罪量要素与销售侵权复制品罪条款的激活

麦买提·乌斯曼

(1.西南政法大学 重庆 401120；2.新疆农业大学 新疆 乌鲁木齐 830052)

随着知识产权领域司法解释不断出现，刑法中的销售侵权复制品罪逐渐被虚置化。虽然学界对此问题进行了激烈的争论，但是司法实践并未受到争论的影响，以侵犯著作权罪来代替销售侵权复制品罪已成为常态。所以，本文围绕着此种常态化对其原因进行分析，并提出对司法实践中激活销售侵权复制品罪的几点拙见。

一、问题的提出

销售侵权复制品行为作为一种常见侵犯著作权的犯罪行为，我国刑法第218条对此予以明文规定。但是对于销售侵权复制品的行为是否以销售侵权复制品罪追究刑事责任，司法实务的做法耐人寻味。

案例1：2016年5月至2017年8月,被告人侯某以营利为目的销售了从他处购进的91种侵权盗版图书，共计219387册。依据上述事实和证据，郑州市中级人民法院依侵犯著作权罪判处侯某有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币60万元。被告不服向上级人民法院上诉，经二审审理认定，上诉人侯某的行为构成侵犯著作权罪，遂将原判决予以维持。(1)河南省高级人民法院(2018)豫刑终276号刑事裁定书。

案例2：被告人徐某、徐某某自2007年至2017年6月29日期间，在二人共同经营的华兴书店销售侵权盗版图书。案发时，涉案图书中侵权盗版图书和非法出版物共计1628种，总价格为332606.9元。一审法院认定被告人徐某、徐某某犯侵犯著作权罪并予以判刑。两被告不服向上级法院上诉。经过二审审理，二审法院认定二上诉人的行为均构成销售侵权复制品罪。(2)黑龙江省大庆市中级人民法院(2019)黑06刑终258号刑事判决书。

由上述案例可知，目前司法实践中有相当一部分销售侵权复制品的行为以侵犯著作权罪追究了刑事责任。那么，为什么司法机关愿以适用侵犯著作权罪来追究销售侵权复制品的行为？对此我国有学者认为，司法机关弃用销售侵权复制品罪的理由有二：一是销售侵权复制品罪的定罪情节单一且要求过高；二是相关司法解释的扩张使销售侵权复制品罪的全部要件被侵犯著作权罪所包容[1]。还有学者认为，我国刑法对于销售侵权复制品罪罪状的设置和司法查证问题，尤其是相关司法解释对“发行”一词做的“专业化阐释”，打破了刑法体系的和谐性，造成了销售侵权复制品罪的虚置[2]。然而，上述研究仍有不足，即并未进一步明确说明扩张的司法解释到底打破了刑法体系中哪一种和谐关系并造成了销售侵权复制品罪虚置化？虽然对“发行”一词做“专业化阐释”使销售侵权复制品罪被侵犯著作权罪所包容，但是此包容现象与诈骗罪包容合同诈骗罪无异。司法实践可以通过“特别法条优于一般法条”规则来继续适用销售侵权复制品罪，可司法实践并非如此。刑法规定和司法解释在对销售侵权复制品罪认定中罪量要素的侧重，打破了法条之间和谐关系，即第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪之间的法条竞合，使得“特别法条优于一般法条”规则被抛弃，销售侵权复制品罪被虚置。故本文对此问题展开探讨。

二、销售侵权复制品罪成立中的罪量要素

犯罪的成立需要哪些要素？对于犯罪的成立各国刑法的设置有所不同。大陆法系国家通行的“立法定性，司法定量”方法使犯罪的成立是行为质的构成，而不涉及行为的量[3]。然而，我国对于犯罪成立条件的设置不同于大陆法系国家，即采用“立法定性+定量”模式。例如，我国刑法总论第13条中的“但书”部分(3)即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”和分论许多罪状中出现的“数额较大”“情节严重”“后果严重”等表述充分说明罪量要素成了犯罪成立的条件。但是，我国传统的犯罪构成体系中，没有专门的罪量要素。所以，罪量要素是构成要件要素还是处罚条件？目前，刑法学界对此并未达成一致意见[4]。但是，对于具体的销售侵权复制品罪而言，刑法第218条中的“违法所得数额巨大”这一高度概括性的罪量要素是销售侵权复制品罪成立必备要素。

