离职竞业限制违约金酌减的困境与纾解

段修平

（华东政法大学 经济法学院，上海 200063）

随着产业结构优化升级，以互联网企业为代表的高新技术行业蓬勃发展。在激烈的择业竞争下，劳动者跳槽、转业不可避免地成为常态现象。当涉及到高新技术领域的人员流动时，用人单位为保护商业秘密，往往与劳动者签订竞业限制协议，并约定高额竞业限制违约金。现行立法及学理上并未对竞业限制违约金进行明确的概念界定。民法学界认为，违约金是由当事人约定或法律规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付[1]。由于竞业限制违约金数额无法律规定，故竞业限制违约金可界定为由用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定的①，若一方违反约定则进行金钱给付的一种责任承担方式。民法中违约金的性质有惩罚性违约金与赔偿性违约金的讨论，但在劳动法学研究中认为劳动合同违约金只有赔偿性没有惩罚性，若劳动合同违约金惩罚过重，将严重限制劳动者自由流动和自主择业权利[2]31。相比民事法律关系主体的法律地位一律平等，劳动立法针对的是具体的人、而非抽象的人，主体是特定的、有差异的、不平等的[3]，由于劳动者与用人单位在经济地位上不平等，故在社会法领域催生出“倾斜保护”的理念。因此，不能任由用人单位约定过高的竞业限制违约金数额作为劳动者违反竞业限制协议的惩罚。

在产生竞业限制纠纷后，主体双方不可避免地对竞业限制违约金的金额认定存在争议，法官的司法裁量权可以对当事人意思自治起到部分矫正作用。然而，在司法实务中，竞业限制违约金酌减因素运用混乱，并造成同案不同判的问题，影响了司法的权威性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《解释（四）》）征求意见稿第十三条规定，竞业限制违约金的数额过高应当参照适用《合同法》《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》的违约金酌减规则②。但在《解释（四）》生效文本中并未采纳该条征求意见，使得竞业限制违约金的酌减问题迟迟未决，也体现了竞业限制违约金酌减的复杂性。本文考察司法实务中对竞业限制违约金酌减的考量因素，透过判决中繁杂的适用标准来探究背后存在的问题，通过衡平原则协调用人单位商业秘密与劳动者自由择业权、生存权，并试图对竞业限制违约金酌减的考量因素予以规范。

一、离职竞业限制违约金酌减的困境

劳动者与用人单位在竞业限制协议中约定违约金条款，发生竞业限制纠纷时，劳动者往往主张竞业限制违约金过高，请求法院酌减该违约金数额。笔者在北大法宝数据库中以“竞业限制违约金”“过高”作为关键词进行检索，选取自2018 年至2020 年上半年涉及竞业限制纠纷的判决书，将同一法院对共同被告作出的近似判决视为同一案件，并排除部分案件事实与本文研究对象不相关的案件，共选出符合研究要求的案例102 件。其中法院判决未支持竞业限制违约金酌减的共18 件，判决支持酌减的共84 件。法院对竞业限制违约金酌减存在众多考量因素，本文对各酌减因素采取完全列举方式，并依据不同的判决结果将各酌减因素归纳如下表：

通过分析支持酌减的各因素，可以发现一些规律：

第一，如表1 所示，酌减考量因素使用的比重大致分为三个频次：收入、经济补偿金约定的数额是高频因素；劳动者的违约行为、主观过错、对用人单位造成的损失、公平原则、劳动者职务和工作年限是中频因素；劳动者因违约行为获得的收益以及公司自愿降低违约金数额的情况是低频因素，其他因素视具体个案的情况而有所不同。

表1 支持竞业限制违约金酌减的考量因素（2018.1-2020.6）

第二，法官使用公平原则、诚实信用原则，以及竞业限制违约金的性质等原则和理论作为判决竞业限制违约金的酌减理由，以平衡劳动者与用人单位之间的利益冲突。

第三，如表2 所示，不支持酌减的案件在审判中呈现两种思路：一种是在对影响竞业限制违约金数额的因素进行全面综合的考量以后，认为双方约定合理，故不再调整。另一种则更强调某单一要素的考虑思路，如程序上当事人未主张竞业限制违约金过高或者主张但未能举证证明竞业限制违约金过高；劳动者违约程度较为严重，主观恶意大，无法进行竞业限制违约金的酌减；强调尊重竞业限制协议双方当事人的意思自治，认可有效的竞业限制协议对双方产生的法律约束力。

