关于开源软件许可证的选择及版权维权问题的探讨

杨佳萍

(浙江大学，浙江 杭州 310058)

2020年最让人揪心的当属人类与新冠病毒在世界范围内的战争，好在苹果和谷歌宣布了一种追踪新冠病毒传播的系统，使用户可以通过蓝牙低功耗(BLE)传输和卫生组织批准的应用程序共享数据。来自公共卫生当局的官方应用将可以访问此数据，下载它们的用户可以报告是否被确诊为COVID-19。

开源软件在时下流行的人工智能领域，亦有很多经典的案例。Google 于2015年便开放了人工智能引擎TensorFlow,使其他公司和研究人员能够使用其搜索引擎用来创建搜索照片，进行语音识别和机器翻译。从那以后，Dropbox 使用TensorFlow识别扫描文件和照片中的文字，Airbnb用它来帮助对其列表中的照片进行分类，一家名为Connecterra的公司用它来帮助奶农分析奶牛的健康状况。Facebook、俄勒冈州立大学与乔治亚理工学院的研究人员在发表的一篇预印本论文中就描述了人工智能的一项新任务，即通过听自然语言指令，在3D环境中导航，这可为遵循自然语言指令的机器人助手奠定基础。

但是，由于相关法律的滞后和空白，开源软件等技术给我们带来巨大福祉的同时也带来了层出不穷的隐患。微软用170万美金拍下最危险的域名corp.com,当电脑在外连上网络，连上corp.com，公司的敏感信息就会被corp.com拥有者获取。开源软件的问题也在司法上反映出来。近日，两名小学生状告谷歌非法收集他们的声音、面部信息及其他个人身份信息。诉讼指出：谷歌完全控制了G Suite FOR EDUCATION 服务的数据收集、使用和保留做法，包括通过使用该服务收集到的生物识别数据与其他个人信息，且用这种控制权，秘密和非法地监控儿童，且这种操作是在这些儿童的父母不知情或不同意的情况下进行的。

可见，开源软件在再开发和商业化运作和利用的过程中，会造成多方面的侵权和维权。而我国在立法和司法的实践中对开源软件的立法还极其有限，对开源软件版权的法律适用还缺乏经验，对开源软件版权新问题应对准备不足，目前对开源软件版权方面的立法和司法实践还不能满足版权维权需要。主要表现在以下几个方面。(1)由于涉及权利的授予与限制，“开源软件”是法律与技术相交融的一个复合概念。开源软件版权只零星反映在版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件中，法官在实践中很难适用和操作。(2)著作权法中只列举了几类著作权和计算机软件，缺乏对开源软件版权的规定和对其他未规定的著作权的类推适用。(3)从自由软件和开源运动发展的早期阶段至今，对开源软件著作权保护和相关许可法律定性的争论从未停止。还未形成对普通软件著作权和开源软件著作权的学说和案例分类体系帮助法官裁判参考和引用。(4)请求开源软件版权侵权赔偿侵权范围举证困难和侵权赔偿计算标准难统一。(5)缺乏对尚未有规定的软件著作权及侵权尚未造成严重后果时的法律救济途径。

一、开源软件的发展背景

所谓软件，指一系列按照特定的顺序组织的计算机数据与指令的集合，它最终的价值在于实现计算机用户与计算机本身间的沟通桥梁，从而帮助用户实现对计算机的控制。

开源软件(OSS，Open Source Software)，是指一种其源码可以被公众使用的软件，而且此软件的使用、修改与分发也不受到许可证的限制。

开源软件的起源和发展如表1所示。

表1 开源软件的起源和发展

二、开源软件的许可证类型

如今开源协议许多，但经过Open Source Initiative组织批准的开源协议多达83种。

主流的几种许可证之间的对比如表2所示。

表2 主流的几种许可证之间的对比

三、如何选择合适的开源许可证

世界上的开源许可证，大概有上百种。很少有人搞得清楚它们的区别。GPL、BSD、MIT、Mozilla、Apache和LGPL这6种流行的许可证如何做选择，通过图1进行说明：

图1 6种流行的许可证选择说明

四、开源软件的版权与维权

使用哪种开源协议，决定了你发布的开源项目被别人使用了之后，别人的项目是否受到你的项目的开源协议的约束、受到哪种约束。

同理，采用别人的开源项目时，也要留意开源协议，这直接影响到日后你的项目是否需要开源，是否需要采用同样的许可证，是否需要对修改的源码进行文档说明，是否需要在修改过的文件中放置版权说明、衍生软件的广告，等等。

以GLP协议为例，从法律角度看，可能的问题主要有以下四个：

问题一：使用开源软件是否需要遵守开源协议。

问题二：使用开源软件是否需要对自研软件源代码进行披露。

问题三：使用开源软件对自研软件知识产权保护的影响。

问题四：使用开源软件对商业秘密的保护及商业竞争的影响。

1.使用开源软件是否需要遵守开源协议

一般认为，开源协议是授权人与被授权人关于软件使用的授权许可协议。我国法律对此没有明确的、有针对性的规定。司法实践中，法院在相关司法判例中引用了GPL协议，且并未否认开源协议在当事人(授权人、被授权人)之间的效力、对当事人的约束力。

基于我国相关司法判例对GPL协议效力的默认，当事人违反GPL协议，可能需要承担法律责任。如果被授权人使用开源软件，建议遵守GPL协议的要求，否则，不排除授权人提出异议或与被授权人发生纠纷的可能性。