(一)罪量要素是区分罪与非罪的必备要素

反社会行为在任何一个国家、任何时代都必然会存在，任何国家、在任何时代都要对此作出合理而有效的反应。那么，对于反社会行为国家的正式反应模式是什么？自国家建立以来，对于反社会行为的反应模式包括国家反应模式(刑事制裁、行政制裁和民事制裁)和社会反应模式(道德、纪律、和解、自卫等)[4]。对于法治国家而言，国家反应模式尤为重要，但是也要尽量避免刑事制裁唯上趋势的出现，即“在使用非刑法惩罚犯罪就足以保障实现所追求的目的之处，立法者就应当规定违反秩序的行为。”[5]为此，国家必须建立起刑事制裁、行政制裁和民事制裁之间的平衡点。“刑罚是一把双刃剑。”[4]“刑法在任何时候都不理会琐细之事，即刑法总是规定和处理最严重的违法行为——犯罪。”[6]所以，刑事制裁的前提条件是反社会行为必须达到一定的量的要求，而“定量的抽象标准就是民法、行政法功能作用的临界点。即，民法、行政法功能不能正常发挥的临界点就是刑法干预的逻辑起点。”[7]

基于上述刑事制裁的适用前提条件的分析，反社会行为并非都是受到刑事制裁的犯罪行为，反社会行为要成为犯罪行为必须达到严重程度，即犯罪行为就是达到严重程度的反社会行为，犯罪的成立应当具有罪量要素。然而，在我国传统耦合式犯罪构成要件理论中，罪量要素在犯罪构成理论中没有立足之地，刑法规定情节严重或情节恶劣等罪量要素，“只是一种提示性规定，很难说是一种构成要件。”[4]但是，对刑法第218条规定“销售侵权复制品罪”的分析，本文认为这种观点值得商榷。

罪量要素在刑法中的设定目的就是为了综合评判某一行为的社会危害性是否达到了犯罪程度，以便确定是否适用刑事制裁手段。具体到“销售侵权复制品罪”，为了评判销售侵权复制品行为是否达到了犯罪程度，我国刑法第218条明确规定：“……违法所得数额巨大的，……。”与此同时，相关司法解释又把“违法所得数额巨大”界定为“十万元以上”。(4)2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条：“以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”由此，刑法与相关司法解释的规定和明确化使“违法所得数额巨大”成为销售侵权复制品罪的唯一罪量标准[8]。

1.罪量要素使销售侵权复制品行为具有严重社会危害性，区别于一般违法行为。犯罪是具有严重社会危害性的行为，行为构成犯罪要满足犯罪构成要件。犯罪构成要件反映的是行为严重的社会危害性。然而，根据刑法第13条“但书”部分的规定，行为仅仅符合犯罪构成并不能说明犯罪已经成立，要成立犯罪还要考察行为的严重社会危害性，即是否达到了刑法上要求的“量”。例如，小商贩A在天桥上摆摊贩卖影像制品，其中包括了一些盗版电影光盘。那么，小商贩A的行为是否构成销售侵权复制品罪？小商贩A的贩卖盗版电影光盘的行为具有一定的社会危害性，已经符合销售侵权复制品罪的构成。但是，这种“质”的社会危害性并不能满足其行为构成销售侵权复制品罪的条件，即小商贩A的贩卖盗版电影光盘的行为还要符合刑法第218条和相关司法解释中规定的销售侵权复制品罪要求的“量”的社会危害性。如果小商贩A的贩卖盗版电影光盘的行为达到刑法和相关司法解释中规定的“量”的要求，就说明了小商贩A的贩卖行为就是具有严重社会危害性的行为。反之，如果其行为未能达到刑法和相关司法解释中规定的“量”的要求，则小商贩A的贩卖行为就是一般违法行为。

2.罪量要素使销售侵权复制品罪认定更加贯彻刑法的谦抑性，其有利于罪与非罪的区分。刑法的谦抑性既是现代刑法的重要原则也是重要特征。正如边沁所指出：“当通过更温和的手段可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的。”[9]所以，刑法的谦抑性要求“凡是可以用民事方法处理的都不能用刑事方法处理，刑法的处罚范围越窄越好。”[10]虽然英美刑法中没有“谦抑性”概念，但是英美刑法中同样存在类似的价值观，(5)英国法院对肖案件的判决结果，哈特要求必须对刑法的滥用要保持高度警惕并提出，“如果密尔在世，他一定会对肖案的原则渗透到法律而感到恐惧和战栗的，这已经是一种政治威势侵入个人自由了。如果边沁复活，他也一定会为这种漠视法律确定性价值及僭越行为感到恐怖和厌恶，这种僭越的法律就是一种‘溯及既往的法律。”参见H·L·A·哈特.法律、自由与道德[M].北京:法律出版社,2006 :14 .对刑法的滥用始终保持着高度警惕[11]。总之，刑法的谦抑性所具有的限制公权力本质和功能，始终贯彻于各国刑法的运行之中。那么，刑法的谦抑性在各国刑法中的具体贯彻落实过程怎样？本文认为，这与犯罪成立模式密切相关。

