刑事诉讼中引诱取证的规范解释

万 毅 赵 亮

(四川大学 法学院，成都 610207)

提要： 冤假错案的平反和“自白任意性”原则的确立，有效规制了刑讯逼供、威胁等暴力取证方法的使用，但以引诱为典型代表，带有强烈心理或精神强制色彩的“隐性暴力”取证方法日益受到办案机关青睐，与其他取证方法并用，以“组合拳”的形式作为收集证据的“一线手段”。但受限于“引诱”取证的非暴力强制性和权利侵害的隐蔽性，其常被视为侦查谋略，一直未能引起我国刑事诉讼法学界的重视，立法层面也未能给予积极回应，因而导致实践中采取“引诱”方法收集的证据面临界定难、取证难、排除难的三大困境。何谓“引诱”以及如何将其与威胁、欺骗等概念相区别，是适用非法证据排除规则处理非法引诱的逻辑前提。结合我国刑事诉讼法关于“引诱”规制立场的历次变迁，参考德国刑事诉讼法及我国台湾地区刑事诉讼的理论与实践，建议将《刑事诉讼法》第52条规定的“引诱”解释为“利诱”，以回应实务中难以认定引诱的困惑，助力于非法证据排除规则的全面落地。

近年来，赵作海案、聂树斌案、呼格吉勒图案等一系列冤假错案的平反使得违法取证被大加挞伐，杜绝刑讯逼供、强化依法办案意识、注重诉讼权利保障的呼声绵绵不绝。为解决我国刑事诉讼的沉疴痼疾，在2012年《刑事诉讼法》大修之际，首次正面确立了“自白任意性”原则①。最高人民法院、最高人民检察院随后陆续出台、修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉解释》)、《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《高检规则》)、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》(以下简称《排非规程》)，以及“两高三部”印发的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排非规定》)，三令五申强调严禁采用刑讯逼供、威胁的暴力取证方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，以及证人证言、被害人陈述。看似非法证据排除规则在有效制约侦查机关取证活动中发挥越来越明显的作用，实则却能隐约探查到一个“此消彼长”的现象：以引诱、欺骗为典型代表、带有强烈心理或精神强制色彩的“隐性暴力”取证方法在大力推进“认罪认罚从宽”的刑事诉讼改革进程中，逐渐取代刑讯逼供成为获取言词证据的“一线手段”。它们的出现，预示着一种危险：即案件仍可能因这种隐形作用力的存在而继续走向误区。

一、“引诱”取证规制的三大难题

“引诱”取证，自新中国第一部刑事诉讼法典颁行以来，就被立法者明确列示为一种应当严令禁止的非法取证方法。受限于它的非暴力强制性和权利侵害的隐蔽性，在以往司法实践中并未引起社会各界的广泛关注。据笔者所知，除诱惑侦查外，我国刑事司法裁判中尚未有任何一起案件因办案人员采用引诱的方法收集证据而直接启动非法证据排除程序。然而，这是否意味着我国刑事司法中并不存在引诱取证，答案显然是否定的。事实上，这一“隐形利器”在当前严令杜绝刑讯逼供、大力推进“认罪认罚从宽”的刑事诉讼改革进程中，已然成为办案人员最适宜采用的“侦查谋略”和“取证技巧”，并且逐步取代暴力性取证方法(主要指刑讯逼供)成为侦查活动开展的“一线用药”，甚至有泛滥成灾之迹象。实践中之所以对引诱取证难以规制，主要存在三个方面的困难。

