，其目的是扰乱对手的比赛节奏进而争取获胜，通常没有伤害对手的目的，因此虽然是故意违反规则，但并不希望损害结果出现。据此，如果将行为意识与结果意识两两结合，理论上可以产生四种类型，分别是：过失违反体育规则的过失伤害行为;过失违反体育规则的故意伤害行为;故意违反体育规则的故意伤害行为;故意违反体育规则的过失伤害行为。但是，由于过失违反比赛规则的故意伤害行为不合符行为与意识同在的原理，因而该类型在实践中是不存在的。

第一，故意违反体育规则的故意伤害行为，其行为意识与结果意识都属于故意，在民法上属于故意过错，在刑法上属于故意罪责。值得注意的是，刑法故意罪责有直接故意和间接故意的区分：直接故意是希望风险的实现，间接故意是放任风险的实现。如2006年世界杯足球决赛球员齐达内因受到对手屡次挑衅用头部撞击对方胸口的行为，1998年世界拳王争霸赛拳手泰森情绪失控咬掉对手耳朵的行为，都属于直接故意，而2015赛季中国职业男子篮球联赛（CBA）中北京队外援马布里在上篮的同时蹬踹防守球员则属于间接故意。

第二，过失违反体育规则的过失伤害行为。由于行为人没有意识到自己违反了体育运动规则的事实，也就意识不到风险实现的可能性，因此对于损害结果的发生是否定的。据此，该行为主观上属于民法的过失过错、刑法的过失罪责。而在民法上，过失分为一般过失与重大过失，而与故意违反体育规则的过失伤害行为相比，此行为的过失程度要远低于前者，因为“无心之失”的过错程度显然要轻于“明知故犯”，所以属于一般过失。而在刑法上，过失罪责分为疏忽大意与过于自信，由于行为人并没有意识到行为违反体育运动规则，属于应当预见而没有预见的情形，应认定为疏忽大意。

第三，故意违反比赛规则的过失伤害行为。由于行为人故意违规的目的不是伤害对手，并不希望伤害后果的出现，所以在民法过错和刑法罪责上都应当认定为过失。由于该行为对于违反规则和可能造成的损害后果有明确认知，因而在损害出现的情况下过失的程度明显较重，属于民法的重大过失。而由于该行为在主观方面对违反规则有清楚认识，但违规的目的却不是伤害对手，可以认为是行为人轻信伤害后果可以避免，属于过于自信的罪责。

综上所述，过失违规的过失伤害行为，对应民法的一般过失过错和刑法的疏忽大意罪责;故意违规的过失伤害行为，对应民法的重大过失过错和刑法的过于自信罪责;故意违规的故意伤害行为，对应民法故意过错和刑法的直接故意或间接故意罪责。

需要强调的是：在民刑风险承担规则协调适用中，将行为人违反规则的行为意识与结果意识拆分再重新进行组合的理论假定是有意义的，因为只有如此才可以使司法者在应然层面准确判定行为人对于损害后果所持意识因素，进而准确认定过错要素与罪责要素的类型，使二者一一对应、协调一致，避免将过失行为划入故意行为的范畴内。当然，在实然层面，如何证明行为所属的类型是一件有难度的事项。因为受制于认知能力的有限性，人类只能通过他人的表情、语言、动作等材料，结合自身经验来推测责任要素。而法律的规范性要求主观推测进入到了诉讼领域中必须接受严苛证据法则的约束，以致于很多情况下能够被内心确认的故意和过失，在证据链上不能得到印证。况且，有些行为游离于故意与过失之间，并非非此即彼。虽然如此，但笔者认为也并非无迹可寻，可以从行为是否具有诱因、行为是否出于战术安排、行为人参与体育运动的资历、时长与经验等方面进行综合判断。

4.2 民刑协调适用具体结论

在体育运动风险承担问题的解释上应坚持法秩序的统一原则，使民法与刑法的适用不做出相反的解释，所以，在民法上不需要承担赔偿责任的行为，在刑法上也必然不构成犯罪。据此，体育运动开展过程中因一般过失导致的损害，在刑法上也不应当承担刑事责任。此时，民法与刑法的目的具有一致性，即都是为了免除体育参与人的后顾之忧，保证体育运动能够正常地开展。而体育运动中对于故意违反比赛规则制造风险行为，不管对于损害后果的产生是故意还是过失，在民事自甘风险规则与刑事被允许风险理论上都属于被禁止的风险。因此，故意违规的故意伤害行为与故意违规的过失伤害行为的定性，民、刑上皆是违法。但值得讨论的是，大量的司法判决结果表明，在体育运动中一些因重大过失或者故意给他人造成损害的行为虽然承担了民事赔偿责任，但是未承担刑事责任，而这是否破坏了民法与刑法的秩序统一性呢？笔者认为并非如此。因为法秩序统一原则的神髓在于对行为性质认定的一致性，而不在于责任承担后果的同一性。换言之，民法和刑法对于同一事实的定性应当是一致的，但责任承担结论可以不同。受限于刑法自身的最后手段性，并非具有刑事违法性的行为一定需要承担刑事责任，刑法适用的广度应当收缩、抑制和内敛，当道德、习惯、风俗等非正式的社会控制手段和民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时，就没有必要发动[42]。例如，因欺诈而订立合同在民法上属于违法行为，在刑法也当然属于违法行为，只不过当合同欺诈的违法性还没有达到值得刑罚处罚时，基于最后手段性不宜动用刑法进行规制。因此，以上两类行为虽然具备构成犯罪的可能性，但不必然承担刑事责任。不必然承担刑事责任的原因如下：

