代购毒品的规范分析与司法认定

包 涵 ,陈 静

(1.中国人民公安大学，北京 100038；2.广西警察学院，广西 南宁 530023)

毒品犯罪的行为样态极为复杂，即便刑法设置了相当多的罪名，将从持有毒品原植物种子到贩卖毒品的整个涉毒产业链都囊括其中，也仍难涵盖所有的涉毒行为。立法者着力构建打击毒品供给的犯罪圈，通过严密法网以及严厉处遇等手段，以求从根源上治理毒品，遏制毒品从供给向消费扩散。作为犯罪人的反应，毒品流通的手段也在不断更新，意图以行为手段的多样化来逃避惩戒。在实践中，愈发增多的代购毒品现象，正是严厉打击毒品犯罪的政策规范与毒品消费扩张的衍生现象。围绕代购毒品行为，规范性文件已有既定条文予以应对，但是难以在司法实务中达成共识，司法适用对规范的理解存有较大差异。厘清代购毒品行为的规范解释，进而指引相关规则的司法适用，对于合理打击与预防毒品犯罪，有着重要的意义。

一、问题的提出

“代购毒品”并非刑法典中的用语，规范性文件对代购毒品行为进行评价，目的是判断代购毒品是否可以归纳为既定的罪名，以及确定其入罪的理由或路径，从而准确适用刑法。有学者认为，毒品犯罪的保护法益决定了代购毒品是否可以归罪的理由[1]。这一观点并无不妥，但对于代购行为的评价来说，理论与实务界之间存有争议，并不是对于毒品犯罪的保护法益认识上存有差异所致。无论如何解释毒品犯罪的法益，代购行为都必然促进毒品的非法流通，即便完全由托购者主导的名义上的“代购”，仍会导致毒品从供给转向消费，从而产生毒品犯罪所预设的法益侵害。可见，代购行为的判断主要涉及规范上如何合理解释代购行为以及司法适用中如何动用刑法具体条文，而与保护法益的类型判断并无直接关联。代购毒品行为在实践中大量存在，其引起学术界的关注，原因在于目前针对代购毒品的规范性文件层级较低，且未对代购行为的类型所对应的司法适用予以明确，使得司法实务难以达成一致性的意见，而这些现象从司法映射到理论层面，又形成了不同的观点。有鉴于当前对代购毒品的研究主要是由实务循证而反馈到理论的话题，如何将实务中问题归纳到适当的学术领域，应当是学术界需要思考并积极响应的命题。(1)当前对代购毒品行为的研究，绝大多数集中在实务部门，主要的内容也是针对实务中出现的代购毒品现象所引起的司法认定问题来展开的。例如:朱明媚,沈金.“代购蹭吸”是否构成贩卖毒品罪中的“从中牟利”[N].江苏经济报,2019-08-07(B03)；刘海东,朱世红.惩治代购型贩毒行为要解决两个难题[N].检察日报,2016-12-25(003)；董彬.代购毒品行为的法理认定和判断方法[N].法律适用,2020(18)；张理恒,杨陈.认定代购并运输毒品行为应注意分类处理[J].检察日报,2020-09-30(003).

二、代购毒品的规范分析

对代购毒品行为进行评价的规范，刑法并未涉及，目前主要是由相关的司法解释或者准司法解释予以厘定。具体来看，从2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“南宁会议纪要”)，到2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“大连会议纪要”)，再到2012年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》(以下简称“追诉标准(三)”)，以及2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称“武汉会议纪要”)，针对代购毒品行为的规范经历了从粗略到细致的演变过程。