(一)立法表述的概括性导致“引诱”界定困难

虽然刑事诉讼法以立法例的形式将“禁止采用引诱的方法收集证据”作为我国非法证据排除规则的有机组成部分，但却并没有相应的司法解释和操作指引进一步界定“引诱”，明确以此取得证据的审查标准和裁判规则。先后出台的“两个证据规定”②、《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》《排非规程》等一系列强调取证合法性的规范性文件中，似乎都有意地忽视、回避了引诱取证的司法规制问题。一方面，刑事诉讼法关于引诱取证的规制采取了一以贯之的宜粗不宜细的立法表述，作出了严禁引诱的原则性规定，相关司法解释也基本援引了刑事诉讼法原文，未提供更为细致的认定指引，从而导致办案人员对于“引诱”一词理解不清，进而在个案的审查判断中难以作出准确的定性。另一方面，实践中引诱的实施方法、对象和媒介可以根据案件情况和侦查目的有所不同，且在具体操作中常常同其他侦查方法以耦合形式并用，行为样态的多样性使得引诱与引导性提问、指供、欺骗，甚至威胁相混淆，难以区分。有学者就曾认为，指供本质上属于引诱的一种[1]20。此般解释容易导致取证行为性质界定的竞合，使得司法人员难以就个案作出是否系引诱的精准法律甄别与判断。某地曾发生一起故意杀人案，一男子与卖淫女进行性交易，之后因嫖资发生冲突，一怒之下该名男子将被害女性掐死，并逃跑。在其离开后，与该女子一同从业的其他人员随即发现被害人已死亡，遂报警。因该男性系当日最后一名嫖客，有重大作案嫌疑，被公安机关锁定为犯罪嫌疑人。但由于当时监控录像拍摄不清，该男子外逃数年，后因需在公安机关录入指纹时，经比对与案发现场采集的指纹一致而落网。讯问初期，犯罪嫌疑人拒不交代作案事实，在公安机关的高压政策下，犯罪嫌疑人承认杀害该女子。但对于作案手法，犯罪嫌疑人谎称记不清楚，先说打死的，讯问人员说“不对，你再想想”；随后说用刀捅死的，讯问人员说“还是不对，你再仔细想想”，几轮之后，犯罪嫌疑人说是掐死的，讯问人员说“这次对了”。后来，该案在审理过程中，法院认为此处存在“引诱”的可能，结合在案其他证据，认定故意杀人的证据并不充分，最终以检察院撤诉告终。这里的问题就是，本案中讯问人员对于犯罪嫌疑人供述的评价是否构成引诱。如果检察院不撤诉，法官能否依照刑事诉讼法第五十二条认定该份口供系引诱取得进而予以排除。可见，在引诱概念不清晰且尚未达成共识的情况下，这一问题似乎无解。

(二)行为表现的隐蔽性导致“引诱”查证困难

不同于刑讯逼供给犯罪嫌疑人造成的可以查见的身体伤痕，以及威胁可能诱发的能够被发觉的恐惧状态(例如：经过办案人员的威胁、恐吓后，犯罪嫌疑人长期处于恐惧状态下，当有人经过时，其容易表现出身体蜷缩、发抖、眼睛不敢直视、流汗等行为表现)，引诱取证的发生，可以不直接作用于犯罪嫌疑人的身体，且往往会得到犯罪嫌疑人的积极配合或被动迎合，具有极强的隐蔽性。

首先，侦查阶段的引诱难以为外人知晓，具有隐蔽性特征。通常来说，引诱取证的主要作用靶点在于收集有利于诉讼进程的言辞证据。最为典型的是办案人员以许诺犯罪嫌疑人或者犯罪嫌疑人的近亲属、同案被追诉人等一定的利益，要求其主动提供有利于开展案件侦查的线索或确定刑责的供述。这一过程主要发生于侦查讯问阶段。但众所周知，各个国家关于刑事诉讼的侦查程序一般都遵循保密原则，且受限于刑事诉讼具体的程序设置，非侦查阶段的亲历者，难以直接、全面了解到案件侦查审讯的全过程和细节情况，自然也无从知晓讯问中办案人员是否对犯罪嫌疑人实施引诱，以促使犯罪嫌疑人“积极配合”。