表2 不支持竞业限制违约金酌减的考量因素（2018.1-2020.6）

但仔细考察可以发现，上述竞业限制违约金酌减与否的因素中存在以下问题：

首先，同样考虑了劳动者违约行为和主观过错，有些法院予以酌减，有些法院未予以酌减，对同一考量因素作出截然相反的判决结果。如吉某与上海某药业公司竞业限制纠纷案③，一审法院考虑到实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，结合公平原则和诚实信用原则作出予以酌减的判决，但在二审中法院强调劳动者的竞业行为和主观恶意，并作出不予酌减的判决。关于同一案件事实两审法院对违法行为和主观恶意的判断存在差别。

其次，酌减的综合考量因素众多且复杂，但部分判决仅考虑单一因素。如吴某与上海某教育科技公司劳动合同纠纷案④，法院仅依据劳动者收入水平进行酌减；而胡某与广州某信息科技公司劳动纠纷案⑤，法院只考虑经济补偿金的因素，尚缺少体系化的综合酌减因素考量。

最后，绝大部分判决的综合考虑因素仅采用列举方式，并未阐明理由，无法获知各因素在具体个案中的作用。据此，确有必要对竞业限制违约金酌减规则进行研究。

二、离职竞业限制违约金酌减困境的反思

在竞业限制违约金的不同酌减因素审判背后，折射出更深层的问题，需要进行深刻反思。竞业行为是认定竞业限制行为的构成要件之一，为何在竞业限制违约金酌减中考虑？竞业限制违约金体现劳动者与用人单位何种利益冲突？以及竞业限制违约金的调整参照适用合同法酌减规则是否可行？这些问题需要进一步厘清。

（一）离职竞业限制违约金酌减与竞业限制认定存在混淆

在竞业限制违约责任的判断中，一般思路是在认定竞业限制协议成立并生效的前提下，适格劳动者存在竞业行为就要承担竞业限制违约金责任。如果该劳动者主张竞业限制违约金数额过高，则法院享有自由裁量权，可对竞业限制违约金数额进行调整。故在竞业限制相关案例中，事实认定与违约金责任承担是存在关联的两个问题。二者的相关性体现在竞业限制协议成立、生效审查的松紧程度影响违约金酌减的幅度。如果对竞业限制的事实认定采取宽松的审查，遵循意思自治的路径，在劳动者与用人单位就竞业限制协议达成合意后，无违反法律或行政法规强制性规定等无效情形时，竞业限制协议即成立并生效，劳动者承担竞业限制违约金责任。但又由于竞业限制协议中约定的违约金数额与劳动者收入、经济补偿金相差过大，影响到劳动者的生存权，由此法院大量采取违约金酌减的做法，体现劳动立法对劳动者倾斜保护的思想。如果对竞业限制的成立及生效要件进行实质审查，判断用人单位是否具有可保护的商业秘密，负有保密义务的劳动者主体是否适格，那么竞业限制协议的适用范围缩小，排除不适用竞业限制的主体，法院再依据具体案情对竞业限制违约金予以酌减。

但竞业限制事实认定与竞业限制违约金酌减是两个问题，法院在酌减竞业限制违约金时考虑违约行为、职务、工作年限等因素，其中职务、工作年限因素是对竞业限制适格主体以及接触商业秘密的程度的考量，属于对竞业限制协议生效要件的判断，而非竞业限制违约金数额酌减需要考虑的因素，不能将属于竞业协议的生效要件作为违约金酌减的考量因素，二者不能混淆。但在司法实践中，法官对竞业限制的事实认定比较宽松，忽略对竞业限制的实质审查，导致竞业限制协议适用范围泛化、竞业适格主体泛化等问题，实际上将部分原本不应适用竞业限制的主体也纳入竞业限制中。为此，需要法官在竞业限制事实认定中审慎判断，只有需要竞业限制违约金酌减时才应进行自由裁量。

（二）离职竞业限制违约金存在利益冲突

竞业限制中劳动者和用人单位的合法利益均值得保护，但商业秘密与自由择业权在现实条件下存在冲突。我国宪法赋予劳动者劳动权，自由择业权是劳动权的重要内容之一，受到宪法保护。竞业限制制度的设立初衷是为保护用人单位的商业秘密，对劳动者的自由择业权进行一定的限制。但商业秘密作为一种无形财产，在工作中一旦被劳动者接触到，便有可能存在于劳动者记忆，融入该劳动者的知识和工作技能中。英法判例区分用人单位商业秘密和劳动者本人的知识时借助知识的主客观性、特殊性以及从业时长加以判断[4]，但不可置否的是，用人单位的商业秘密无法与接触商业秘密的劳动者相分离，一旦劳动者离职后实施竞业行为，对用人单位的发展将产生不利影响。