(一)评价代购毒品行为的规范演进

对代购毒品行为进行规范解释，肇始于2000年的“南宁会议纪要”，其第2条之(一)规定，“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪”。(2)《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，第2条(一)。这一规定并未明确“具有营利目的的代购”应当如何处理，似乎立法者天然地认为“具有营利目的的代购”不需要作出规范指引，而针对“非营利目的的代购”，则规定限于“为他人代买仅用于吸食的毒品”，且数量未超过非法持有毒品罪数量最低标准的，满足上述情形的代购者和托购者都不以犯罪论处。而2008年“大连会议纪要”第1条规定，“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”。(3)《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，第2条。与“南宁会议纪要”不同的是，这一规定从正面回应了代购毒品行为的定性，并且作了必要的细化，将“营利”修订为“牟利”且将代购定性为贩卖毒品罪的条件限定为“从中牟利，变相加价贩卖”的行为。“大连会议纪要”本质上并没有改变“南宁会议纪要”的立法原意，而“追诉标准(三)”保持了对“大连会议纪要”规范的继承，在具体规定上毫无差异。2015年“武汉会议纪要”则对代购毒品行为作了进一步的细化，在其第2条之(一)规定，“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚”。(4)《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，第2条(一)。这一规定将“大连会议纪要”规定的“变相加价”解释为物质性利益，且限于“‘交通、食宿’等必要开支之外”收取费用或“以贩卖为目的”收取毒品。值得注意的是，在“武汉会议纪要”中，同时规定“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处”，(5)《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，第2条(一)。这一规定对代购行为进行了区分，将其分为“运输过程中被查获”的代购和“为他人代购仅用于吸食毒品”的代购。

三个“会议纪要”在对代购行为认定的出发点上保持了一致性，即以“牟利目的”作为评价代购行为构成贩卖毒品罪的前提条件，然后在缺乏牟利目的时，以毒品数量作为评价代购和托购是否构成非法持有毒品罪的判断标准，最后将运输过程中无法证明其他犯罪的代购，在数量较大的情形下推定为运输毒品罪。这一逻辑过程排除了不以牟利为目的或者缺乏牟利行为的代购构成贩卖毒品罪的可能性，同时以非法持有毒品罪来作为超出一定毒品数量的代购行为的评价标准，以运输毒品罪评价难以证明有其他毒品犯罪的代购行为。规范性文件在出罪与入罪的问题上结合了牟利目的、运输过程以及毒品数量等不同的构成要件要素，以此来区分不同形态的代购行为。

(二)学界与实务的争点

从既有规范来看，对于代购毒品的行为，已经有了相对明确的解释。对于帮助实施毒品犯罪的行为人而进行的代购毒品行为，一般以相关毒品犯罪的共犯论处，对于这一定性并不存在争议。“大连会议纪要”和“追诉标准(三)”都有明确规定，即“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”(6)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》(公通字[2012]26号)。而对于为吸毒者代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量没有达到非法持有毒品罪最低数量标准，同时又没有从中牟利的，则排除在犯罪之外。

可见，规范性文件意图评价的大致范围，是排除了上述两种情形之后的“中间状态”，即代购者为吸毒者代为购买毒品，但有“牟利或变相加价”以及“运输毒品过程中抓获”的行为。虽然“会议纪要”也对这两类行为进行了解释，但实践中呈现出的问题仍旧较为复杂。对于前一个问题，在实务中出现的争议主要集中在“交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的”应当如何具体解释？在这一具体的规范中，交通、食宿等“必要开支”是否应当有所限制？例如代购者受托购者委托购买毒品，在外出购买毒品的过程中乘坐头等舱、住五星级酒店，但没有在这些“必要开支”之外谋求额外的费用，这一代购行为能否构成贩卖毒品罪？又如代购者花费了大量的精力才买到毒品，也收取了劳务费，但劳务费数额明显低于其耗费的成本，是否也应当一律认定为贩卖毒品罪？对于“收取部分毒品”应当如何解释，事前明确以“蹭吸”为目的的代购是否可以理解为“收取部分毒品”？而对于后一个问题，“在运输毒品过程中被抓获”应当如何准确把握？是否处于运输过程中的代购一律排除非法持有毒品罪的成立空间？若不能排除，那么在这一情形下，如何区分代购构成非法持有毒品罪和代购构成运输毒品罪的界限？