定性和定量是犯罪成立中的两个重要问题。根据罪刑法定原则，各国刑法对定性问题一般都通过成文法予以解决，但对于定量问题，各个国家的做法不一。一些国家立法定量、另一些司法定量，(6)形式上看，除了中国、俄罗斯等少数刑法典之外，其他刑法立法例中确实都没有规定犯罪的定量因素。参见王政勋.定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪成立理论的完善[J].政法论坛,2007(7):154.为此就有了“立法定性+司法定量”模式和“立法定性+定量”模式。刑法的谦抑性在“立法定性+司法定量”模式中体现在司法上，由立法和司法共同完成。而在“立法定性+定量”模式中，犯罪行为成立的“质”和“量”都在刑法条文中明确规定下来，刑法立法体现出了一定的谦抑性。对销售侵权复制品罪而言，其为“立法定性+定量”模式的典型例子之一。一是刑法条文和相关司法解释在犯罪认定上作出了“量”的限制。这种通过“量”的限制来提高犯罪成立的门槛使得轻微的违反销售侵权复制品的行为直接排除在犯罪之外，立法上缩小了犯罪圈和刑法处罚范围。此乃刑法谦抑性的具体体现之一，其划定了罪的范围。二是销售侵权复制品罪中的罪量要素使得司法上没有再次罪量的空间。对于犯罪的成立，“立法定性+司法定量”模式最显著的特点就是刑事司法中再次定量确认。反观“立法定性+定量”模式下的销售侵权复制品罪而言，销售侵权复制品行为是否成立犯罪，司法机关只能依刑法条文和相关司法解释明确规定的“量”的要求予以确证，司法上没有再次定量的空间[12]。此乃刑法谦抑性的具体体现之二，其明确的立法是区分罪与非罪的前提。

(二)罪量要素是区分此罪与彼罪的必备要素

为了避免犯罪复杂性而导致处罚空隙现象的出现，刑法从不同侧面和方式规定了各类犯罪。所以，有些条文中规定的犯罪之间具有相似性，出现了法条之间的交叉和重叠现象。然而，刑法中不可能存在各个构成要件要素完全相同的两种犯罪[13]。为此，此罪与彼罪之间的界限确定成为刑法理论和司法实践经常讨论的话题[14]。

自刑法设置销售侵权复制品罪以来，与侵犯著作权罪之间的区别一直是较为突出的疑难问题，尤其是2011年，最高人民法院和最高人民检察院颁布了《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)之后，出现了侵犯著作权罪包容销售侵权复制品罪，销售侵权复制品罪被搁置的现象。那么，侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之间不存在区别？此罪与彼罪之间没有区别标准？

众所周知，犯罪构成具有法定刑。所以，犯罪构成要件要素必须是刑法规定的要素，不成文的要素不能成为犯罪构成要件要素。例如，对于强拿硬要型寻衅滋事罪与敲诈勒索罪之间的区别而言，刑法理论与司法实践提出如下几点：一是在获得财物的数额上，强拿硬要的寻衅滋事罪只能是获得较少财物，而敲诈勒索罪则为了获取较大数额的财物；二是强拿硬要的寻衅滋事罪的目的不是为了非法占有他人财物，而敲诈勒索罪则非法占有他人财物。可是，强拿硬要型寻衅滋事罪与敲诈勒索罪之间的上述两点区别没有任何法律依据，即上述构成要件要素并非是刑法中明确规定的构成要件要素。此种在此罪与彼罪的区分问题上，人为增加明文规定的构成要件要素之外的不成文要素，既不能得出合理结论，也有违反罪刑法定原则之嫌[14]。由此看来，此罪与彼罪的区分标准不应该是熟悉的事实而是成文的犯罪构成要件要素。