2.使用开源软件是否需要对自研软件源代码进行披露

对此，需要结合授权人的授权范围、并根据被授权人对开源软件和自研软件的具体使用方式确定。

(1)授权人的授权范围

被授权人应当在授权人的授权范围内使用开源软件。以下将从著作权、专利权、商标权三个方面的授权简要说明。一是著作权授权范围。就开源软件的著作权，授权人向被授权人授予的权利包括但不限于：运行(run)、传播(propagate)、修改(modify)、制作(make)和在一定条件下发(convey)原始版本或基于原始版本的衍生作品(covered works，合称“受保护作品”)的权利。二是专利权授权范围。就开源软件的专利权，授权人授予被授权人在世界范围内非独占、免费的专利授权许可，许可被授权人制作、使用、销售、推销、引进以及运行、修改和传播原始版本或衍生作品。三是商标权授权。关于商标权的授权范围，约定于GPL协议的补充条款部分，可以由授权人自行选择是否对被授权人的商标使用行为作出限制。因此，使用开源软件的相关商标、商号或服务标识时，应当对授权人是否选择添加了上述限制性条款等商标授权事宜加以关注。

(2)被授权人对开源软件的使用方式

是否需要对自研软件源代码进行披露，需要视被授权人对开源软件的使用方式而定。一是否涉及“发布”行为，需要视衍生作品的应用、交付方式而定。GPL协议关于被授权人披露义务的要求主要针对被授权人的“发布”行为。一般而言，对开源软件的使用行为可能会构成GLP协议所定义的“修改”，自研软件属于修改形成的“衍生作品”;但是否涉及“发布”行为，需要视衍生作品的应用、交付方式而定。对此，需要结合实际技术安排确定。二是对于“发布”行为的分类。包括：以源代码形式发布的；以目标代码形式发布的。

综上，对于是否需要对原始版本、自研软件源代码进行披露的问题，需要结合上述关于授权人的授权范围、被授权人对开源软件的使用方式等因素判断。

3.使用开源软件对自研软件知识产权保护的影响

使用衍生作品、适用GPL协议对被授权人知识产权保护有一定影响，主要体现在以下方面：一是被授权人可能无法对衍生作品的全部或部分进行知识产权保护；二是发布衍生作品，可能需要按照GPL协议将其自有知识产权授权他人使用。

综上，使用衍生作品、适用GPL协议对自研软件的知识产权保护有一定影响。

4.使用开源软件对商业秘密保护及商业竞争的影响

(1)对商业秘密保护的影响

根据《反不正当竞争法》，商业秘密是指不为公众知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

如果被授权人拟发布衍生作品，需要公开源代码，公开后的源代码将无法作为商业秘密进行保护。如果被授权人对开源软件的使用仅为运行、修改等，不涉及发布、不需要公开源代码，则应当不会影响被授权人将衍生作品(除已公开的涉及开源软件的部分)作为商业秘密保护。

(2)可能涉及的不正当竞争方面的影响

《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为包括：商业混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、诋毁商誉和互联网领域的不正当竞争等。

如果被授权人对开源软件的使用包括授权人的商标、标识、名称、域名、网页等，需要关注是否涉及商业混淆的问题;对于是否涉及上述其他不正当竞争行为，需要结合被授权人将衍生作品用于何种业务以及具体安排综合判断。

5.其他需关注问题

除上述问题外，GPL协议中还包括授权人免责条款，即授权人对开源软件不提供任何担保。因使用或不能使用开源软件所造成的一切损失，均由被授权人承担。对此，使用开源软件时还应当关注以下问题。一是授权人未对开源软件的产品质量作出担保，开源软件的安全性与可用性存在风险。二是授权人未对开源软件不侵犯任何第三方知识产权作出担保。因此，不排除其他第三方就开源软件的使用向被授权人提出知识产权侵权主张的可能性。三是由于我国缺乏针对开源软件的明确规定，且可参考的司法判例有限，使用开源软件可能引发的包括但不限于知识产权在内的法律问题和风险存在不确定性。

五、结语

表现方式和思想是计算机软件保护的客体。计算机的核心是计算机软件的思想与技术构思。计算机软件的开发中最重要的是源代码，其使用的源代码的创新性造就了计算机软件的创新性。功能相似和语句表达不同的计算机软件可以出自同一源代码。作品的思想不被版权法所保护，源代码是计算机软件作品的技术构思，美、日、韩等国家的版权法规和我国的《计算机软件保护条例》第7条都规定不予保护。

开发者可以用商业秘密来保护自己独自开发出来的新源代码。由于法律不禁止反向研究计算机软件，用商业秘密来保护计算机软件并不可靠的，而在专利法方面。由于大量存在利用源代码开发出的功能相似，但不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，美、日等国对计算机软件的专利审查基准已逐步调整，开始区别对待计算机软件本身的专利问题与计算机软件设计技术的专利问题，区别对待对源代码本身与利用源代码解决的技术问题。在美、日，十多年来，各自数百项有关计算机软件的发明获得的专利权中有不少源代码有关的发明。

综上所述，用所谓的工业版权法对计算机软件的立法保护是采用版权法与专利的双重模式，这种保护方式是为了实现社会公共利益和计算机软件权利人之间的最优平衡，是为了实现对计算机软件表现方式和思想的双重合理保护。虽然国际上还没有明确的立法来规定用工业版权法保护计算机软件，但我们从各国的相关法律受到启发。我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但规定了受保护的软件应提交登记，传统版权法没有这样的规定。

日本版权法中规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。传统的版权法中是没有使用权的，只在专利权的权利内容中才存在“使用权”。在美国，简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例充实工业产权的内容。事实上，不管同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家，都从不同方面向着工业版权保护发展。