第一，故意的风险实现中应考虑受害人对于风险实现是否具有过错。体育运动中许多故意风险的实现往往与受害人的過错有直接关系。而受害人过错可以分为以下情形：受害人先实施了违反体育道德的犯规行为;受害人先对施害人实施了轻微的暴力行为;受害人具有侮辱、歧视性的肢体动作;受害人先实施了语言挑衅、辱骂行为;以上受害人的过错非常容易激化了参与体育运动群体间的矛盾，引发报复性的故意伤害行为。在刑法理论上，受害人过错是从受害人的角度对刑事案件发生原因进行考察，是对受害人所实施的能够诱发犯罪行为人产生犯罪意识或激化犯罪行为的不当行为的否定性评价[43]。由此可见，受害人的过错实质上是行为人在受到挑衅或攻击后能否得到饶恕的理由，该事由在2009年《人民法院量刑指导意见（试行）》中被确立，属于酌定量刑情节，对刑事处罚减轻或免除能够产生重要影响[44]。

第二，重大过失的风险实现中应考察施害人是否存在责任能力减弱、丧失等责任阻却事由。在体育运动中重大过失的风险实现常常伴随着责任能力减弱和丧失的情形。体育运动，特别是对抗性体育比赛是一项大量消耗身体能量的活动，伴随着能量的消耗，身体中的血红素、谷氨酸、Y-氨基丁酸会大量代谢以维持大脑兴奋，克服疲劳感[45]，这常使运动参与人出现供氧不足、暂时性心肺障碍等现象。特别是在参与双方对抗激烈的情况下，有时人体会陷入极限状态，出现乳酸中毒而使大脑无法正常思考，减弱甚至丧失辨认能力。另外，运动中人体血尿素氮、血红蛋白、血清肌酸激酶、肌糖原、尿胆原等元素的异常变化，常使人体不能完全有效地控制肢体动作，减弱甚至丧失控制能力。在刑法理论中辨认能力、控制能力的减弱与丧失可以阻却刑事责任[46]。正因如此，如果重大过失的风险实现是因上述能力减弱或丧失造成的，就不能要求行为人对此承担刑事责任。

4.3 民刑协调适用条文对照

体育运动风险承担规则的协调适用，最终还是要落实到法律条文的适用上来，因此必须寻找《刑法》与《民法典》第1176条相对照的规定。具体内容如下：

首先，《民法典》第1176条自甘风险规则中关于“遵守体育运动规则而受到的损害不承担侵权责任”的规定，由于在刑事上也不存在故意与过失，其对照的刑法条文是《刑法》第16条关于不可抗力与意外事件的规定。其次，《民法典》第1176条自甘风险规则中关于“体育运动中因一般过失而导致他人损害不承担侵权责任”的规定在刑法上属于疏忽大意的过失行为，这种过失基于刑法谦抑性和促进体育运动政策的考虑属于被刑法所允许的风险范畴，因而对照的是《刑法》第13条关于“犯罪的概念以及但书”的规定。再次，《民法典》第1176条自甘风险规则中关于“体育运动中因重大过失导致损害需要承担侵权责任”的规定在刑法上属于过于自信的过失行为，该行为中应当承担刑事责任的，对照的是《刑法》第235条过失致人重伤罪的规定;该行为存在辨认、控制能力减弱、丧失等自认阻却事由的，对照《刑法》第18条关于辨认能力与控制能力的规定。最后，《民法典》第1176条自甘风险规则中关于“体育运动中因故意导致损害需承担侵权责任”的规定对应的是刑法中的直接故意或间接故意行为，该行为中应当承担刑事责任的，对照的是《刑法》第234条故意伤害罪的规定;对于受害人有过错的，对照的是《刑法》第5条罪刑相适应和第37条非刑罚性处置措施的规定。

5 结语

法律适用协调一致的最好方式就是解释，只有能够将不同法律之间对同一法律事实的规定解释得协调一致，才是最好的解释。而在体育运动风险承担民刑规则适用方面要实现这种效果，我们不能将民法或刑法任一款法律条文当做孤立的世界来理解与适用，而不考虑到其他法律部门中的规定。只有从整体法秩序的角度进行思考，才能破解刑事法律关系和民事法律关系相互交织时的“各自为政”，确保法律适用的正确性，建构民法、刑法两者之间和谐共生的规范体系。

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