上述争议的实质，是当前的规范对代购行为作出的解释难以适应司法实务需求所导致的定性问题。在实践中，代购行为的类型极为复杂，从托购者完全依赖代购者的代购到托购者仅借助代购者身份的代购，个中情形难以穷尽，而代购者对于代购毒品行为的主导作用和促进吸毒者毒品消费的原因力也有相当大的差别。这就造成较为简单的规范解释难以适应复杂的实务需求。此外，不仅在实体上外观表现纷繁芜杂，代购毒品的行为在证据上也很难达到应然的充足状态。毒品犯罪大多是无被害人犯罪，其侦破主要是侦查机关利用情报或者通过排查等方式，以嫌疑人供述作为线索或证据予以破案的，这一“由供到证”的侦查模式以及定案过程过度依赖供述，使得办案机关难以获取确凿的证据。面对这一复杂的局面，规范性文件意图使用统一的简单规则加以解决，自然不会取得太好的效果。

三、代购行为的司法认定

在主要以“会议纪要”为载体的规范性文件中，明确了代购的数种情形，但正如上文所描述的现象，在实践中对代购行为的定性依然有诸多分歧，其中最主要问题在于“如何认定牟利”以及“如何认定运输”。

(一)牟利目的的必要性

贩卖毒品罪是否需要具有主观上的牟利目的以及其是否属于目的犯，学术界尚存有争议[2]。由于代购与贩卖都具有流转毒品的行为特征，因此这一命题自然也就延续到代购行为的认定之中。有学者认为，不能以代购毒品行为是否牟利为标准来判断是否成立贩卖毒品罪。其理由在于，构成贩卖毒品罪并不需要客观上的牟利行为以及主观上有牟利目的，但仍需要具有有偿的交付[1]。这大致是学术界倾向性的观点，即认为贩卖毒品罪并不需要“牟利”的目的，但却以“有偿”作为毒品交易必要的构成要件要素，例如认为“持有鸦片的‘贩卖目的’，目的的存在只不过是刑的加重事由；而‘贩卖’是有偿地转让给不特定或者多数人，限于该意思，并不需要反复实施，而且也不论利益的有无。”[3]

对这一问题的讨论涉及毒品犯罪的保护法益，虽然学界对毒品犯罪的法益并未形成共识，(7)有观点认为，“一种从一开始就模糊地涉及不明确法益(‘公众的健康’)的举止行为，由于单纯的目的性的说明，就受到了完全的刑事惩罚，这不是符合注重法益的刑法方案，而令人怀疑地更接近一种‘态度刑法’(Gesinnungsstrafrecht)”。参见【德】克劳斯·罗克辛.德国刑法学(总论):第1卷[M].王世洲,译.北京:法律出版社,2005:19.但倾向于认为刑法规定毒品犯罪，目的是为了保护公众健康，诸如“……虽然吸食毒品能够得到基于麻痹作用的快感，逐渐损害心身，最终变成废人，进而吸食毒品的恶习得以蔓延，损害公众的健康，破坏社会发展的基础，产生很多派生的弊害”此类的观点，较为流行[4]。在《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中，对于毒品的弊害也归纳为“毒品……构成了对人类健康和幸福的严重威胁，并对社会的经济、文化及政治基础带来了不利影响”。(8)1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，弁言。但是问题在于，既然认为毒品犯罪的保护法益是公众健康，那么无论以何种形式将毒品从供给转向消费，使之进入流通领域，都应当具有法益侵害的属性。也就是说，“出售毒品等物品的刑事可罚性的正当性在于，如果没有刑事可罚性，就会出现无法控制该项物品传播的局面，这些物品会产生对无责任能力消费者的严重危险性”[5]。在这一前提下，无论是否存在“牟利”目的以及是否以“有偿”的形式散布毒品，都有侵害法益的抽象危险，因此区分“牟利”与“有偿”就值得商榷——若以公共健康作为保护法益，从而将“牟利”目的排除在贩卖毒品罪的构成要件之外，那么也应当基于同样的理由排除“有偿”转移毒品的行为。