基于上述理论分析，销售侵权复制品罪区别于他罪也应以犯罪构成要件要素作为标准。“一个行为如果恰好完全符合其中一罪的构成要件要素，必定不可能完全符合其他罪的构成要件要素。”[13]正如在论述强制猥亵罪时大塚仁教授强调的：“虽然强奸行为也是强制猥亵行为的一种，但是，因为特别设有强奸罪，所以，当然不成立本罪。”[15]立法者在刑法中对同一行为类型的犯罪事实规定不同种罪名，其目的就是将这些罪名规定为具有全异关系的罪名[13]。立法者同时在刑法中并列规定侵犯著作权罪和销售侵权复制罪必然说明两罪的构成要件要素有不同，而这不同点就是两罪的区分标准。然而，两高的《意见》对刑法第217条中的“发行”一词进行专业性阐释，使得其包括了总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，其结果就是刑法218条销售侵权复制品罪客观方面的销售行为被发行所包含，在犯罪成立“立法定性+定量”模式中，两罪立法定性部分的区别被抹去，唯一剩下的区别就在于“定量”部分。(7)的确，无论是刑法还是相关司法解释在侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的罪量部分的规定有着显著的区别。刑法217条对于侵犯著作权罪的罪量要素规定为，“违法所得数额较大或者有其他严重情节”；刑法218条对于销售侵权复制品罪的罪量要素规定为，“违法所得数额巨大”。与此同时，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条和第6条对上述两罪的罪量要素进一步明确，即：违法所得数额在三万元以上的，属于违法所得数额较大；违法所得数额在十万元以上的，属于违法所得数额巨大。”为此，作为犯罪成立必备要素的罪量要素成为两罪的主要区别，此罪与彼罪的区别标准。例如，在案例2“徐某、徐某某”侵犯著作权案件中，二审法院改判两被告行为构成销售侵权复制品罪的依据除了是“两被告低价购入侵权盗版图书、非法出版物后，又加价售出，间接侵犯著作权人的著作权，符合销售侵权复制品罪的构成”之外，还有一个要素就是两被告人获得的非法所得额，即“涉案图书中侵权盗版图书和非法出版物共计1628种，总价格为332606.9元。”其已完全满足甚至超过了销售侵权复制品罪罪量要求的10万元入罪门槛。又如，在案例1“候某某、曹某”案中，一二审法院认定行为构成侵犯著作权罪，其重要的依据也是罪量要素。从定性上看，两个被告明知是侵权复制品，以营利为目的购进欲进行销售完全符合销售侵权复制品罪行为的定性。但是，销售侵权复制品罪罪量要素部分只有数额的规定并没有其他罪量要素，如情节等，而侵犯著作权罪既有数额又有情节规定，所以，法院更倾向于适用侵犯著作权罪条款。

三、销售侵权复制品罪认定规则的检视

通过上述罪量要素在认定销售侵权复制罪中的地位理论和司法案例的分析，司法实践中销售侵权复制罪条款被搁置或处于休眠状态的主要原因在于，在侵犯著作权案件中对罪量要素的侧重考量。那么，销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪，即刑法218条与第217条之间到底存在什么关系以至于司法机关宁愿弃用后者而用前者？

(一)销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪之间关系

以何种标准认定犯罪之间的关系？张明楷教授认为，刑法规定的具体犯罪类型之间具有排他关系、同一关系、中立关系、交叉关系、特别关系和补充关系[14]。那么，销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪，即刑法218条与第217条之间到底存在什么关系？开宗明义，本文认同“逻辑关系+法益同一”这一进路分析犯罪之间或法条之间的关系。

1.逻辑关系分析

从逻辑关系上分析犯罪之间的关系，主要看有关法条规定的构成要件之间否存在包含关系以至于是否成立特别关系之法条竞合[16]。基于此，犯罪构成要件整体上是否存在重合是划分销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪之间关系的标准，在具体划分过程中还需要具体分析销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪在客观构成要件上是否存在竞合，在主观构成要件上是否存在竞合等问题。

(1)关于犯罪客观构成要件之间的关系。犯罪客观构成要件是具有法益侵害性的要件，其说明了“行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征”[17]，是刑法规范的必要组成部分。犯罪客观构成要件包括行为主体、实行行为、实行行为结果以及时间、地点和对象等。其中行为主体和实行行为是一切犯罪的共同客观构成要件要素[18]。所以，法条之间存在竞合，则两罪行为主体之间、行为之间必然重合。与此同时，这种重合又必然是判断两罪客观构成要件之间存在竞合的标准。

第一，实行行为之间关系的分析。实行行为是具体犯罪构成要件行为的核心要素。对于销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪而言，前者客观构成要件中的实行行为是“销售”，而后者客观构成要件的实行行为则是“复制发行”。与此同时，《意见》对“发行”一词进行专业性阐释，使得“发行”包含了总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，其结果就是“销售”被发行所包含。在逻辑学上，这种外延较大的概念对于外延较小的概念而言是属概念，较小的概念则被称为种概念，两者之间的关系被称为属种关系或种属关系。由于种属关系是事物大类与小类之间的关系，其又是一种包容关系。所以，侵犯著作权罪的实行行为将销售侵权复制品罪的实行行为的全部外延包含于其中，触犯了销售侵权复制品罪的行为也必然触犯侵犯著作权罪。在这种场合，毋庸讳言两罪法条之间属于法条竞合。(8)法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其它法条适用的情形。参见周光权.法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷[J].中国法学,2010(3):158.

