被告人社会地位影响刑事二审改判的实证研究

涂 龙 科

(上海社会科学院 法学研究所，上海 200020)

一、问题的提出

刑事二审程序又称上诉审程序，是指由于刑事诉讼当事人不服一审法院未生效的一审裁判，而在法定期间内向上一级人民法院提起上诉引起的诉讼程序。在刑事审判中，事实因素和法律因素可以名正言顺地改变二审判决结果。那么，是否也存在其他隐形的非法律因素(如被告人身份、经济状况、地域、人格、信仰、爱好等因素)，虽然不是法定的理由，但却在事实上发挥实质性作用而影响二审判决呢？关注非法律因素在司法实践中的实际功用，是法律现实主义的基本理论进路。法律现实主义代表人物杰罗姆·弗兰克的名言是：“法官的早餐，可以决定司法判决的结果。”法官的裁判活动也会受到非理性因素的影响，国外尤其是在美国此类经验性研究卷帙浩繁，关注法官的种族、性别、信仰、爱好，甚至法官的家庭成员、饮食习惯等对其判决的影响等[1]。法律现实主义繁盛于实用主义传统盛行的美国，是“美国20世纪最重要的法理学运动”[2]。奥利弗·温德尔·霍姆斯是法律现实主义的开拓者和奠基人，法律现实主义主要代表人物还包括卡尔·卢埃林与杰罗姆·弗兰克。与法律形式主义相对应，绝对的法律现实主义否定法律概念的周延性和规则的确定性，并在此基础上认为不可能通过演绎推理得出确定、可预测性的裁判结论。法律现实主义否认纯粹的形式逻辑推理以及概念分析能够发现法律运行的真谛，相比之下更重视经验方法的运用，以及对司法过程的细致入微的观察，在研究进路上重视直觉、政治立场等非法律因素对法官裁决的影响[3]。法律现实主义理论在传统的概念分析、逻辑研究之外，开辟了法学研究的新路径，提供了有益的新视角，同时也给传统法学的正义观念和正当性基础带来重大挑战。

隐形的非法律因素对司法领域的潜在影响，国内学术界已有初步探索。有学者在实证研究基础上，认为在减刑、假释等法律程序中，那些有钱人或有权人由于可以调动更多的社会资源，因此更容易在法律程序中胜出或占据优势[4]。而直接考察非法律因素对二审改判的实证研究鲜见，有学者考察被告人自致地位对量刑的影响，认为自致地位包括被告人的受教育程度和职业，并得出“法官对于学生量刑最轻，同时对于有稳定职业者、城镇居民较为宽宥，而对无业者、农民的刑罚较重，尤其是对农民”的结论。受教育程度不等于社会地位，两者之间没有必然关系。该文中被告人的职业身份主要有农民、无业者、蓝领工人、白领阶层及学生五类，该五种职业之间差别并不大，不足以说明职业间的差异[5]。因此，被告人社会地位对二审改判结果的影响，需要进一步验证。有学者认为，刑事二审具有促进程序公正的功能，以吸收当事人不满，增强社会公众对司法制度的信心[6]。笔者认为，被告人社会地位如能实质性影响二审改判结果，其与二审程序公正功能的相互关系则需要加以厘清。

二、被告人社会地位影响刑事二审改判的实证分析

(一)数据来源

二审改判是指二审法院基于既有裁判中存在的法律问题或事实问题等理由而改变一审判决的裁判行为。根据《刑事诉讼法》第236条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。在本研究中，二审改判是指依据第(二)项规定予以改判的情形。司法实践中存在较高比例的发回重审案件，由于案件发回原审法院重审，尚未改判原审判决，因此发回原审法院重审的案件不纳入本研究范围。但案件二审发回重审后，被告人再次上诉或检察院抗诉导致二审改判的，计入本文研究的范围。