在域外的立法例中，一般不涉及“牟利”或“有偿”的区别，一些立法例直接排除“交易”行为，规定只要有毒品散布，就可以构成犯罪，例如《加拿大刑事法典》第12.1章“违禁药具与违禁药宣传品”第462.1条规定：“‘出售’包括推销、摆售、持有代售和散发上述物品，不管此种散发是否有报酬。”[6]有一些则将“牟利”或“有偿”作为加重情形，例如德国《麻醉品交易法》第29条第1款规定，“非法进行毒品交易可判处4年以下自由刑，情节严重的则可判处10至15年自由刑”[7]。所谓的情节严重，主要包括“犯罪动机、毒品数量、是否有组织犯罪、是否使他人健康受损以及是否具有牟利的目的”[8]。

类似的还有我国台湾地区，其“毒品危害防制条例”第4条规定“制造、运输、贩卖以及意图贩卖而持有毒品”构成犯罪，但又同时在第8条同时规定了“转让毒品罪”，处罚不以牟利为目的的非法转让行为，意即无论牟利或有偿与否都构成犯罪，只不过罪名不同，有牟利目的的法定刑更重。(9)中国台湾地区《毒品危害防制条例》，第4条。可见，排斥“牟利”但却又保留“有偿”，似乎并不符合贩卖毒品罪的保护法益，但贩卖毒品罪中的“贩卖”，从语义上看又具有“交易”的属性，我国刑法并未规定“转让毒品罪”，若将“贩卖”解释为“转让”，有类推解释之嫌，这似乎陷入了一个“二难命题”的境地，实际上，无论是吸毒者直接购买还是委托代购者予以代购，都是在毒品供给者与消费者之间的流通行为，其法益侵害应当是一致的，即便作出最直接的语义解释，代购行为的判断也无须以牟利作为贩卖毒品罪的构成要件。

(二)区分代购的行为类型

既然牟利与否都不影响行为定性，为何规范性文件要作出这一限制性规定，从而引发司法实践中的困境？原因在于，“代购”行为的类型极多，从完全由托购者主导的代购到完全由代购者主导的代购，其中托购者与代购者对于毒品流通所起到的促进作用此消彼长，难以进行清晰地辨明，因此需要针对不同的类型予以差异性评价。在托购者主导的代购行为当中，为吸毒者代购毒品的行为虽然在客观上促进了毒品流通与散布，但是从代购的流程来看，吸毒者主观上有吸毒的意愿，不仅如此，还指定了购买渠道、手段或交易方式，在这一前提下利用他人作为购买毒品的手段，从而完成了毒品交易，在整个过程中，代购者显然不能视为纯粹地促进毒品散布的主体，因为即便去除代购这一环节，毒品扩散的风险依然是存在的，代购者客观上实现了散布结果，但对于毒品扩散的风险并没有足以扭转或颠覆的因果力。而在代购者主导的代购中，正好相反，代购者掌握了代购的渠道和交易手段，托购者只以概括委托的形式来获得毒品。在这两类行为中，对于代购者的定性应当存在不同的评价标准。有论者将代购分为“托购者指定卖家的代购”和“托购者未指定卖家的代购”，并基于不同的情形予以分析，其观点也是在建立托购者与代购者不同身份和地位基础之上的[9]。

