民事诉前证据收集及制度建构

摘      要：民事诉前证据收集制度作为当事人主义诉讼模式下支持纠纷双方证据收集活动的关键制度，对于解决我国民事诉讼模式转型过程中出现的诉讼迟延、案件积压、证据偏在等问题具有重要的现实意义。因此，应结合我国的立法与司法实践现状，加快完成民事诉前证据收集制度的本土建构。具体思路是将诉中的书证提出命令制度与民事证据调查令制度向诉前延伸并加以改造，明确其具体的适用条件、范围及法律后果。

关  键  词：民事诉前证据收集;诉前证据保全;诉前证据调查令

中图分类号：D925.13         文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2021）06-0073-12

收稿日期：2020-11-07

作者简介：冯祝恒，天津师范大学法学院诉讼法学专业硕士研究生，研究方向为民事诉讼法学。

基金项目：本文系天津市研究生科研创新项目“民法典背景下民事证据收集制度的协调与完善”的阶段性成果，项目编号：2020YJSS198。

2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）（以下简称新《民事证据规定》）取代了2001年《民事证据规定》，成为民事证据规范的升级版。[1]新《民事证据规定》从三个方面对我国民事诉讼证据收集制度进行了完善：一是明确了当事人申请法院收集证据的要求，人民法院收集书证、物证、视听资料、电子数据的要求以及人民法院收集证据的科学性要求。二是明确了证据保全的申请方式、担保方式和数额、保全方法、损害赔偿责任以及法院对诉前保全证据的移交程序。三是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）的基础上，对“书证提出命令”的申请条件、审查程序、客体范围以及不遵守命令的后果作出完善。《新民事证据规定》的出台使我国民事诉讼证据收集制度迈上了新的台阶。但遗憾的是，此次司法解释对民事诉讼证据收集制度的完善主要集中于诉中证据收集领域，对诉前证据收集并未予以过多关注。截至目前，我国相关立法及司法解释所作的与诉前证据收集有关的制度安排仍停留在诉前证据保全之上。诉前证据保全由《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第81条第2款所增设，根据这一条款，因情况紧急、证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向人民法院申请保全证据。此次新《民事证据规定》第29条虽然对诉前保全证据的移交程序作了进一步的规定，但并未对诉前证据保全的功能作进一步扩张，其功能处于单一、狭窄的境地，仅能发挥消极的保全、固定证据和防止证据在将来诉讼中难以利用的功能。就实质而言，我国目前出台的相关立法及司法解释并未建构起民事诉前证据收集制度，民事诉前证据收集及其制度建构一直处于被忽视的状态。

一、民事诉前证据收集之内涵

我国相关立法及司法解释对于民事诉前证据收集的忽视存在多方面的原因。其中，最主要的原因在于我国立法和司法实践对“民事诉讼证据收集”范畴的片面理解，认为“民事诉讼证据收集”僅涉及诉中的证据收集，不包括诉前的证据收集。实则不然，“民事诉讼证据收集”包含“诉前证据收集”和“诉中证据收集”两个方面，各有其功能和价值。民事诉前证据收集是整个民事诉讼证据收集体系中不可或缺的一部分。从我国司法实践的现状观之，民事诉前证据收集主要包括三种类型，即当事人自行性诉前证据收集、社会性诉前证据收集以及国家性诉前证据收集。[2]当事人自行性诉前证据收集是指当事人在民事活动过程中自觉留存证据和收集证据的行为，是当事人证据意识、纠纷解决意识和法律意识的体现;社会性诉前证据收集是有关组织和社会机构根据法律的规定和授权，受当事人或法院的委托在诉前收集证据的行为，主要形式包括当事人委托律师和法律服务工作者收集证据、申请律师见证、委托公证机构公证等;国家性诉前证据收集是指依靠国家强制力在诉前收集证据的行为，目前在我国立法上与其相关的体现形式仅有诉前证据保全。在这三种类型中，当事人自行性诉前证据收集由于完全依靠当事人的自觉开展，缺乏相应的制度保障，难以期待其能产生稳定的功效;社会性诉前证据收集由于不能以国家的强制力作为后盾，在制度设置上缺少否定性法律后果，也存在着先天的劣势和局限。所以，对这两种诉前证据收集类型的研究，对于构建我国的民事诉前证据收集制度意义不大。而国家性诉前证据收集是以国家强制力作为后盾的、具有制度保障的一种诉前证据收集类型，其能够有效克服上述两种类型的弊端，对于我国民事诉前证据收集制度的建构具有重要意义。因此，笔者以国家性诉前证据收集作为研究的内容，将民事诉前证据收集定义为，在民事纠纷发生后当事人提起诉讼前所实施的，具有国家强制力和制度保障的证据收集行为。