第二，行为主体之间关系分析。实施危害社会行为并负刑事责任的自然人和单位称为行为主体[17]87。行为主体作为犯罪构成要件的必要要素，是判断犯罪之间关系时必须考虑的要素之一。如果一罪规定的行为主体仅为自然人，另一罪为单位时，犯罪之间不存在竞合问题。所以，犯罪之间存在竞合的前提是犯罪行为主体之间具有相容性。对于侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪而言，两罪实行行为主体都是自然人和单位，在行为主体之间具有相容性。

(2)关于犯罪主观构成要件之间的关系。作为犯罪成立必须具备的主观构成要件是表明行为非难可能性的要件。至于主观构成要件包括哪些要素，国内外刑法理论存在争议。但是，可以肯定的是，故意和过失是主观构成要件要素。至于目的与动机，它们是有责性的要素，也应归入主观构成要件要素[18]209。对于刑法对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的规定，二者的主观构成要件要素除了具有故意之外，还应具备“以营利为目的”。所以，二者的主观罪过类型一致，逻辑上具有相容性。

就我国刑法和相关司法解释规定来看，侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的构成要件在逻辑上存在的种属关系，即“肯定行为成立此罪，就必然肯定行为同时成立彼罪。”[14]在内容上，作为种概念规定侵犯著作权罪的第217条内容丰富，规定销售侵权复制品罪的第218条内容较贫弱；在外延上，作为属概念的第217条包含了作为种概念的第218条，使得侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪之间形成了特别关系。

2.法益分析

犯罪之间的关系可通过法条之间的逻辑关系分析，于是逻辑关系的研究中心转向了法条关系，即法条竞合问题。可是，一是要知道犯罪行为是刑法中任何一个法条之间的逻辑关系的契机和归宿。犯罪行为被抛开而空谈法条关系没有意义[19]。二是任何犯罪行为都侵害一定法益。从刑法保护法益的目的看，刑法通过明文规定明确指出了行为人所侵害的法益种类。如此，构成要件之间的逻辑上的包容关系只是法条竞合的形式要件，法益保护的同一性才是法条竞合的实质要件[19]，即在法条竞合情况下，虽然行为符合数个法条，但是这些法条保护的法益具有同一性，“行为只能认定侵害一个法益，适用其中一个法条就可以充分救济被侵害的法益。”[20]侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪属于侵犯知识产权罪，其侵害的法益是国家的著作权管理制度以及他人的著作权及与著作权有关的权益。二者都是为保护上述法益而设定的罪名，其中销售侵权复制品罪构成要件中的行为要素比侵犯著作权罪更具有特殊性，若行为已经达到特别法构成要件要求，应当适用特别法。由此，侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪之间是特别关系。

(二)罪量要素考量下特别关系适用的规则

法条竞合而形成的犯罪之间特别关系，如何处理法律适用规则？在大陆法系“特别法(条)优于普通法(条)”原则已成共识。但是，法条竞合特别关系法律适用规则，在我国“没有章法”的刑事立法和司法解释下[21]成为主要争点。其中本文所讨论销售侵权复制品罪的激活，其实也与“特别法(条)优于普通法(条)”原则的适用之间有着密切的联系。

在司法实践中经常会出现有些侵犯著作权的行为既符合侵犯著作权罪的构成要件又满足销售侵权复制罪的构成要件，对于此种行为是以侵犯著作权罪定罪处罚还是以销售侵权复制品罪来定罪处罚？司法实践中，司法机关更倾向于以侵犯著作权罪定罪处罚。本文中案例1和案例2是最有利的证明。可是根据犯罪之间关系的分析，二者之间具有法条竞合而形成的特别关系，其法律适用应遵循“特别法(条)优于普通法(条)”原则。那么，为什么在司法实践却弃用了此原则，反而倾向于适用普通法(条)？正所谓“成也萧何，败也萧何”，刑法条文中的“罪量要素”在区分罪与非罪、此罪与彼罪中发挥了重要作用。然而，更为重点的是“罪量要素”也是“特别法(条)优于普通法(条)”原则被弃用的重要原因。