1.托购者主导型代购

在托购者主导型的代购中，代购者仅是托购者购买毒品的“工具人”，托购者指定毒品卖家，甚至指定交易场所、交易时间和交易方式，代购者则按照托购者的指示，为托购者获取毒品。在这一过程中，托购者完全掌控毒品的交易进程，代购者的功能和作用都极小。托购者与贩毒者约定交易时间、地点和交易对价，甚至已经支付了毒品的对价，代购者只是将毒品机械地进行位移，以使之获得托购者的控制。在这一情形下，代购者对于扩散毒品的原因力贡献很小，是否应当将这一行为定性为贩卖毒品罪，就值得讨论。显然，实践中经常出现这样的情形，吸毒者由于个人信息受到管控，在购买毒品时委托他人将身份和地址提供给他，以此作为贩毒者邮寄毒品的信息，从而便于收到毒品。在这一类“极端”的代购中，代购者仅为吸毒者提供了收寄毒品的信息，几乎完全没有参与毒品的流通过程，而吸毒者自主的吸毒行为又不具有刑法上的可罚性，若以此就认为代购者应负刑事责任，未免太过严苛，但若以前述的“不以牟利为目的”作为贩卖毒品罪的评价标准，提供信息对毒品流通也具有积极的促进作用，也应当具有可罚性。造成这一问题的实质，就是我国刑法中只设置了贩卖毒品罪，“贩卖”的语词含义无法扩及“转让”，那么如何将促进毒品流通的转让行为入罪，就成了棘手的问题。可见，即便认为“代购毒品的行为使得毒品从上家转移到吸毒者手中，是一种扩散毒品的行为，具备损害公众健康的抽象危险”[1]，也需要区别代购者在毒品扩散中所起的作用，并以此作为定性的基础。

面对托购者主导型的代购，规范性文件将“从中牟利、变相加价”作为构成要件，看上去是一种较为稳妥的做法。在完全无偿的托购者主导的代购中，代购者参与度较低，对于毒品流通起到的仅是辅助作用，而托购者仅用于自主吸食的目的，又排除了其与代购者共同成立贩卖毒品罪的可能。因此，立法者添附“牟利行为”作为代购者构成贩卖毒品罪的构成要件要素，以此界分代购者在毒品流通过程中起到了重要的或额外的原因力，从而限缩代购者的责任，达到出罪的目的。这一思路与刑法中非法提供麻醉药品、精神药品罪的规范保持了一致态度——《刑法》第355条规定，“依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的”，构成非法提供麻醉药品、精神药品罪；(10)《中华人民共和国刑法》，第355条。而“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的”，则以贩卖毒品罪定罪处罚。(11)《中华人民共和国刑法》，第355条。在这一条文中，只有“非牟利目的向吸毒人员提供毒品”，才能构成非法提供麻醉药品、精神药品罪，若“以牟利为目的向吸毒人员提供毒品”，则构成贩卖毒品罪。从行为外观看，无论有无牟利目的，将毒品提供给吸毒人员，都会促进毒品的流通并产生预设的法益侵害，但是合法掌握麻醉药品、精神药品的行为人，仅因向已经染毒的吸毒者提供仅供消费的毒品就被定性为贩卖毒品罪，显得刑法适用范围过于宽泛，因为即便去除其供给行为，吸毒者的族群也不会因此而缩减，行为人在促进毒品流通中的作用显然不能与以贩卖为目的而积极追求他人吸毒的行为相比，因此添附“以牟利为目的”，可以达成符合客观事实的罪责刑相适应的效果，并可以以此作为限缩刑法适用的条件。

2.代购者主导型代购

代购者主导的代购行为，可以分为代购者实施居间和代购者实施代购两种类型。而按照规范性文件的解释，居间分为两种情形，一种是居间介绍，另一种是居间倒卖。前者是为毒品交易进行撮合或提供信息的行为，并不参与实质的转移毒品的行为，而后者则是代购者接受吸毒者委托并为其购买并交付毒品的行为。在居间行为的认定上，立法者的态度有一定的变化。1994年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第2条第4款规定，“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处”，将居间介绍的代购者定性为贩卖毒品的共同犯罪人。(12)1994年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》，第2条第4款。这一认定的基础在于，居间介绍的行为在客观上促进了毒品的流通，在行为上相当于与贩卖毒品者配合而出卖毒品，对贩卖毒品行为起到了帮助作用。但是在2015年“武汉会议纪要”中，则开始区分居间介绍和居间倒卖，其第2条(二)规定，“居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪”。(13)2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，第2条之(二)。也就是说，居间介绍根据不同的情形分别成立贩卖毒品罪的共犯或者成立非法持有毒品罪或不构成犯罪，而居间倒卖则单独成立贩卖毒品罪。显然，立法者认识到，为吸毒者介绍贩毒者和为贩毒者介绍吸毒者是有区别的，区别的核心在于，是否为贩卖毒品提供了直接的助力，从而导致了毒品的流通。为贩毒者介绍吸毒者，为贩毒者提供了一个可以卖出毒品的对象，毫无疑问直接促进了毒品交易，成立贩卖毒品的共犯；但为吸毒者介绍贩毒者，则只是提供了贩毒者的信息，吸毒者购买毒品的意愿和行为都可以自行实施，因此只有当介绍购买毒品符合非法持有毒品罪的数量标准时，与吸毒者共同构成非法持有毒品罪。