本文研究数据来源于“北大法宝”法律检索数据库，以关键词、区域结构化及递进式结果检索相结合的方法，筛选全国各省市中级以上人民法院以及各直辖市基层人民法院2017年二审审结的案件作为分析样本。(1)研究基于法院于2017年二审审结的刑事案件。由于部分案件审理期限较长，样本中也有少量之前年份立案但在2017年二审审结的案件。基于研究数据的典型性和统计科学性需要，在样本案件中选取寻衅滋事罪、受贿罪两个罪名：前者为“非身份犯”犯罪，后者为“身份犯”即需要特定身份的犯罪。受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利索取或收受他人财务的犯罪，是典型的“身份犯”犯罪。寻衅滋事罪不是“身份犯”犯罪，从犯罪学上考察，该罪的行为主体通常社会地位较低、占有的社会资源较少。笔者从“北大法宝”选取案件判决书1187份，并对样本进行筛选。在初始样本中，被判处寻衅滋事罪样本被告人628位，其中5位被告人撤回上诉、1位被告人案件发回重审、1位被告人二审判决数罪并罚执行死刑，去除这7位被告人样本，最终获取有效样本621份；被判处受贿罪样本被告人559位，其中3位被告人撤回上诉、3位被告人案件发回重审、1位被告人一审判决数罪并罚执行无期，去除7位被告人样本，最终获取有效样本552份。经过对初始样本的筛选，共选取寻衅滋事罪和受贿罪“两罪”有效样本共计1173份。

(二)变量设置

1.自变量

由于判决书中无法直接获取被告人社会地位的相关信息，本研究从被告人被判处受贿罪和寻衅滋事罪两个罪名之间比较分析，(2)数据检验发现，不存在同一被告人同时构成受贿罪和寻衅滋事罪“两罪”重合的现象。即选取受贿罪和寻衅滋事罪两个罪名来分析被告人不同社会地位对二审改判结果的影响。将被告人社会地位高低作为虚拟变量，将受贿罪被告人视为社会地位高，将犯寻衅滋事罪被告人视为社会地位低。其中的逻辑假设是，如果受贿罪被告人二审改判数量(包括人数、刑期等)明显多于寻衅滋事罪的，则证明被告人的社会地位对二审改判有显著影响；反之，则不成立。

2.因变量

依据刑法规定，二审改判体现在罪名、刑种、刑期、罚金、刑罚执行方式(缓刑)等不同方面。(3)刑罚执行方式是否发生变化，要比较二审与一审判处的结果是缓刑还是实刑。出于定量研究可行性的考虑，本文主要关注刑期、罚金和刑罚执行方式(缓刑)三个可量化的变量，分析被告人社会地位对上述三个变量二审改判的影响。(1)罚金改判。罚金改判体现为罚金判决数量的变化，以元为单位，为连续变量。如判决中被告人只有一个罪名的，以该罪名判罚的罚金数量为准；被告人被判处数个罪名的，则以数罪并罚后的罚金数量为准。(2)刑期改判。刑期改判体现为二审判罚刑期时间的变化，以月为单位，为连续变量。由于被判处无期徒刑和死刑样本量少，(4)在分析样本中，被判处无期徒刑样本1个、被判处死刑样本1个，但被判处无期徒刑和死刑的少量样本不会实质影响数据的代表性。本文主要关注管制、拘役、有期徒刑三个刑种判罚期限的改变。如判决中被告人被判处一个罪名的，以该罪名判罚的刑期为准；被告人被判处数个罪名的，则以数罪并罚后的刑期为准。(3)缓刑改判。缓期改判体现为刑罚缓期执行的有无变化以及缓刑时间的变化：缓刑执行的有无变化包括一审判处缓刑但二审改判实刑、一审判处实刑但二审改判缓刑两种情形，缓刑时间的变化即缓刑宣告时间长短的变化。在赋值中，实刑以“0”计算，缓刑以宣告缓刑的时间计算。在数据处理结果中，如果缓刑改判的数值越大，说明缓刑改判量越多；反之，缓刑改判量则越少。缓刑改判以月为单位，为连续变量。涉及数罪并罚的样本，以宣告执行确定为缓刑的时间为准。

由于奶牛食欲下降、采食量减少，造成营养物质摄入不足，进而造成产奶量下降。另外，由于热应激，生殖内分泌出现一些抑制反应，使青年母牛的乳腺形成和经产母牛的乳腺再生受阻。同时，奶牛机体需要动员各种机能克服不良作用，抑制了排乳反射，导致产奶量下降。有研究显示，当牛舍内的平均环境温度提升到24 ℃以上时，奶牛的泌乳量呈现下降趋势。牛舍的温度超过27 ℃后，奶牛的产奶量会呈现急剧下降趋势。通常环境温度10 ℃时，奶牛的产奶量为100%；15.6 ℃时奶牛产奶量会下降到98%；温度升高到35 ℃以上时，奶牛的产奶量会下降到42%[1]。