二、民事诉前证据收集之必要性

发现真实是民事证据制度的根本目的，这一目的达成的前提是存在足量的事实和证据。根据民事诉讼辩论原则和证明责任基本原理，案件的事实和证据须由当事人提出，而提出某一事实和证据的前提是当事人必须知晓该事实和证据的存在。当事人欲使法院相信其所陈述的事实就必须通过其掌握的关于该事实的一切信息，努力证明其所描绘的一切，因此，证明程序发挥作用的关键性前提是当事人必须有获得信息和证据的渠道。[3]英国法学家布莱克斯通曾言：“经验已经充分表明在我们的诉讼中100个案件源自于事实争议，而只有1个源自于法律上的争论。”[4]因而，为及时促进案件事实发现、案件争议的解决，必须尽早、尽快且全面地收集证据。

（一）价值追求：实体公正与诉讼效率

目的是全部法律的制造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。[5]就民事证据法而言，其目的包括两个层次：第一层次是发现真实，也即追求实体公正，这是民事证据法的根本目的;第二层次是提高诉讼效率等非根本目的、次要目的。[6]民事诉前证据收集作为民事诉讼证明活动的前提阶段、关键阶段①，自然应当同民事证据法在目的论上保持一致。相应的，在民事证据法目的论指导下的民事诉前证据收集立法与实践也必然以追求实体公正和诉讼效率作为自己的价值目标。诉前证据收集是当事人在起诉前，为了尽早地掌握诉讼中证明自己主张所必需的证据及信息而向证据持有人或申请法院向证据持有人收集证据的行为。诉前证据收集可以将原先集中于诉中的证据收集延伸至诉前，这实质是拓展了证据收集的时间和空间范围，使当事人能够在证据收集过程中集中更多的精力，以更有利于民事诉讼证据全面、细致地收集。对民事纠纷而言，从纠纷发生到诉讼开启再到开庭审理必然有一段时间间隔，在这段时间里，某些证据由于自然或人为原因，可能会灭失或在开庭时难以取得。为了避免出现这类情况给当事人举证和法院审理带来困难，保障当事人合法权益，诉前固定、保全、收集证据就有其必要性。[7]而诉前固定、保全、收集证据之目的就在于为诉讼服务，推动法院能够及时地查明案件事实、认定事实真相，进而达到实体公正的目标。不仅如此，诉前证据收集在追求实体公正价值的同时，也能够兼顾诉讼效率。公正在法律中的第二个含义是指效率，[8]诉前证据收集的有效利用能够使当事人在起诉之时的诉状记载更加明确，起诉之后的争点及证据整理程序更加充实，从而能够在追求实体公正的同时进一步缩短起诉后的审理时间，提高诉讼效率。诉讼效率是诉讼总成本计算中的重点考量因素，美国法律经济学家理查德·A·波斯纳曾言，准确性更高的事实探知，增加了对不法行为的威慑力，进而相应减少了诉讼案件的数量，提高了诉讼效率，并因此导致了法律程序总成本的降低，[9]而诉前证据收集对于“准确性更高的事实探知”而言是重要的程序环节。