过度保护用人单位商业秘密与劳动者生存权存在冲突。为了保护商业秘密，用人单位对负有竞业限制义务的劳动者约定范围过大、禁止行业范围过大、对竞业限制违约金数额约定过高，在经济补偿金仅需满足法定最低标准的情况下，过度限制将对劳动者的择业权甚至生存权产生不利影响。尤其在“互联网+”企业的就业领域，竞业范围已经扩大到关联企业，限制竞业人员扩大到配偶等近亲属[5]。“竞业限制”成为“就业限制”，将对劳动者生存权产生侵害。“员工与雇主签订此类约定之地位并不平等，且竞业禁止约款之内容应如何设计才有可能被认为不过度侵害离职员工生存权及工作权均有疑问”[6]124。为此，在合理的限度内限制自由择业权，保证劳动者生存权，是竞业限制违约金酌减的应有之义。

（三）参照适用合同法酌减规则存在障碍

劳动者离职后可能出现侵犯用人单位商业秘密的情况，用人单位可通过竞业限制适当降低维权成本[7]。劳动者一旦离职后实施竞业行为，用人单位可依据竞业限制协议，要求劳动者承担竞业限制违约金责任。鉴于当前尚无竞业限制违约金的酌减规则，部分法院援引现有的《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十九条的违约金酌减规则，但合同法的酌减规则在竞业限制违约金酌减的适用中存在现实障碍。

首先，《合同法解释二》酌减以实际损失为基础，但劳动者实施竞业行为造成的实际损失难以确定。本文所涉案例中用人单位无一例成功举证实际损失。美国第七巡回上诉法院在Tradesman Int'l,Inc.v.Black 一案中认为，Tradesman 公司无权获得强迫前雇员遵守竞业限制协议，因为Tradesman 公司未能证明它受到了任何损害，前雇员在建立新企业时使用的专有信息不构成商业秘密或商誉，阻止前雇员使用关于如何做生意的非机密信息是不合理的，有效禁止前雇员在美国任何地方工作的地域限制是不合理和不可执行的⑥。在Regional Sales Agency,Inc.v.Reichert 一案中，法官裁决违约金的数额是依据对违约行为可能造成损失的合理估计[8]。事实上，用人单位若想证明劳动者违反竞业限制协议造成的实际损失十分困难。

其次，民法与社会法两个不同法律部门规则能否参照适用有待探讨。传统民法中主体法律地位平等，但这种平等存在于抽象的法人人格中，而具体人格却并不平等。典型劳动关系具有从属性特征，劳动者需要服从用人单位规章制度的安排、提供劳动并获取工资对价，对用人单位具有经济上的依附性。基于劳动者主体弱势地位，劳动立法在尊重意思自治的前提下对劳动者倾斜保护，这与民法意思自治原则有所区别。在《劳动合同法》存在立法空白从而需要进行立法空缺或漏洞填补时，相关规定仍需符合《劳动合同法》的基本宗旨和原则，并有待后续详细论证。合同违约金的功能在于担保和填补损失，但劳动合同违约金经历了任意性违约金到限制性违约金的范围限缩，除此之外劳动者的其他违约行为不承担违约责任，避免用人单位利用劳动合同约定对劳动者施加不合理义务，从而保护劳动者。不同立法理念使得劳动立法参照适用合同法还需慎重。

最后，《合同法解释二》第二十九条的适用在民法学者中也存在质疑。《合同法解释二》第二十九条第二款规定违约金超过损失的30%即为违约金过高。屈茂辉教授通过访谈方式发现大部分法官对违约金过高的判断依据单一，并非采取多样化的违约金计算方式[9]。对违约金的酌减因素，王洪亮教授提出对以实际损失作为衡量基础的质疑，他认为《合同法解释二》采用综合衡量因素，增加了合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，与《合同法》以损失这一单一衡量因素相比而言的确是进步的。但即使增加了综合因素考量，这些综合因素酌减的基础还是放在实际损失之上，没有摆脱“损害赔偿”的思维。违约金的功能之一是减轻债权人证明损害的困难，但债权人为了证明达到违约金过高的标准，仍需对实际损失进行举证，这实际上消解了违约金避免证明困难的功能。建议修正《合同法解释二》第二十九条第一款中以实际损失作为基础的规则，将其作为诸多考量因素的一种[10]。本文认为，合同法违约金酌减规则尚存在争议，且劳动法与合同法分属不同法律部门，劳动法缺乏相应规范时若适用合同法规则，则需考虑此种适用是否符合劳动法的立法宗旨与价值取向。因此，简单参照适用合同法规则来处理违约金酌减情况确有不妥。