根据德日刑法，解释法条所规定的具体犯罪构成要件之间的关系是法条竞合理论的侧重，法条竞合的基础是构成要件之间的逻辑重合关系的存在[8]。与此同时，根据大陆法刑法的犯罪成立“立法定性+司法定量”模式，“构成要件是刑法规定的行为类型，数额不是影响行为类型的要素。”[21]所以，德日刑法法条竞合中不存在罪量要素的竞合问题，“特别法(条)优于普通法(条)”原则也只能成为未规定罪量要素法条竞合的法律适用规则。然而，在我国犯罪成立“立法定性+定量”模式下，罪量要素重构了法条关系[8]，即罪量成为决定行为类型的要素之外，还打破了法条竞合的形成所要求的最基本、最普遍和公认的构成要件之间的包容关系，形成相关法条之间的交叉性关系，即亚型法条竞合关系。

正是罪量要素在销售侵权复制品罪的构成要件中的存在，使得其与侵犯著作权罪之间的法条竞合关系变成亚竞合关系，作为处理法条竞合关系法律适用规则的“特别法(条)优于普通法(条)”原则在逻辑上失去适用的基础，即“不法行为所符合的法条为依据的入罪判断变为符合普通法条的依照普通法条定罪，符合特别法条的根据特别法条入罪。”[8]具体而言，司法实践中，如果销售侵权复制品行为符合侵犯著作权罪的罪量标准，司法机关就适用普通法条，即侵犯著作权罪定罪量刑。如果销售侵权复制品行为符合销售侵权复制品罪的罪量标准，司法机关就应按照销售侵权复制品罪定罪处刑。但是，根据我国刑法相关规定，侵犯著作权罪的法定刑高、罪量门槛低，而销售复制品罪则法定刑低，入罪门槛高。因此，在刑法理论中出现了“重法优于轻法”法律适用规则，其在司法实践中的具体适用方式就是“依普通法条入罪、依特别法条处刑”。其中，“依特别法条处刑”，并非是援引特别法条处刑，而是把特别法条规定的最高刑作为了以普通法条定罪的实际量刑上限[8]。在案例2“徐某、徐某某”侵犯著作权案件中，一二审法院对两被告给予刑法处罚时的法律适用规则各异。一审法院根据“重法优于轻法”规则，在对两被告的行为定罪量刑时依普通法条入罪，即构成侵犯著作权罪，在量刑时则把销售侵权复制品罪的“三年”作为最高量刑限，由此控制了案件的处刑力度。(9)根据刑法第217条侵犯著作权罪的规定，违法所得数额巨大或者情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。然而，二审法院认为，第217条和218条之间的关系是法条竞合，两罪之间是特别关系，根据“特别法(条)优于普通法(条)”原则，依销售侵权复制品罪定性，判处了“判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元”的刑罚。两级法院判决中作出此种不一样的结果，或许就是罪量要素重构法条关系的应有代价。

四、激活销售侵权复制品罪

在我国刑法理论中，罪量要素的研究不是一个冷门的话题。尤其是罪量因素导致的法条竞合关系的破裂，以至于在法律适用规则问题上出现了“一般法条(重法条)补充适用论”“特别法条绝对优先论”和“大竞合”论等观点。其中，“特别法条绝对优先论”有助于销售侵权复制品罪的激活，但是在犯罪成立“立法定性+定量”模式下，罪量要素排除了该原则的适用，使得销售侵权复制品罪长期处于休眠状态。对于“普通对象”和“特殊对象”刑法分别规定了不同的罪名，这就说明了“特殊对象”已经排除在“普通对象”之外，“普通对象”仅仅包含着“特殊对象”之外的其他对象[13]。因此，在侵犯著作权犯罪领域中，调整“特殊对象”的销售侵权复制品罪在97《刑法》中被规定下来并经过几次刑法修正案未被删除，具有其存在的合理性。与此同时，随着我国对知识产权保护力度的加大，销售侵权复制品罪不应处于休眠状态，应激活它使其发挥应有的作用。本文认为，我国犯罪成立“立法定性+定量”模式与司法机关对相关条文进行司法解释进而使其明确化符合我国的知识产权刑事政策。因此，解决问题的重点还应该指向“罪量要素”是否影响行为类型的定型问题。