（二）功能定位：预防诉讼与促进诉讼

与诉中证据收集相比，诉前证据收集的首要功能是预防诉讼和减免诉讼。[10]20世纪60年代以来，诉讼数量暴增、诉讼迟延、司法资源短缺、一般公众难以利用司法接近正义等问题引发了世界性的司法危机。英美法系和大陆法系国家为应对此次危机进行了多方面的改革。其中，重点且普遍采用的改革手段是建构诉前证据收集制度和证据开示程序，以此扩充当事人的证据收集手段，预防和减免诉讼。而我国当前所面临的司法问题虽同20世纪60年代各国（地区）所面临的“危机”在背景和原因等方面存在差异，但在问题的表象上存在许多的相似之处。随着我国经济社会的发展，民事案件数量在急剧增长，案件类型也日趋多样化和复杂化。这一方面造成了法院超负荷运转、案件积压、诉讼迟延，另一方面也导致了诉讼成本的增加，使得一般公众使用司法和接近正义的难度加大。面对这种困境，借鉴各国（地区）所采取的改革手段，建构起我国的民事诉前证据收集制度，不失为一种预防诉讼和减免诉讼的良策。通过诉前的证据收集，能够使欲起诉的一方当事人在掌握相对充实的证据资料后对对方当事人的实力作出合理预测，并在权衡之后作出提起诉讼、放弃诉讼或达成和解的决定，从而能够减少部分案件进入诉讼的可能性，缓解诉讼压力。即使当事人未能达成和解，也因当事人在诉前尽早收集了明显属于诉讼所必需的资料，而有助于促进诉讼中争点的整理以及证据调查的充实化与迅速化，[11]达到促进诉讼的目的。促进诉讼同预防诉讼、减免诉讼相较而言，是诉前证据收集更为实际、更为可靠的功能。从整个民事诉讼程序系统来看，诉前证据收集程序以及一般意义上的证据收集程序之地位无论怎样提升都属于民事诉讼程序的子程序范畴，是为民事审判程序做准备的。因此，诉前证据收集的本质就是为诉讼做准备，其直接的目的和功能只能是准备诉讼、促进诉讼。

（三）现实需要：现代型诉讼与证据偏在

法律作为一种社会现象，不是凭空捏造的，而是社会需求的产物，是社会经济关系的集中反映或记载，法律规范不能与客观现实相脱节，其必须建立在客观的社会现实基础上并为社会现实服务。离开了法律的现实需求，闭门造法或凭想象的社会经济条件立法，势必会造成法律与社会现实相脱节，使法律成为“纸上谈兵”。[12]就民事诉前证据收集制度而言，其作为一项法律制度，是否有建构之必要性也应当取决于社会现实需要。而在社会现实需要中，最能彰显民事诉前证据收集制度建构必要性的是现代型诉讼的出现以及由其引发的证据偏在问题。现代型诉讼一词产生于日本，主要是指消费者诉讼、环境侵权诉讼、公害诉讼、劳动争议诉讼等诉讼类型，[13]现代型诉讼是工业文明的副产品，其并非专属于西方，也存在于我国社会之中。在现代型诉讼中，由于当事人主体具有不可逆转性或非对等性，从而引起了证据资料或事实信息偏在于一方当事人分布的问题，尤其是关键性证据往往掌握在不负主观证明責任的对方当事人手中，这就产生了“证据偏在”情形之下，负有主观证明责任的当事人举证困难的局面①。有学者认为，产品责任纠纷、医疗过失纠纷等类似案件与一般买卖、租赁、借贷等契约型案件有所不同，其证据经常偏在于他造，受害人若未能在诉讼之前接近证据则难以凭借有关资料判断是否应当提起诉讼，即使提起诉讼，也可能无法或难以特定其声明。[14]因此，为了应对现代型诉讼所带来的证据偏在、当事人地位悬殊以及信息不对称等问题，应对传统的民事诉讼流程加以调整，突破起诉在先而证据收集在后的传统逻辑，将证据收集置于起诉之前。如此，便能够给予将要提起诉讼的一方当事人在起诉前近距离接触相关证据资料的机会，有利于当事人在收集到一定的证据资料、明确案件的相关事实、洞悉案件的全貌之后，再促成和解或在此基础上提出诉讼请求，实现案件审理的集中化。

三、国外民事诉前证据收集之经验

我国理论与实务界对民事诉前证据收集制度的关注相对较少，但建构和完善民事诉前证据收集制度已经成为英美法系和大陆法系国家民事诉讼法修改的重点内容之一。笔者将以英美法系中的英国、美国和大陆法系中的德国、日本的相关制度为考察对象，分析、总结国外民事诉前证据收集之经验。