三、离职竞业限制违约金酌减的纾困

为应对上述竞业限制违约金酌减中存在的问题，需要认识到认定构成竞业限制与确定竞业限制违约金分属不同阶段的问题，认定竞业限制效力后方才进入竞业限制违约金酌减阶段。在竞业限制违约金利益冲突中，限制劳动者的自由择业权是合理的，但不能危及劳动者生存权。权利位阶理论对劳动权和商业秘密权进行高低位阶的划分，忽视对用人单位的权益保护，有所偏颇。运用契约控制理论对合意达成的竞业限制违约金数额予以控制更为适当。竞业限制违约金的酌减需要考虑收入和经济补偿金等劳动者的经济承受能力因素，同时借助辅助要素判断劳动者的主观过错，并通过诚信原则予以考量其约定数额的合理性。

（一）区分竞业限制协议效力判断与竞业限制违约金酌减标准

现阶段未形成竞业限制实质审查的判断标准，法官普遍认定竞业限制协议的效力，并通过自由裁量权调整竞业限制违约金数额的方式解决竞业限制纠纷，这是在立法漏洞下的无奈之举。但从长远规范层面来看，仍需对竞业限制的效力问题进行实质性判断，区分竞业限制协议的效力以及竞业限制违约金的酌减标准，将真正符合竞业限制违约金酌减的情况予以酌减。

只有认定竞业限制协议有效，才涉及竞业限制违约金的酌减问题。就竞业限制协议的主体而言，德国竞业限制主体范围有所扩大。德国《商法典》第七十四条、第七十五条竞业限制制度仅针对商业辅助人，后来认为商业雇员与一般雇员没有区分的合理性，法院于1969 年以判例形式将竞业限制适用范围扩大到一般雇员[11]。就竞业限制协议的形式与内容方面，德国对离职后竞业禁止的限制包括竞业限制协议形式、给付经济补偿、雇主存在应受保护的营业利益、限制竞业的因素必须合理以及雇主主体资格[12]。我国台湾地区学者和司法实务界在审查竞业限制合理性方面的标准并不完全统一，有采用三项标准、四项标准、五项标准、六项标准之分。虽然在实务界，采用五项标准的不在少数，但部分学者认为四项标准较能维持劳资关系平衡。由于五项标准内容涵盖四项标准，故以五项标准为例，具体包括如下：第一，雇主有值得保护的合法利益。第二，劳工或员工在原雇主的职务及地位。第三，限制劳工就业的对象、期间、区域、职业活动之范围。第四，对劳工竞业损害给予补偿。第五，考察离职后员工的竞业行为是否显著地违反诚信原则[6]125-128。大陆地区邓恒博士通过案例考察竞业限制的审查步骤和原则，应然状态下考察用人单位存在值得保护的商业秘密、对象、期限及地域、经济补偿、书面形式，简称为“五原则”，由于法院自身认识和具体案情差异，实然状态下可能采用“四原则”或“三原则”判断[13]。

上述竞业限制效力判断因素，主要集中在主体、期限、行业以及用人单位存在可保护的商业秘密。本文认为，用人单位具有可保护的商业秘密是竞业限制协议存在的前提和基础，应对可保护的商业秘密进行实质性判断，用人单位应对其承担举证责任，否则需承担举证不能的不利后果。其次，将原本在竞业限制违约金酌减中考虑的职务、职位因素作为竞业限制协议的主体要件考虑，如果劳动者担任一定的职务，该职务有接触商业秘密的可能，应认定为竞业限制适格主体；如果职位没有接触商业秘密的可能，则不应认定为适格主体。只有实质认定竞业限制协议的效力后，才能考虑竞业限制违约金的调整。

（二）竞业限制违约金调整兼采衡平原则

衡平法是英美法概念，用以弥补普通法的不足，以作出符合公平、正义、合理的判决，其公平正义也是各国法律所追求的目标之一。竞业限制制度需要对诸多冲突的权益进行协调和平衡，即法律要在用人单位商业秘密保护和劳动者自由择业权、生存权之间寻求平衡。用人单位商业秘密和竞业限制违约金条款体现双方合意，法院酌减时需要尊重双方合意，在具体竞业限制违约金数额的酌减中，贯穿衡平理念，综合考量多方面因素进行全面考虑。探讨违约责任需引入部分救济理念，达到合理利益的均衡[14]。