(一)罪与非罪问题的处理

“特别法条绝对优先论”者认为，在我国犯罪成立“立法定性+定量”模式下，犯罪构成要件由罪质(行为类型)和罪量(数额、数量、情节等)构成。罪量只是在违法程度上造成了变化，对行为类型未造成影响[21]。对这一结论“一般法条(重法条)补充适用论”者难以接受，他们认为，“罪量也是构成要件的要素。法条竞合是一行为实现了数个构成要件，如果数额未达到特别法条的数额较大标准，那么特别法条未被实现。此时，法条竞合特别关系就不存在，毫无疑问按一般法条定罪处理。”[22]具体到销售侵权复制品罪，如果以营利为目的，行为人A明知是侵犯他人著作权的侵权复制品，仍然销售并获得9万元违法所得数额。那么，A的行为是否构成犯罪？如果构成又怎么定性？本文赞同“作为犯罪成立要件的违法性，要具备足以为相应犯罪的处罚奠定基础的‘质’与‘量’。”[23]例如，盗窃400元是否构成犯罪？虽然盗窃400元是一种盗窃行为，但是没有达到普通盗窃罪的数额标准。此种盗窃行为不符合盗窃罪的构成要件，不具有盗窃罪的违法性。但是，对于销售侵权复制品罪而言，实施销售侵权复制品行为，违法所得数额达到9万元，虽然数额没有达到销售侵权复制品罪的罪量标准，不具有此罪的违法性，但是，这并不意味着该行为不具有其他犯罪的违法性，特别是不能否认行为具有侵犯著作权罪的违法性。根据刑法和相关司法解释的规定，构成侵犯著作权罪的数额标准是3万元。与此同时，销售侵权复制品罪的“质”与侵犯著作权罪的“质”相同，只是“量”的要求不一。那么，行为人实施的销售侵权复制品的行为可以定性为侵犯著作权罪。所以，在销售侵权复制品行为是否构成犯罪，即罪与非罪问题的处理方面不应适用“特别法(条)优于普通法(条)”原则。因为，如果销售侵权复制品行为虽然符合销售侵权复制品罪的罪质，但是并不满足罪量，这就意味着行为不符合销售侵权复制品罪的构成要件，自然就不具有销售侵权复制品罪的违法性。

(二)此罪与彼罪问题的处理

行为人实施销售侵权复制品的行为达到罪量标准，构成销售侵权复制品罪并不存在争议。但是，司法解释的相关规定使得销售侵权复制品罪入罪门槛高，法定刑低，出现了构成销售侵权复制品罪的处罚轻于“罪质”相同，“罪量”标准要求更低的侵犯著作权罪的处罚。其实，刑法理论还是刑事司法对此问题出现争议，是考量“罪刑相适应”原则的结果。为此，有些学者以解决“全面评价”与“罪刑相适应”之间冲突的角度提出：“从实质意义而言，全面评价原则是为了充分保护法益。然而，如果坚持全面评价原则不利于法益的保护时，其应当让位于罪刑相适应原则。”[20]那么，为了罪刑相适应采用“偷梁换柱”的做法确定“依普通法条入罪、依特别法条处刑”的规则体系是否经得起考验？本文认为：

1.为罪刑相适应适用普通法条，其违反犯罪以行为定性原则。一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重[18]78。基于上述理论，有些行为虽然满足了销售侵权复制品罪的罪量要素，但是司法实践更倾向于适用侵犯著作权罪来处理。对于这种定罪处刑结果，有些学者认为，这种处理方法颠倒了定罪量刑的顺序，是一种“罪量反制定罪”[21]。但是，对此也有学者提出了质疑，其认为补充适用一般法条“颠倒定罪量刑”的说法并不成立。因为，一是法条竞合是犯罪成立后刑罚的适用问题；二是适用特别法条还是一般法条都是先宣告构成某一法条规定的犯罪，再按该法条的法定刑量刑，不存在“颠倒定罪量刑”问题；三是补充适用一般法条颠倒定罪量刑不是一种理性解释者的应有态度[20]。本文认为，补充适用一般法条未“颠倒定罪量刑”的观点有待推敲。在司法实践中，司法审判遵循的逻辑推理裁量过程是：认定案件事实——查找法律并确定罪名——罪名法定刑幅度范围内裁量。毋庸置疑，这是利用“三段论式”刑事审判思路的“由罪入刑”逻辑推理裁量步骤。但是，在司法实践中出现的许多疑难案件利用此种裁量思路会面临较多困难和不便。例如，就像本文中所讨论的适用销售侵权复制品罪惩罚出现轻于侵犯著作权罪惩罚的罪刑失衡情形。为此，在刑事司法裁量中出现了一种“以刑制罪”的逆向思维，即逻辑推理裁量过程为：“总结案件事实——判断其惩罚必要性和可罚性——寻找惩罚的罪名和理由”[24]。正如苏力教授的“‘以刑制罪’是现实主义法学价值观塑造下的必然结果”这一评价，在当下中国“以刑制罪”作为一种逆向思维，其存在既有了合理性又有了历史必然性。对于本文中的销售侵权复制品罪而言，刑法中制定该罪是立法者的特殊考虑。因为，销售侵权复制品行为在现实生活中容易发生，所以把“销售”行为从侵犯著作权的诸多行为中“剥离”出来设置了独立的罪名。即使《意见》对“发行”一词进行专业性阐释，使作为普通法条的侵犯著作权罪中的“发行”行为包含了“销售”行为，但是仍未能撼动销售侵权复制品罪在刑法中的独立地位，销售侵权复制品行为仍受到了特别法条的规制。这就意味着，销售侵权复制品行为只能用刑法中的特别法条销售侵权复制品罪规制，其排斥了普通法条侵犯著作权罪的适用可能性。所以，在“立法定性+定量”模式下，销售侵权复制品罪的特殊性体现在其行为类型上，罪量要素并非特殊性内容，对行为类型不产生影响。然而，以销售侵权复制品罪的处罚较轻，继续适用违反罪刑相适应原则为由，对已满足或超过罪量要素的销售侵权复制品行为排斥以销售侵权复制品罪定性处罚，反而以侵犯著作权罪定性处罚，其使罪量要素对行为类型产生影响，罪量要素决定了罪名的确定。这种通过罪量要素为基础确定罪名和定性的思维方式与“以刑制罪”的思维方式无异，其完全破坏了以行为定性的犯罪成立理论。然而，改变这种错误局面的法律适用规则依然是坚持“特别法律优于一般法”。