（一）证据收集形式与手段多元化

为充分保障当事人诉前证据收集之权利以适应现代纠纷复杂多样之特性，英美法系和大陆法系国家的诉前证据收集形式与手段也相应呈现出多元化的特征。在英国，诉前证据收集手段主要包括三种，即诉前证据开示、临时性救济命令以及诉前议定书。诉前证据开示是指在起诉前当事人一方应对方当事人的要求，向其披露与案件相关的事实和文件①。临时性救济命令又称为“中期救济”，是指法院开庭前所发布的命令，内容涉及证据保全、财产勘验、证据开示、搜查令、行为限制等。诉前议定书是指通过法律明确规定纠纷当事人在正式进入诉讼程序前应如何妥当地交涉、化解纠纷的实务规则，指引纠纷当事人合理地作出诉前行为②。美国的诉前证据收集主要由当事人在诉前采用笔录证言的方式进行。笔录证言是欲起诉的一方当事人在开庭审理前以口头或书面形式向对方当事人、与案件相关的证人收集证言的活动。笔录证言实际是美国证据开示方法中的一种③，其与英国的笔录证言制度的不同之处在于当事人既可以在诉中提起也可以在诉前采用。在德国，当事人进行诉前证据收集的主要形式和手段是程序法上的独立证据调查程序和实体法上的资讯请求权。德国于1990年12月颁布了旨在对民事诉讼进行改革的《司法简化法》，对民事诉讼中原有的证据保全制度进行了彻底的改造，扩充了证据保全的制度机能，形成了独立的证据调查程序。该程序包括两种证据调查方式：为保全证据而进行的证据调查，这种调查既可在诉前进行也可在诉中进行;为满足当事人要求阐明特定事实关系而为的证据调查，这种证据调查只发生在诉前，又被称为“诉前书面鉴定程序”。[15]德国实体法上的资讯请求权是指根据实体法的明文规定或有关诚实信用原则的规定，一方当事人为准备诉讼或收集证据，可以请求他方当事人提供与其相关的证据和信息的权利①。日本于2003年修改《日本民事诉讼法》时新设了诉前证据收集制度，包括三个子制度：提诉预告通知制度、提诉前之当事人照会制度以及提诉前证据收集处分制度。提诉预告通知制度是指在起诉前准备提起诉讼的一方对纠纷的相对方以提诉预告书的形式予以通知的一种制度。这一制度的目的在于扩充诉前证据收集手段，“以提诉预告通知制度的导入作为一个前提，在一定条件下，通知者和被通知者可以相互要求照会、可以申请证据收集处分”。[16]提诉前之当事人照会制度是《日本民事诉讼法》将诉中的当事人照会制度向诉前所作的扩充及延伸，使当事人在诉前也可以通过照会的形式向对方了解与案件相关的信息，以促进主张和立证的充实性与迅速性②。提诉前证据收集处分制度是当事人在诉前根据法律规定申请法院以发布命令的方式获取证据的一种证据收集方法，该方法必须建立在提诉预告通知的提出与答复的基础上。

（二）适用条件较为严格

诉前证据收集由于发生在起诉之前，相比诉中的证据收集而言，具有更大的滥用可能性，也更容易侵害到对方的利益，所以，英美法系和大陆法系国家的诉前证据收集制度均规定了严格的适用条件。以英国诉前证据开示制度为例，1999年《英国民事诉讼规则》第31.16条从积极条件和消极条件两个方面对其适用条件作出限定。就积极条件而言，當事人启动诉前证据开示必须满足四个条件：申请人必须是即将提起诉讼的原告一方当事人;被申请人必须是即将提起的诉讼的被告;要求申请人必须在申请书中列明拟要提起诉讼的性质，表明起诉的意图和正当理由;通过此次证据开示应当有可能达到合理处理将来的诉讼、通过非讼方式解决纠纷或降低诉讼成本的目标。除上述四项积极条件外，诉前的证据开示还要求具备消极条件，即法院要对开示的证据是否属于证据开示的例外规则进行审查。经审查，如若法院认为开示相关证据将会损害公共利益则不允许申请人启动诉前证据开示程序。[17]以德国、日本为代表的大陆法系国家在诉前证据收集制度的适用条件方面规定了更为严苛的要求。以德国的独立证据调查程序为例，其适用条件根据调查方式的不同分别对应不同规定。如果当事人是通过传统的证据保全程序进行诉前的证据保全则必须经对方当事人同意或证据处于危险状态、可能灭失或日后难以取得。如果当事人是通过诉前书面鉴定程序收集证据则必须满足三个条件：⑴申请人对所申请的鉴定必须具有法律利益，也即“此种确定有助于避免诉讼的进行”①;⑵只限于申请确定相关人员的人身状态或相关物体的价值、确定身体是否受伤或物体是否受损及丢失、确定为排除人身伤害或物的损害及缺失所支出的费用三项内容;⑶申请人原则上只能申请鉴定一次且只能申请鉴定人出具书面鉴定。[18]