这一解释并无不妥，但对于代购者实施的代购行为来说，则缺乏明确的规定。在代购者主导的代购中，代购者既可以通过透露信息来促成吸毒者购买毒品，也可以通过其自身实施的行为帮助吸毒者获得毒品。如果仅提供信息，则托购者与代购者共同主导了毒品的流通，但完成毒品交易的仍旧是吸毒者，因此只有当托购者代为买入的毒品达到非法持有毒品罪的入罪条件时方可认定为犯罪。当代购者不提供居间信息或者虽然提供了信息但购毒行为仍旧由代购者完成的情形，“武汉会议纪要”规定，居中倒卖单独成立贩卖毒品罪，但其前提是“直接参与毒品交易并从中获利”。那么，如果代购者主导代购行为，但并未从中获利，应当如何认定？ 也就是说，托购者向代购者发出代为购买毒品的委托，但托购者并无贩毒者的信息，或者即便代购者知晓贩毒者的信息但仍由代购者主要完成毒品交易，但在上述情形中，代购者都未从中获利，也未将吸毒者作为其直接的交易对象，都可以归纳为代购者主导的委托代购行为，此时托购者在购得毒品的原因力上缺乏实质性的促进，毒品交易是由代购者作为行为的主要实施者以及获得毒品的主体来实现的。与前述的托购者主导型的代购行为相比，代购者主导型的代购行为，归责于代购者显得更为合理。在代购者主导的代购行为中，贩毒者的信息、交易的流程与手段以及约定交付的方式，都在代购者的掌握之中，托购者只是概括授意代购者为其购买毒品并交付相应的毒资，并不掌握毒品交易的相关信息。在这一过程中，托购者的概括授意并不及于指令代购者与特定的对象进行交易，也不涉及交易的时间和方式，因此代购者在接受托购者的委托之后，自行与贩毒者完成了交易，并将毒品交付给吸毒者。客观上来看，代购者是交付毒品的行为人，其从贩卖毒品的上家获取毒品并最终交付给吸毒者，相当于对毒品进行了“二次交付”——上家交付毒品给代购者，代购者交付毒品给吸毒者，代购者为毒品流通起到了决定性的作用，其承担的责任理应更重，但“二次交付”并非规范性文件中的“与前后环节的交易对象是上下家关系”的居间倒卖，代购者接受委托并向吸毒者交付毒品但并未牟利，此时的认定应当出于行为人直接促进毒品交易的客观作用，应较之于托购者主导型代购有所区别。因此，“牟利目的”应当做扩大解释，即不限于物质性的“介绍费”“劳务费”或以贩卖为目的收取部分毒品，而应包括蹭吸等非物质性利益，以降低代购者入罪的标准。同时，“武汉会议纪要”里规定的“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处”，(14)2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，第2条之(一)。只能适用于代购者主导型代购，此时的“数量较大”用以推定代购者突破了“吸毒目的”而购买了较大数量的毒品，其主观恶性与客观行为都具有促进毒品流通的高度盖然性，因此不能仅认定为非法持有毒品罪。