3.控制变量

出于刑事诉讼法的实体性规定和检察机关在司法实践中实际地位两个方面的原因，本文区分不同的诉讼主体，(5)诉讼主体的类型分为检察院提起、同时提起(检察院与被告人同时提起)和被告人提起三类，在回归分析方程中为虚拟变量。将诉讼主体作为控制变量纳入数据分析方程。将诉讼主体设定为控制变量主要基于以下两个方面的考虑：首先，在刑事诉讼法实体性规定上，设有“上诉不加刑”原则，但检察机关抗诉的案件却不受此限，因此，检察机关抗诉的二审案件和被告人上诉的二审案件，其裁判结果受到制度约束存在原则性差异。其次，检察机关在二审中代表国家出庭指控被告人，与法院是“分工负责、互相配合、互相制约”关系，并且还承担法律监督职能，因此检察机关在诉讼中的地位和影响力绝非被告人可以比拟。因此，有必要区分不同诉讼启动主体，控制其在数据分析中可能产生的干扰和偏差。

(三)变量数据及分析

本文选取寻衅滋事罪和受贿罪“两罪”案件有效样本1173份。在“社会地位”有效样本中，“高社会地位”样本552个，占比47.1%；“低社会地位”样本621个，占比52.9%。在因变量总体分布上，二审改判刑期变化量(月)有效样本1050个，其中最小值为-230、最大值为74、均值为-6.48、标准差为15.18；二审改判罚金变化量(元)有效样本1097个，其中最小值为-4975000、最大值为3000000、均值为-34705.41、标准差为253310.27；二审改判缓刑变化量(月)有效样本1145个，其中最小值为-60、最大值为60、均值为1.83、标准差为11.71(详见文后表1)。

将被告人的社会地位对二审改判影响进行线性回归分析，结果显示(见文后表2)：在模型1中，方程的常数项为负数，也即在刑事二审中，刑期改判判罚在总体上趋向减少。但在检察院单独提起以及检察院和被告人同时启动的二审程序中，二审刑期的判罚加重。在模型2中，方程的常数项为负数，说明在刑事二审中罚金判罚在总体上趋向减少。但在检察院单独提起的二审案件中，二审罚金的判罚加重；检察院和被告人同时启动的二审程序中，罚金也呈现加重趋势，但两者的相关性并不显著。在模型3中，方程的常数项为正数，说明在刑事二审中改判缓刑的数量总体上趋向增加。但在检察院单独提起的二审程序中，改判缓刑的数量减少。检察院单独提起与改判缓刑数量减少之间存在较强的相关性，说明检察院单独提起二审必然导致原判为缓刑、二审改判为实刑的结果。但在检察院与被告人同时启动的二审案件中，缓刑的判罚数量同样减少，两者的相关性并不显著。

上述三个模型显示出不同的二审启动主体，与二审改判结果之间存在高度的相关性，说明公诉机关在二审中所持重处的基本立场，也反映出公诉机关相对于被告人在刑事二审程序中的绝对优势。

在控制诉讼主体潜在影响之后，回归分析结果如下：高社会地位对刑期改判、罚金改判和缓期改判的回归系数分别为-3.239(p<0.001)、-75567.179(p<0.001)和-1.932(p>0.05)，刑期改判和罚金改判均达到统计上的显著水平，缓期改判不显著。这表明，相对于低社会地位被告人，高社会地位被告人的刑期改判减少更多，罚金数量减少也更多。也就是说，被告人的社会地位显著影响二审的刑期和罚金改判结果。但高社会地位不会导致缓期执行的时间明显增加，即不会增加二审改判缓刑的概率。

三、社会地位影响二审改判的证成及限定

(一)二审改判中社会地位等非法律因素影响的证成

一直以来，法律实证主义者认为司法如同马克斯·韦伯的描述：“投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。” 司法过程如同工业自动化、标准化生产一般，在既有的规范前提、法律事实基础上，司法系统就会自动生成裁决结果完全相同的产品。这是科学主义、实证主义哲学观点在人类认知领域包括社会科学领域占统治地位的反映。但事实并非如此，实际上影响司法判决的非法律因素有很多[7]。即便在法律明确的时候，法官也会受非法律因素的影响，在大部分时候起作用的不仅是法律，法律现实主义“将更多关注大量正确案件背后影响司法行为的真正事实”[8]。在诸多的非法律因素研究中，包括有意识和无意识的、理性和非理性的，甚至有些研究致力于讨论法官的生活习惯、家庭成员(如生的是男孩还是女孩)对其作出判决的影响，如美国相关研究主要关注法官的政治立场、道德观念、个人见解等对判决结果的影响。