其次，引诱实施的路径、对象和形式等行为要素决定了其隐蔽的特征属性。引诱的行为模式客观上构造了“交易相对方”，一方以利施加诱惑，一方因利提供证据，双方形成的交易闭环使得引诱可以在没有第三人参与的情况下顺利发生，从而避免了引诱信息的外泄。这种“单通路式”的交易结构使得非交易主体无法直接获取引诱的相关信息。即使是引诱行为的受益者，可能也并不了解引诱的具体情况。如，犯罪嫌疑人在办案人员的引诱下，以保全自己妻儿为条件作出有罪供述，其实际受益者(即犯罪嫌疑人的妻儿)或许在事实层面根本不知道该交易的发生。不仅如此，引诱的实施形式和方式也可能因案件具体情况的不同而有所区别，其行为样态的多样、复杂决定了引诱行为自身的隐蔽性。具体而言，引诱的意图既可以通过言语直接向被诱者表达，也可以凭借办案人员的眼神、语气、动作向被诱者传递。例如，在讯问有吸毒史的犯罪嫌疑人时，办案人员手拿一支烟，敲两下桌子，就足以引起犯罪嫌疑人的注意，甚至可能诱使其毒瘾发作。多年前某地曾发生一起案件，在讯问过程中，侦查人员持有一袋面粉向犯罪嫌疑人展示，让其误以为是海洛因，并告诉犯罪嫌疑人“如果你老实交代，我就让你爽一爽”，从而获得有罪供述。虽然这一行为在认定上应当视为“欺骗”还是“引诱”存有争议，但是笔者在此借以说明的问题是，引诱的方式在司法实践中多种多样，有时非言语信息所传递的引诱意图更难以为人所知、为人所查，引诱取证的隐蔽性是由这一行为自身范式所决定的。

此外，引诱的内容也可以是隐蔽的、难以为外人所察觉的。一种情况是，利用犯罪嫌疑人自身的一系列“痛点”和“刚需”施以利诱，以达到强制目的。这种做法既可以提高成功引诱的可能，更为重要的是，它可以通过“合法”“合理”的形式掩盖非法取证的目的。例如，犯罪嫌疑人身患某种皮肤疾病，奇痒难忍。在讯问过程中，办案人员以送医治疗或者涂抹药膏为条件展开攻势，即使最终犯罪嫌疑人以有罪供述换取应然的医疗待遇，但在外人看来，并无异样。可以说，这种“诱饵喂哺”的行为看似合情合理，却暗藏巨大的风险。另一种情况，则是实践中更为常见的“污点证人”。比方说，在贪污贿赂案件侦办中，侦查机关往往会与行贿人“交易”，对于行贿人主动交代、揭发行贿事实和受贿人的，可以作出从轻、减轻甚至免除追诉的建议或者决定。

(三)审查判断的非操作性导致“引诱”排除困难

实践中，法官试图通过非法证据排除规则排除采用引诱方法收集的证据，必须具备如下基本条件：能够识别非法引诱取证的方法、有证据能够证明存在非法引诱取证的事实、有明确的法律依据属于排非范围。但是，目前我国刑事诉讼法及相关司法解释均难以为引诱取证的审查判断和司法规制提供具有可操作性的指引。

首先，在排除非法证据程序的启动上，我国刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人及其辩护人主张证据系以非法引诱方法收集，需要提供相关线索或证据予以证明。但是，鉴于引诱在某种程度上可以说是发生在犯罪嫌疑人与办案人员之间基于“利益”交换的“同谋”，寄希望于犯罪嫌疑人主动“告密”，往往不现实。实践中，辩护人也不可能完全不考虑犯罪嫌疑人的主观意愿以及因引诱而取得的实际获利径行独立行使辩护权。显然，在这种情况下，“排非”程序的启动都存在障碍。