(三)构成运输的代购与构成非法持有的代购

与之前的规范性文件不同，2015年“武汉会议纪要”在罪名认定部分有了一些细微变化，其规定“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处”，(15)2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，第2条之(一)。与之相对的，2008年“大连会议纪要”规定，“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪”。(16)2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，第1条。这就意味着，即便不牟利或不以贩卖为目的收取毒品的代购行为，也可能会成立运输毒品罪或非法持有毒品罪。如何在二者之间寻求明确的区分要件，在司法实践中较为棘手。

从整体上看，“武汉会议纪要”加大了对毒品犯罪的处罚力度，在罪名适用和司法认定上都倾向于对行为人“有罪”的推定。当然这并非建立在类推基础上的解释，而是从证据的角度，大量适用了倾向于定罪的推定或者举证责任倒置。例如，规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”，(17)2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，第2条之(一)。对贩毒者所持有的毒品推定为贩卖，只有在“确有证据”的情形下予以出罪。同时，对于吸毒者则规定“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”。(18)2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，第2条之(一)。这与“大连会议纪要”有着重大差别，在“大连会议纪要”中，“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”(19)2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，第1条。

也就是说，“武汉会议纪要”将“大连会议纪要”中的“运输”排除在了“吸毒者被查获后没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”的情形之外，意味着“吸毒者的运输行为”仍旧可以成立运输毒品罪，但入罪条件却与《刑法》第347条的规定有了较大的差异，从“无论数量多少，都应当追究刑事责任”变更为“数量达到较大以上”。这一变化的实质，是立法者发现，吸毒者利用吸毒身份实施的毒品犯罪，往往会因为其具有的吸毒者身份而被给予轻缓处遇，这既与现实情况不符，也容易影响打击效果。例如吸毒者外出购买毒品进行贩运，但在贩运过程中被抓获，吸毒者以购买仅用于自我吸食的毒品为由进行抗辩，按照“大连会议纪要”的规定，只能在数量较大时认定为非法持有毒品罪。这就意味着，吸毒者身份可能会遮蔽其行为的目的，造成以吸毒者身份推定不具有特定犯罪目的的不合理现象。在“武汉会议纪要”中，严格区分了吸毒者“购买、储存”和“运输”行为，而区分的要件，实质则是“有无构成其他犯罪的证据”。在“购买、储存”环节，吸毒者并无贩卖毒品的主观意图，也无证据予以证明，但是在“运输”环节，吸毒者所持有毒品的行为，办案机关有相当程度的合理怀疑，认为其可能会触犯贩卖毒品罪，但缺乏相关的证据予以证明，因此以“数量达到较大以上”作为推定其超出自身吸食所用的限度，从而定性为与贩卖毒品罪法定刑一致的运输毒品罪。在代购的环节，自然也秉承了同样的思路，若代购者在运输过程中具有实施贩卖毒品罪的高度盖然性，但缺乏证据证明，同样可以以数量作为认定运输毒品罪的标准。相反，在完全不具有贩卖毒品罪可能性的代购中，数量只是认定为非法持有毒品罪的推定要素。

(四)拟制的代购与实质的代购

实践中大量的“代购”，都需要区分属于实质的代购还是“拟制”的代购，具体来说，也就是真实的代购和虚假的代购。由于毒品犯罪在证据上的天然短缺，因此是否存在代购行为在实践中很难证明，事实上存在着这样的情形，即行为人出于贩卖等目的散布毒品，但是由于证据欠缺，只能被认定为代购，从而避免了被定性为贩卖毒品罪。这一现象并不是吸毒者受到管控，难以买到毒品造成的，而是代购毒品入罪条件比贩卖毒品更严格，促成了行为人逃避责任的动机[1]。