对于保护商业秘密与劳动者自由择业权之间的冲突，我国台湾地区多数法院认为离职员工的工作权并非绝对权，雇主有营业秘密财产权的合法正当利益值得保护，因此在竞业限制中双方约定限制劳动者自由选择工作，并不抵触“宪法”上的职业自由[6]122-123。本文认为，限制劳动者的自由择业权具有正当性。在劳动法违约金问题上曾有任意违约金、禁止违约金和限制违约金的争论[2]28，现在立法采取限制违约金说，保留了竞业限制违约金，用以规范竞业行为，体现保护用人单位的商业秘密的目的。但不能过度保护商业秘密，过分限制劳动者自由择业权，以至于劳动者生存权出现危机。劳动者的生存权应为利益衡量的平衡点，对竞业限制违约金责任承担不能以损害劳动者生存权为限。

在用人单位与劳动者的利益衡量中，一些学者提出运用权利位阶理论解决商业秘密保护和自由择业权的冲突，认为劳动权的权利位阶更高，需要优先保护。江锴博士持否定态度，并认为德国契约控制理论可以作为实现竞业限制制度衡平功能合理化的依据[15]。本文赞同江锴博士的观点，如果按权利位阶理论，分出权利位阶高低，那么权利天平的两端已经倾斜，遑论平衡。在劳动者自由择业权、生存权和用人单位商业秘密保护的平衡中，需要经济补偿作为调解阀，单方面强调劳动者自由择业权而忽视用人单位商业秘密的保护确有不妥。而德国契约控制理论基于竞业限制协议缔约主体地位的不平等性，在法律允许的范围内对双方约定的竞业限制违约金数额进行控制，进而合理把握劳动者与用人单位的权利边界。

（三）综合考量竞业限制违约金酌减因素

参照适用《合同法解释二》第二十九条违约金酌减规则存在诸多问题，但在竞业限制违约金酌减中需要赋予一方当事人对过高竞业限制违约金的请求权基础，为当事人提供明确的法律依据。对竞业限制违约金数额的调整，首先仍要基于双方的合意，当一方提出竞业限制违约金过高的请求时方可酌减，并对酌减因素进行规范化考量。

《合同法解释二》 第二十九条第二款将违约金超过损失30%作为判断违约金过高的标准。鉴于用人单位很难举证证明竞业限制违约造成的损失，因此在竞业限制违约金中采取综合因素来判断合理程度。如表1 所示，实务中法官酌减考量因素，大致可以归结为劳动者的经济承受能力、劳动者的竞业行为和相关的辅助判断因素、劳动法的基本原则以及其他个案因素。本文前述分析认为，劳动者违约行为以及劳动者职务等属于竞业限制认定阶段需考虑的因素，不应纳入竞业限制违约金酌减考量因素范围，而应纳入考量范围的有劳动者经济承受能力、主观过错、诚实信用原则以及个案特殊情形。

1.劳动者经济承受能力

劳动者经济承受能力是判断竞业限制违约金是否过高的重要合理性因素之一。收入与经济补偿金数额是法官考虑竞业限制违约金酌减的高频因素，且在竞业限制协议中往往将违约金、收入和经济补偿金设置一定的比例关系，因此收入和经济补偿金代表着劳动者的经济承受能力，也是法官判断竞业限制违约金畸高后运用公平原则加以衡量的要素。

收入因素是劳动者的经济基础。竞业限制违约金责任与一般合同法中的违约金责任相比，订立主体仍然存在经济地位上的不平等性，用人单位往往在竞业限制违约条款中约定高额违约金，在用人单位无法举证证明实际损失的前提下，对劳动者的生存权造成严重不利影响，因此，考量收入因素是对劳动者生存权的基本保障。

经济补偿金是劳动者履行竞业限制不作为义务的对价，我国《劳动合同法（草案）》一审稿第十六条曾规定劳动者违反竞业限制约定的，向用人单位支付的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3 倍⑦。此规定将经济补偿金的数额作为判断竞业限制协议违约金过高的基准，也成为当前司法实践衡量竞业限制违约金数额合理性的依据。相关立法者解释，用人单位因有相应的特别对价支持，约定劳动者承担违约金才有法理基础[16]。经济补偿金成为劳动者承担竞业义务的对价，使得劳动者承担竞业义务具有合理性。基于此，经济补偿金的数额对竞业限制违约金酌减也是重要衡量因素。