（三）适用范围立足实际

由于以英国、美国为代表的英美法系国家一直遵循判例法的传统，其诉前证据收集制度的适用范围表现的相对宽泛，适用的案件类型也由具体的判例发展而来且几乎不受限制。以英国的诉前证据收集制度为例，对于临时性救济命令，从理论上而言，有多少种类型的案件、多少个典型的判例就存在多少种临时性救济命令。诉前证据开示制度虽然最初只适用于人身伤害案件和非法致死案件，但随着1999年《英国民事诉讼规则》的出台，其适用范围已经扩张至所有类型的案件。而诉前议定书的内容也随着司法实践的发展不断丰富，英国共通过了九种诉由的诉前议定书，分别是人身伤害、疾病和病痛、医疗过失、房屋破损、建筑和工程纠纷、诽谤、司法审查、专业人员过失和基于抵押或购买自住房欠款的占有权纠纷。[19]以德国、日本为代表的大陆法系国家，由于诉前证据收集制度需要由法律明文规定，其适用范围同英美法系国家相比表现的更具明确性，但相对狭窄。以日本的诉前证据收集制度为例，《日本民事诉讼法》对提诉前之当事人照会制度的适用作出了限定，明确规定以下三种事项当事人不得在诉前照会中提起，分别是提诉后之当事人照会制度中明确规定的限制事项②;关于对方当事人或第三人的私生活秘密事项;关于对方当事人或第三人营业秘密的事项。[20]另外，根据日本法的明文规定，提诉前证据收集处分制度也只适用于文书送交命令、委托调查、委托听取专家意见以及要求执行官对某些现实情况进行勘验或调查四种情形。

（四）法律后果明确且具体

诉前证据收集的必然结果是在诉前确定案件事实，进而影响诉中法官对于案件事实的认定，并最终影响案件的审理结果。所以，为防止当事人藉由恶意或疏怠而滥用诉前证据收集权，促使当事人“经由诚实及谨慎地程序进行以减轻法官于法之发现”，[21]英美法系和大陆法系国家对当事人的诉前证据收集行为规定了明确且具体的法律后果。以英国和德国的诉前证据收集制度为例，在英国诉前证据开示程序中，如若当事人无正当理由而拒绝对方当事人的开示请求则当事人对自行拒绝开示的内容非经法院同意不得在后续的诉讼程序中加以引用。若当事人在法院发出证据开示命令后拒不开示证据则法院可在诉讼系属时撤回其全部（部分）案情陈述或驳回当事人的诉讼请求，并可以根据情节轻重裁定其藐视法庭，处以罚金或拘留。而在英国诉前议定书制度中，如若当事人不遵守相关规定，使本可以避免的诉讼没有得以避免则法院可在案件进入诉讼程序后对当事人进行事后惩罚，以诉讼费用和利息作为主要惩罚手段。德国的独立证据调查程序主要包括两种法律后果：一是为了保障对方当事人的程序与实体权利、平衡双方当事人的利益，明确规定在双方当事人于证据调查期日均到场参与的情况下，所取得的结果同法院进行的证据调查结果具有同等效力①;二是倘若在独立证据调查程序结束后，申请人未向法院提起诉讼，法院应当命令申请人在指定期间内提起诉讼，若申请人在指定期间内依旧不起诉，法院可根据《德国民事诉讼法》第494条之一②的规定，在不经言词辩论的情况下作出要求申请人负担对方当事人费用的裁定。