国外相关研究认为，被告人在社会结构中的相对地位，会导致他们的量刑结果存在相当大的差异，而且特别严厉的惩罚毫无道理地集中在最年轻的西班牙裔和黑人男性被告人身上[9]。国内已有研究也说明非法律因素对特定司法活动的潜在影响，如高社会地位有利于判决之后的服刑人员的减刑等。本文上述研究数据回归分析结果同样显示，高社会地位虽然在二审改判缓刑上并不显著，但可以明显减少二审的刑期和罚金的判罚。因此，高社会地位确实可以帮助被告人获得更有利的二审改判结果，因而社会地位与二审改判之间的相互关系得到明确验证。这里尚存两个疑问：首先，高社会地位对二审改判的影响为何仅限于刑期和罚金的判罚而不包括缓刑？从常理判断，被告人及家属希望的判罚是缓刑。而不包括缓刑的可能原因是，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日颁行《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂司法解释》)后，各地在刑事政策上对贪污贿赂类犯罪的缓刑判罚都从严把握，甚至有的地方原则上不判缓刑。如江苏等地在《贪污贿赂司法解释》施行后，除非有特殊情形，实践中对此类犯罪基本上不再判处缓刑。在此背景下，社会地位的高低对二审能否改判缓刑自然不会产生实质性影响。其次，如果被告人可以利用其优势的资金和人脉资源获取更有利的二审结果，为什么在一审中不加以有效利用呢？对此的合理解释是，可能高社会地位被告人在一审中已经攫取更好的判决结果，在二审中同样可以取得相对于低社会地位被告人更好的判决结果。在通常情形下，被告人及其家属首先关注的是被告人的人身自由，如能获得缓刑的判罚结果固然最好，如若达不到想要的结果也希望能够减少刑期。相比较而言，罚金的数量并不是被告人的关注点。对于法院、检察院而言，罚金也处于受关注度相对不高的尴尬地位。但本文上述研究结果显示，高社会地位呈现出与二审罚金改判的相关性，也表现出与通常情形下的异质性，值得深入研究。

(二)程序公正基础上的实体结果差异容忍

在肯定高社会地位影响二审改判结果的基础上，应当如何理解高社会地位对被告人二审改判的有利影响？这种现象是否违反法律的公正，在现实层面是否拆穿古典主义建构的“法治的神话”？笔者认为，在该问题上不能一概而论。实际上，并非所有非法律因素导致的实体结果差异都需要防范并祛除，要分析非法律因素的具体性质及其导致结果差异的方式。高社会地位的被告人获得更有利判决的原因是多方面的，可能因为其本身具有更大的智力优势从而在诉讼中获益，也有可能由于高社会地位可以获得更多的辩护资源从而在诉讼中受益。可见，非法律因素对二审改判结果不违反现有法律的规定，虽然不能断定这种判决结果在道德上的合理性，但在法律层面无须具体个人对非法律因素造成的实体结果差异承担法律责任。

非法律因素导致裁判结果的差异确实是客观存在的，且不可避免，我们应当保持必要的宽容和容忍态度。企图完全遏制非法律因素对审判结果的影响，可能会带来更大的非正义。法律追求的是程序正义，不可能也没有必要追求结果的绝对公平，否则带来的是对法治的破坏殆尽。同时，对非法律因素影响二审裁判的容忍要有限度，要明确非法律因素影响的具体范围，并界定清楚非法律因素的影响边界。法律现实主义一直面临“破”有余而“立”不足的质疑。在过分强调非法律因素对司法裁决的作用并打破“法治的神话”后如何重构司法的权威，是法律现实主义面临的难题。与之前法律现实主义完全否定规则的确定性的绝对立场相比，新近的法律现实主义持缓和的折衷平衡观点：(6)法律现实主义也称新法律现实主义，其领军人物为美国的麦考利教授。承认法律无法实现完全自洽，政治、道德、个人偏见等非法律因素可以影响甚至操纵法律规则和逻辑，但是法律系统仍然会起作用，法律规则和逻辑在很多时候是能约束法官的，法官的判决在通常情况下都是可以预测的[10]。我国社会对法律现实主义有着强烈需求，这种需求根源于社会转型、法律移植、实质正义的追求等社会因素[11]。法律现实主义在揭示司法运行的研究方法和实然状态上有着独到之处，但是由于天生的建构功能不足从而可能导致负面效果，因此在分析二审改判的实践功能时应当具体分析，合理限制法律现实主义的理论功效和解释范围。在限定非法律因素对二审改判结果影响的合理范围上，法律现实主义对此显然无能为力，必须回归到规则主义的理论范式中，才可能求得问题的解决之道。