在毒品犯罪司法实践中，大量的毒品犯罪是通过情报或吸毒者查缉等方式来破获的，作为“无被害人犯罪”和“地下型犯罪”，毒品犯罪很难被公安机关通过常规的侦查手段予以查获，依靠情报或者吸毒者供述作为发现毒品供给行为业已成为成熟可靠的侦查手段。在以往的侦查实践中，发现一个吸毒者，就意味着可能从其供述中获得贩毒者信息或由其作为线人联系贩毒者，从而获取确切线索或者得以侦破案件。但是目前的侦查活动却难以收到以往的效果，在实务中通过吸毒者联系其上家，上家往往自称没有毒品，若需要则可以帮忙代购，然后上家交付毒品时被公安机关控制，其也供述是帮吸毒者代购，并且依循吸毒者提出的数量和对价，并未从中牟利。针对这一“幽灵抗辩”的情形，公安机关难以进行有效认定，按照“会议纪要”的规定，“代购者”代购仅用于吸食的毒品且未从中牟利的，只有当数量达到非法持有毒品罪最低数量时才可以认定为非法持有毒品罪。但在实践中，贩卖毒品一般都以零星数量为主，很少有案件可以定性为非法持有毒品罪，即便可以认定为非法持有毒品，也是一种无奈地兜底，实际上具有贩卖毒品高度怀疑的行为人，也只能以非法持有作为定罪依据。这一现象目前极为常见，行为人只需要通过代购的话术就可以逃避打击，获得更为轻缓的评价。

这一情形看似证据所衍生的问题，但实质与前述的“无偿转让毒品”的定性一样，都是我国刑法对毒品犯罪罪名设置存在缺漏所致。我国刑法中的毒品犯罪，在犯罪圈划定上呈现出“范围广泛、法网缺漏”的状态，从打击对象上看，将毒品供给的上游行为一直划定到“非法持有毒品原植物种子”，将毒品犯罪的抽象危险扩张到因果力极为稀薄的环节，体现了严厉惩处毒品犯罪的态度；但是从具体罪名来看，在毒品流通环节，仅有贩卖毒品罪可以作为评价的依据，而对“贩卖”的解释即便已经做了一定程度的扩张，也很难适应类型复杂的毒品流通行为[2]。立法者添加以“牟利目的”等条件对毒品流通行为进行解释，实则是希望以此来适应不同场合和不同行为表征定性的需求。然而，既然毒品犯罪的保护法益需要遏制毒品流通，那么任何情形下散布毒品的行为都应当受到否定的评价，我国刑法中缺乏“转让毒品”一类的罪名，是造成代购行为评价难以统一以及实践中打击毒品犯罪受阻的重要因素。规范性文件对代购要求更多的入罪条件，是因为证据上难以区分代购的类型，也无法区隔实质的代购和拟制的代购，所以就出现了“倒挂”的冲突现象——一方面对于托购者主导的代购和数量较小的代购，设立牟利为目的作为出罪依据，以添附构成要件的形式削弱代购者的责任；另一方面对于代购者主导的代购和数量较大的代购，以在运输中发现作为推定运输毒品罪成立，扩张代购者的责任。这一矛盾，归根结底在于罪名设置密度存在问题，而毒品犯罪证据缺乏且难以获取的特征，又为这一现象的恶化提供了助力。若要解决这一问题，仅仅依靠“会议纪要”等规范性文件的解释，是难以达成良好效果的，增设“转让毒品罪”可能是较为合理的路径。

结论

代购行为在毒品犯罪中呈现出类型化的特征，规范性文件提供的解决方案，是根据代购行为的主导者来展开的。添附构成要件要素或推定，都是为了更加合理地评价代购行为，调整不同代购行为的罪责，从而达到罪责刑相适应的效果。但刑法设置毒品犯罪罪名存有先天的瑕疵，难以应对毒品流通现象多样化的变化，也难以适应毒品犯罪证据欠缺的固有特征，因此客观上促进了代购行为的泛滥。当前的规范性文件对于解决代购行为的认定具有一定的正面意义，但若希望从根本上解决代购的定性问题，应当从毒品犯罪的罪名入手，重构毒品犯罪罪名体系，增设转让毒品罪，从而完整且闭合地评价毒品流通行为，方能从根本上解决代购行为司法认定困难的问题。