四、我国民事诉前证据收集制度之建构

与私法领域相比，程序法的意义和效果更加依赖于外部环境——尤其是直接依赖于所在国家司法制度运行的背景。[22]基于此，我国民事诉前证据收集制度的建构应当从我国立法与司法实践出发，并在现有证据收集规定的基础上开展具体的制度设计。否则，脱离我国的民事司法制度之背景，贸然地移植域外制度，将会造成“受移植环境中诉讼体制、具体制度、原则以及法观念意识等综合地对被移植制度发生排斥作用”[23]的严重后果。

（一）基本原则：从我国当前立法与司法实践出发

民事诉前证据收集制度虽是一种技术性很强的诉讼制度，但其与一国的诉讼模式、诉讼文化以及诉讼观念之间有着十分密切的关系。若不顾及特定的诉讼模式、文化、观念的制约和限制，对诉前证据收集制度进行贸然的变革则无法达到预期目标，产生不良效果。[24]通过对英美法系和大陆法系国家诉前证据收集方式及特点的介绍可以看出，各国均是在其已确立的民事诉讼证据收集制度的基础上建构了契合本国立法和司法实践的民事诉前证据收集制度。为充分发挥诉前证据收集制度之机能，保障当事人的诉前证据收集权利，各国设置了有利于司法实践操作的多元化诉前证据收集形式与手段，并为防止诉前证据收集制度的滥用而规定了严苛的适用条件和明确、具体的法律后果。同时，在诉前证据收集制度的适用范围上，各国立足于本国的法律文化传统，根据判例法和制定法的不同特性，规定了宽窄各异的适用范围。资鉴国外的诉前证据收集制度建构之经验，我国民事诉前证据收集制度的建构也应立足于我国的立法与司法实践。随意地将任何法律制度从其历史社会环境中抽离出来，并试图将其移植到我国这种与其完全不同的历史社会环境之中都是基本性的错误。[25]

（二）基本思路：原有证据收集制度的诉前延伸与改造

我国民事诉前证据收集制度的建构，应当资鉴国外经验，从我国当前既存的民事诉讼证据收集制度出发，将诉中的证据收集制度作出合理的诉前延伸与改造，以使其具备诉前证据收集之功能。同时，不能忽视司法实践中已经运行多年，虽未得到立法确认但运行状况良好的诉前证据收集方式。目前，我国民事诉讼中以当事人为中心的强制型证据收集制度主要有法律明文规定的书证提出命令制度以及虽未得到立法确认但已试行多年的民事证据调查令制度。[26]此前，学界对于我国民事诉前证据收集制度之建构的关注点多集中在诉前证据保全机能的扩张上，试图仿照德国的独立证据调查程序，赋予诉前证据保全以开示证据、收集证据的新机能。[27]对于此种建构方式，笔者不敢苟同。根据美国学者米尔伊安·R·达玛什卡所言，规范司法管理的各项规则往往是相互关联的，它们之间存在相互影响和相互支持的关系，因此，在借鉴一项外国规范之前，改革者首先应当认真思考这项规范与本国的整个规则系统之间形成良性互动的可能性。[28]在我国民事诉讼证据立法中，“保全”二字一直被认为只具有“固定、保存”的含义而不具有“收集、开示”的内涵，若贸然地在诉前证据保全中扩张“保全”之含义则会造成诉前与诉中“保全”含义的不一致。而即便将我国整个证据保全制度的保全机能加以扩张，也將存在与其他制度的保全机能相冲突的问题。因为我国民事诉讼中的证据保全与财产保全等在“保全”内涵上具有一致性，若只扩张证据保全的“保全”内涵则必定会造成立法的混乱和司法实践运用中的分歧。尽管有学者呼吁借鉴德国的独立证据调查程序以扩张我国诉前证据保全之机能，但司法实践一直没有回音，立法上也未有扩张的动向。笔者认为，应当继续保持诉前证据保全原有的固定证据、保存证据之功能，而将诉前证据收集功能委任于制度诞生之初就被赋予证据收集功能的书证提出命令和民事证据调查令。具体思路是将诉中的书证提出命令向诉前延伸形成诉前书证提出命令制度，而司法实践中运用于诉前的民事证据调查令相应改造为诉前证据调查令制度①，二者相互配合，从而建构起我国多元化的民事诉前证据收集制度。