其次，正如前文所述，引诱行为的隐蔽性使其与刑讯逼供等所形成的身体伤痕相比，基本不存在“过程留痕”，以至于法官调查工作开展举步维艰。一方面，引诱的发生往往不为外人所知。虽然目前审讯工作的开展基本实现了全程同步录音录像，但是实践中不乏仍有政策宣教的窗口期，办案人员可以利用此期间或者通过与看守所里应外合，同样可以进行引诱，而不在录音录像监控之列。即使同步录音录像较为完整，实践中也曾出现过，检察机关借以录音录像内容涉密，当庭出示不利于保密为由，只提供录音录像片段的情形。不仅如此，在一些情况下，办案人员实施引诱并非直接作用于犯罪嫌疑人本人(例如，可以通过“贿赂”犯罪嫌疑人的家人，由家人劝导、说教以感化、迫使犯罪嫌疑人招供)。另一方面，非法引诱的查实需要犯罪嫌疑人放弃既得利益，转而指控办案机关“非法”，此时犯罪嫌疑人内在的顾虑和冲突会影响配合调查的主动性和积极性。因为，在犯罪嫌疑人看来，其提出“排非”申请，不仅无法获得办案机关先前承诺的利益，更影响犯罪嫌疑人决策的是，此举未必能够实质性的影响定罪量刑，甚至还可能给法院留下不诚信的负面印象。因此，法官开展对引诱取证的事实调查存在较大的客观阻力。

然后，也是最为重要的一点，即：我国刑事诉讼法中的“引诱”概念不甚明确，有时难以将其与侦查谋略、欺骗、威胁等取证方法进行区分，这些概念的内涵外延在具体案件中往往存在不同程度的交叉。理论的缺位和立法的模糊导致了实务中办案人员对法律理解存在疑义。同时，刑事诉讼法也未能明确非法引诱的范围和认定界限。例如，在贪污贿赂案件中，往往允许在某些情况下对“污点证人”实施引诱(如，免除其罪责、不予追诉等)。显然，这种基于刑事政策的立法考量已然将这种“引诱”排除在刑事诉讼法第五十二条的适用范围之外。

在笔者看来，非法证据排除规则的研究主要应当聚焦两个问题，一是何为非法；二是如何排非。对于引诱取证的司法规制，首要应当解决的问题是概念的界定。可以说，何谓“引诱”以及如何界定“引诱”这一基本概念问题是导致引诱取证规制出现“三难”的根本原因。因此，实有必要从发生学的角度梳理这一概念的由来，并从理论上对“引诱”进行全面的诠释，以期对非法证据排除规则的适用和完善提供必要的指导。

二、“引诱”取证规制的立法变迁

自新中国成立以来，我国颁行了两部《刑事诉讼法》，并于2012年和2018年对1997年的刑事诉讼法进行了较为重大的修订。两部刑事诉讼法在引诱取证规制的问题上基本都采取了“禁止”的立场，只是立法所彰显的力度有所差异。

(一)“严禁引诱”因“严打”被削弱

1979年的《刑事诉讼法》第三十二条明确规定，严禁采用引诱等其他非法方法收集证据，并且法律应当为案件知情人士提供证据给予客观的条件保障，以确保查明案件真实情况的目标实现。该法第三十四条第二款同时规定，任何人都不得伪造、隐匿或者毁灭证据材料，否则应当追究相应的法律责任。可见，在新中国成立之初，立法者对于引诱取证已经保持相对谨慎的态度。之所以在1979年的刑事诉讼法中将威胁、引诱、欺骗等方法一律与刑讯逼供等同视之，作为非法取证方法对待，离不开特殊的历史背景。经历了“文革”十年的浩劫，大家对于“暴行”心有余悸，非法取证无疑是炮制大批冤假错案的罪魁祸首，要建立社会主义法制，必须严令禁止违法取证方法，加强人权保障意识③。但是，由于当时对程序价值认识不足，刑事诉讼法仍然被视作打击犯罪分子的有效法律武器和刑法工具，在“文革”遗风的作用下，1979年刑事诉讼法在人权保障方面的功能被弱化。1979年9月9日中共中央印发的《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》(以下简称《指示》)第一条中要求司法机关应当依照刑事诉讼法的规定办理刑事案件，确保及时、准确地查明案件事实，同犯罪行为作斗争。在办案方法上，该《指示》只规定办案人员不得以侮辱人格、变相体罚、刑讯逼供的方式对待犯罪嫌疑人、被告人，并没有如1979年刑事诉讼法第三十二条规定的一般，禁止以威胁、引诱等非法方法收集证据。由此可以，当时我国刑事司法在引诱取证规制方面同现行立法具有一定的相似之处，即刑事诉讼法倡导办案人员严格依照法律规定收集证据，禁止以引诱等侵犯人权的方式实现办案目标，但在司法实践中，实际上只关注那些给公民造成生理或严重精神痛苦的暴力型取证。