2.劳动者主观过错

违约责任是一种无过错责任，但在考虑竞业限制违约金酌减时，应将主观过错纳入考量范围。负有竞业限制义务的劳动者掌握用人单位商业秘密，在相关行业竞争中具有极大优势，如果恶意跳槽，将给用人单位造成巨大损失。若此类情形频发，也会助长其他用人单位挖人等不正当竞争行为，甚至导致用人单位忽视人才培养，阻碍社会经济的进步，因此劳动者主观过错作为对劳动者不利的因素需要考虑。常见用于判断主观恶意的情形包括但不限于招揽、引诱原雇主客户转与竞争对手交易，唆使其他雇员离职而于竞争对手处就业，不当使用、披露或者允许他人使用雇主的商业秘密以及不当利用雇主经营信息等[17]。此外，也有辅助判断劳动者主观过错的因素，如竞业限制期限内开始实施竞业行为的时间。竞业限制义务履行的开始便实施竞业行为，主观恶意更大；但如果离职多年后竞业限制期限已近结束，用人单位的商业秘密等也有了新的变化，主观恶意较小。再如离职原因，若是因薪资待遇不满意而跳槽到薪资待遇更好的用人单位，则在离职后实施竞业行为明显违反竞业限制义务，主观恶意较大；但如果因个人其他原因，如家庭原因等而必须离职，主观恶意则不明显。另外，对违反竞业限制协议时客观就业环境变差而危及到劳动者的生存权，以及劳动者行业本身就业范围狭窄的客观情形，也可酌情考虑。

3.诚实信用原则

我国《劳动合同法》第三条第一款规定诚实信用原则，该原则贯穿劳动关系始终，是劳动者行使权利、履行义务的基本准则。竞业限制协议以劳动关系为基础，在尊重双方意思自治的前提下约定忠实义务亦需遵循诚实信用原则。劳动者履行竞业限制协议，用人单位对竞业限制合理限制的同时按约定给付经济补偿金的义务。竞业行为本身具有隐蔽性，需要通过诚实信用原则进行考量。同时，对竞业限制违约金数额的合理性，也需要依据诚实信用原则来判断，包括劳动者因未履行竞业限制而违约的程度和用人单位是否按约定给付经济补偿金。

综上，对竞业限制违约金的酌减需要考虑以收入和经济补偿金等劳动者的经济承受能力因素，同时借助辅助要素判断劳动者的主观过错，并通过诚信原则对其约定数额的合理性予以考量。

四、结语

竞业限制违约金的调整在立法中存在漏洞，在司法实务中对竞业限制协议的审查较为宽松，普遍对竞业限制违约金予以酌减。考察司法实践中竞业限制违约金的众多酌减因素，本文认为，涉及竞业限制协议事实认定因素不应纳入竞业限制违约金酌减考虑范围。在用人单位无法就实际损失举证的前提下，竞业限制违约金酌减因素应考虑劳动者经济承受能力、主观过错，并运用诚信原则综合判断。竞业限制违约金制度的设置初衷是保护用人单位的商业秘密，相应对劳动者的自由择业权予以必要限制，但不能因过于保护商业秘密而危及劳动者生存权，应在竞业限制违约金的酌减中兼采衡平原则，维护双方合法权益。此外，采用竞业限制协议保护商业秘密属于事后救济，为更好实现对用人单位商业秘密的保护，也需采取其他必要的知识产权保护措施予以配合。

注释

①为行文方便，以下如无特别说明，“竞业限制”均指“离职竞业限制”，“竞业限制违约金”均指“离职竞业限制违约金”。

②《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2011 年8 月征求意见稿）第十三条规定：“劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，用人单位请求劳动者支付违约金或者承担损害赔偿责任的，应予支持。约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，用人单位或者劳动者请求对违约金数额予以适当调整的，应当参照合同法第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定处理。”

③参见上海市第一中级人民法院（2019）沪01 民终第9796 号民事判决书。

④参见上海市第二中级人民法院（2020）沪02 民终第851 号民事判决书。

⑤参见广东省广州市中级人民法院（2019）粤01 民终第23808、23809 号民事判决书。

⑥See Tradesman Int'l,Inc.v.Black,724 F.3d 1004,1007-15 (7th Cir.2013).

⑦《劳动合同法（草案）》一审稿第十六条规定：“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制规定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3 倍。”