（三）具体设计：严格且明确的适用条件、范围及法律后果

对于我国民事诉前证据收集制度的具体设计，首先必须严格地把握其适用条件。域外的经验表明，如果诉前证据收集制度的适用条件设置的过于宽松，势必会导致拖延诉讼、抬高诉讼成本、强迫弱势一方当事人和解以及制度滥用的不良后果②。所以，我国诉前证据收集制度的适用条件应在充分权衡申请人利益与被申请人利益、当事人利益与法院利益、当事人私益与社会公益的基础上从严把握。对此，笔者认为，宜将我国诉前证据收集制度的适用条件从严设定为“明显有利于预防诉讼、促进诉讼和提高诉讼效率”。反之，若需要收集的证据不能明显达到预防诉讼、促进诉讼和提高诉讼效率的效果，那么将难以发挥诉前证据收集制度之功能。这种证据完全可以等到诉讼提起后，利用诉中的证据收集制度予以收集，不必急于诉前收集。

对于民事诉前证据收集制度的适用范围，应从主体范围和客体范围两个方面加以规定。由于诉前书证提出命令制度与诉前证据调查令制度均是由诉中的证据收集制度发展、延伸而来，所以，为避免诉前与诉中的证据收集制度在适用范围上出现分歧，应当实现两个阶段适用范围的统一。《民诉法解释》与《新民事证据规定》已经明确了书证提出命令制度适用的主体范围和客体范围。主体范围是诉讼中的双方当事人，包括诉讼中的原告、被告，也包括有独立请求权第三人以及无独立请求权第三人中的被告型第三人，但不包括案外人。[29]客体范围包括适用情形和适用证据种类，适用情形主要包括：⑴控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证;⑵为对方当事人的利益制作的书证;⑶对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证;⑷账簿、记账原始凭证;⑸人民法院认为应当提交书证的其他情形。上述五种情形除第一种不可适用于诉前之外，其余四种均可适用。适用的证据种类包括书证、视听资料、电子数据①。民事证据调查令制度虽无立法的明文规定，但已在司法实践中试行多年。目前，全国范围内已有21家省（自治区、直辖市）高级人民法院出台了专门针对民事证据调查令制度的规范性文件。各高级人民法院虽然在民事证据调查令制度的适用阶段、适用主体、适用证据种类以及责罚措施等方面规定的不统一，但也存在一定的共性。一般均认为民事证据调查令制度的适用主体应当仅限于申请人和案外人，不包括对方当事人。另外，民事证据调查令制度的适用情形没有明确的限制，一般由审查调查令的法官根据具体情形自由裁量。而其适用的证据种类一般集中在书证、视听资料和电子数据三类，对于证人证言等其它证据形式则不予适用②。

民事诉前证据收集制度作为一项完整的制度设置，必须设定相应的法律后果。如若仅赋予当事人诉前收集证据之权利，却不给予其相应的法律保障则诉前证据收集制度将形同虚设，难以发挥预期的制度功能，实现制度建构的目标。根据国外的制度经验，诉前证据收集制度的法律后果主要包括费用制裁、不利推定、罚款、拘留以及追究刑事责任五个方面。资鉴国外之经验，我国诉前证据收集制度的法律后果可以将这五种制裁措施由轻到重分层次作出规定：第一层次是费用制裁，主要适用于一般的不配合诉前证据收集的行为，适用范围较为广泛;第二层次是对案件事实作不利推定，对此可以借鉴新《民事证据规定》第95条以及《民诉法解释》第112条的规定，在对方当事人无正当理由拒不提交证据时，人民法院可以认定申请人一方的主张成立或申请人一方所主张的书证内容为真实;第三层次是罚款、拘留，对此可以参照《民事诉讼法》第111条和《民诉法解释》第113条、第189条的规定，对伪造、毁灭证据，故意阻碍当事人收集证据的行为人处以罚款和拘留;对于在第三层次基础上情节更为严重的，可适用第四层次的追究刑事责任的制裁。

【参考文献】

[1]张卫平.民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接[J].中外法学，2020，（4）：933-950.

[2]許少波.民事诉前证据收集制度研究[M].北京：社会科学文献出版社，2016：138-139.

[3]肖建华，石达理.日本民事诉讼诉前证据收集制度研究及其借鉴[J].河南省政法管理干部学院学报，2011，（1）：106-112.