2.为罪刑相适应适用一般法，使罪质与罪量相分离，破坏犯罪成立模式。在“立法定性+定量”模式下，犯罪构成要件由罪体与罪量两部分组成。具体到销售侵权复制品罪，该罪的罪质部分由营利为目的、销售行为、明知等要素组成，而罪量要素仅是巨大违法所得数额10万元。虽然罪量要素高，但是法定刑较轻，即“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”司法实践认为，对于危害程度已经达到较高水平的销售侵权复制品行为给予较轻的处罚有违反罪刑相适应原则，所以在“以刑制罪”思维的影响下，法律适用规则变为“依普通法条入罪、依特别法条处刑”，以侵犯著作权罪代替了销售侵权复制品罪。在罪刑法定原则下，刑法分论中规定任何一个罪名条款中，罪状和法定刑是统一和明确的。但是，为罪刑相适应，在“以刑制罪”思维下采取了“偷梁换柱”的做法，即犯罪宣告上按侵犯著作权罪，在刑罚裁量上却按照销售侵权复制品罪法定刑为上限，这是罪状与法定刑相分离或罪状与法定刑的人为随便相结合，其使罪刑法定下的销售侵权复制品罪还是侵犯著作权罪的“立法定性+定量”模式早已不存在，司法机关创造了未知新罪名，更可怕的是其是一种越权刑事立法行为，如果成为常态除了严重破坏刑事立法体系之外，还不利于人权的保障。然而，能够预防此种局面出现的法律适用规则仍然是坚持“特别法优于一般法”规则。

结语

在个罪犯罪构成“立法定性+定量”模式下，罪量要素在销售侵权复制品罪的构成中的地位尤为重要，即决定销售侵权复制品行为构成销售侵权复制品罪抑或侵犯著作权罪。但是，司法实践中，罪量要素也导致了销售侵权复制品罪被闲置或处于休眠状态。

首先，罪量要素破坏了销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪之间特别关系之法条竞合关系，使行为类型之间的竞合关系变为行为类型与罪量要素之间的竞合关系，即亚型竞合关系。

其次，法条竞合适用“特别法条优于一般法条”原则，在罪量要素影响下形成的亚型竞合关系中失去逻辑适用基础，出现了“一般法条(重法条)补充适用论”规制。然而，这一法律适用规制成为司法常态，在“以刑制罪”审判思维的影响下，会引起显失公正的定罪处刑结果。

所以，司法实践中激活销售侵权复制品罪必须分不同的情况作出法律适用规则：一是行为符合销售侵权复制品罪的行为类型(罪质)，但是违法所得额未满足罪量要素标准的，适用一般法；二是行为符合销售侵权复制品罪的行为类型(罪质)，违法所得额又满足罪量要素标准的，适用特别法。即使适用特别法造成对行为人处罚较轻，也不能为了罪刑相适应，以“以刑制罪”思维来适用一般法(重法)，而应当坚持特别法论。