(三)被告人社会地位影响二审改判的合理限制

在证成被告人高社会地位对二审改判的影响后，必须对不合理的影响予以限制，以促进二审程序和二审改判结果的公正性。

首先，二审程序乃至整个刑事司法要确立其公信力和权威性，必须回归到规则主义制度设计和机制完善上。形式理性和程序正义两者不可或缺，通过发挥二审的程序公正功能而维护二审改判的正当性。如前所述，通过数据验证被告人社会地位对二审改判的客观影响后，还应当跳出法律现实主义的窠臼，在程序公正基础上防范被告人社会地位对二审改判可能造成的过度偏离。具体包括两个层面的含义：其一，应该补足二审的程序要素，通过程序正义来弥补实体上可能存在的不足。例如，实践中较为普遍存在的二审不开庭现象，会减损被告人对于二审改判公正审理的内心感知。事实上，即使在实体结果公正的情况下，也完全可能由于程序要素的不足而招致被告人的质疑。其二，面对非法律因素对二审改判结果影响的法律现实主义境况，只有通过规则主义的制度设计和机制完善，才能防范或者纠正非法律因素在司法裁判中的过度影响。

其次，明确并严格控制非法律因素的影响范围，防止不当影响越界侵蚀正常司法裁判。分析非法律因素影响主要包括以下三个方面：其一，由于二审改判结果的影响因宗教、教育、社会地位等非法律因素导致，且其他的法律因素导致的二审改判结果差异不在讨论范畴之内，因此不能据此认定其是否具有合理性。其二，非法律因素形成的二审改判结果差异表现为宏观的社会整体层面的判决倾向，是无意识的、客观存在的影响，不是主观追求形成的影响，也即非法律因素的影响并不表现为具体个人的故意行为，因此无须个人承担法律责任。其三，应当明确非法律因素的边界。实践中非法律因素的具体范围无法一一明确，但只要“法律因素”(7)“法律因素”是指一切法律法规、规范性文件中有明确规定的因素；或者虽然没有明确规定，但是这一因素介入后会引起相应法律后果。与“非法律因素”的界限明确，“非法律因素”的边界也自然清晰明了。

最后，完善社会校正机制，防止被告人社会地位等非法律因素对判决结果的过度干预和影响。非法律因素对判决结果的影响表现为社会宏观层面在判决结果上的客观倾向，虽然个人无须为此负责，但就社会整体本身而言，却需要建立必要的校正机制，防止非法律因素对社会公正可能造成的实质侵害。事实上，此类校正机制其他领域早已有之，如经济因素对辩护资源、辩护效果及相应的司法裁判结果的影响是客观存在的。国家需要警惕律师资源的“财富属性”导致的司法不公[12]。因此，国家设立法律援助制度，防止由于经济能力缺乏而造成的对部分被告人辩护权的剥夺。防范被告人社会地位可能对司法裁判造成的过度影响，同样可以设立类似的校正机制。例如，有的地方推行的贪污贿赂案件慎用缓刑机制，也可以理解为一种校正机制。但值得注意的是，校正机制的定位不宜过度介入二审判决程序，原因在于，校正机制如果过分介入司法程序，可能会对司法裁判造成干扰和影响。校正机制的定位只在于防止极端情况的出现，发挥被动的兜底功能，避免非法律因素对社会公正底线的冲击。

总之，非法律因素对二审改判结果的影响是客观的，在一定范围内也不可避免，但是应当在回归规则主义的轨道上，通过明确非法律因素的范围、完善校正机制等，避免非法律因素对司法裁判的过度影响及可能导致的对司法公正的损害。

表1 主要变量分布情况

表2 社会地位对二审改判影响的线性回归分析