[4]（德）米夏埃尔·施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃[M].赵秀举译.北京：中国政法大学出版社，2005：687.

[5]（美）博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来译.北京：华夏出版社，1987：104.

[6]李浩.民事证据法的目的[M].法学研究，2004，（5）：103-116.

[7]张卫平.民事诉讼法（第五版）[M].北京：法律出版社，2019：230.

[8]（美）理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997：31.

[9]（美）理查德·A·波斯纳.证据法的经济分析[M].徐昕，徐昀译.北京：中国法制出版社，2001：41.

[10]许少波.论民事起诉前之证据收集[J].法律科学，2014，（1）：194-200.

[11]（日）新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2008：414.

[12]李双元，蒋新苗，蒋茂凝.中国法律理念的现代化[J].法学研究，1996，（3）：45-64.

[13]（日）小岛武司.现代型诉讼的意义、性质和特点[J].西南政法大学学报，1999，（1）：116-118;（日）小岛武司.诉讼制度改革的法理与实证[M].陈刚，郭美松译.北京：法律出版社，2001：168-171;陈刚.自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集[M].陈刚，林剑锋等译.北京：中国法制出版社，2006：139-141;段文波.日美现代型诉讼比较[J].社会科学研究，2007，（1）：99-103.

[14]许士宦.起诉前之证据保全[J].台大法学论丛，2003，（6）：153-232.

[15]（德）汉斯-约阿希姆·穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译.北京：中国政法大学出版社，2005：279-280.

[16]（日）菅野雅之，冈健太栏郎.民事诉讼法改正·民事诉讼法制定[J].自由与正义，2003，（54）.转引自赵言荣.审前证据收集与案件事实发现[M].北京：北京大学出版社，2019：148.

[17]齐树洁.英国民事司法改革[M].北京：北京大学出版社，2004：267.

[18]（德）罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德.德国民事诉讼法[M].李大雪译.北京：中国法制出版社，2007：871-872.

[19]张国红，高华.英国审前程序之诉前议定书制度[EB/OL].北京法院网，http：//bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2010/04/id/875323.shtml.

[20]唐力.日本民事诉讼证据收集制度及其法理[J].环球法律评论，2007，（2）：81-87.

[21]姜世明.民事诉讼中当事人之真实义务[J].东吴法律学报，2005，（1）：139-224.

[22]（美）米尔吉安·R·达马斯卡.比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀，魏晓娜等译.北京：中国人民公安大学出版社，2006：232.

[23]张卫平.民事证据法：建构中的制度移植[J].政法论坛，2001，（4）：89-98.

[24]李昕.德、日两国民事证据收集制度及其对我国的启示[J].昆明理工大学学报（社会科学版），2009，（1）：94-100.

[25]黄宗智.中国的新型正义体系：实践与理论[M].桂林：广西师范大学出版社，2020：260.

[26]曹建军.论民事调查令的实践基础与规范理性[J].法学家，2019，（3）：29-42.

[27]许少波.证据保全制度的功能及其扩大化[J].法学研究，2009，（1）：17-32;许少波.诉前证据保全之适用[J].江海学刊，2015，（3）：138-145;孔令章.论法院诉前证据保全制度——借鉴德国独立证据调查程序的思考[J].现代法学，2011，（3）：124-134.

[28]（美）米尔伊安·R·达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔[M].郑戈译.北京：中国政法大学出版社，2015：18.

[29]最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院《新民事诉讼证据规定》理解与适用（上）[M].北京：人民法院出版社，2020：435.

（责任编辑：苗政军）

Evidence Collection before Civil Litigation and System Construction

Feng Zhuheng

Abstract：As the key system to support the evidence collection activities of both parties in the litigant litigation mode，he system of evidence collection before civil litigation is of great practical significance to solve the problems of litigation delay，case backlog and evidence bias in the process of transformation of civil litigation mode in China.Therefore，the local construction of evidence collection system before civil litigation should be speeded up in combination with the current situation of legislation and judicial practice in China.The specific idea is to extend and transform the system of documentary evidence and civil evidence investigation order to the pre litigation，and to clarify its specific application conditions，scope and legal consequences.

Key words：evidence collection before civil action;preservation of evidence before litigation;the order system of pre litigation evidence investigation