随后，面对日益严峻的犯罪形势，社会治安不断恶化，经济秩序遭受重创，为扭转对于严重犯罪打击不力的状况，我国经历了1983年和1996年的两次“严打”。在严打期间，刑讯逼供司空见惯，“引诱”取证自然不会进入主流研究视野。

(二)“严禁引诱”因“修法”被重申

在1996年“严打”暂告一个段落之后，为避免刑事诉讼再次陷入“无序”的野蛮生态，时隔18年，我国施行了第二部《刑事诉讼法》，即1997年《刑事诉讼法》。1997年《刑事诉讼法》关于引诱取证的问题，基本沿用了1979年刑事诉讼法的原文规定，还是严禁采用刑讯逼供、威胁、引诱和欺骗等非法方法收集证据。在1996年12月20日，最高人民法院印发的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(试行)》第五十八条规定，以引诱方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述、被害人陈述及证人证言，不得作为定案根据。虽然司法解释并没有具体细化引诱的样态，但是至少可以看出当时刑事诉讼法对于引诱取证的基本立场和态度。遗憾的是，立法对于引诱的规制止步不前，甚至在日后出台的“两个证据规定”中亦未置评，略显倒退。

(三)当前对于“严禁引诱”的质疑与共识

2012年，我国刑事诉讼法又迎来一次“大修”，关于规制引诱取证的争议不绝于耳。在先前公布的草案中，将原有“威胁、引诱、欺骗”的立法规定予以删除，保留了“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”的表述，并增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。这一改变，一方面是为了解决我国刑事诉讼法体系内部的协调问题④，如“两个证据规定”中也只针对刑讯逼供和以暴力、威胁方法收集证人证言的问题进行规定；另一方面，也需要回应实务部门反对的声音。不少一线办案人员表示，在对犯罪嫌疑人权利提供更多制度性保障的同时，应当考虑为办案工作提供必要的操作空间，尤其是像引诱、欺骗等取证方法其实与侦查谋略存在一定的重合关系，就没有必要通过列举的方式一律禁止。然而，草案的规定在审议时，并没有得到社会公众的普遍认同。有学者表示，刑事诉讼法对于威胁、引诱、欺骗的详细列示，使得非法证据排除规则的指向更加明确，作为指标性的规定，肯定是越清楚越好，虽然草案中有“其他非法方法”作为兜底性条款，但是“什么是其他”“非法又是什么”都存在肆意解释的空间，这样笼统、模糊的规定因缺乏可操作性而导致效力落空[2]。因此，刑事诉讼法明确列示严禁“引诱”等非法取证方法对于提高办案人员依法取证、合规取证的意识具有警示作用。即使这样的规定因为过于笼统而在司法实践中从未得到应用，但是其彰显的是立法者严肃对待这类问题的态度和决心。在我国司法公信力堪忧的现状下，显得更为重要[3]。因此，在2012年《刑事诉讼法》草案二审时，保留了旧法关于“威胁、引诱、欺骗”的表述，同时增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。由此，我国刑事诉讼法基本确立了自白任意性原则，明确了非法言词证据绝对排除的制度规范。这样的立法体例，有学者将其比作“组合拳”式的狙击[4]。

但遗憾的是，我国刑事诉讼法关于“非法言词证据排除”的制度设计并没有使得引诱取证的司法规制得以实现。最新出台的《刑诉解释》，对于“引诱”一词仍然讳莫如深。

三、“引诱”概念的法解释学认识

在长期的刑事司法实践中，引诱早已成为侦查谋略中一种主要的取证手段，通过引诱的方法收集言词证据的观念，已然根深蒂固在所有办案人员的思维模式里。在笔者调研的过程中，曾有侦查机关办案人员直言不讳“如果不进行适当的引诱，犯罪嫌疑人根本不可能如实供述”。但是，何为“引诱”？其法律内涵及界定标准究竟是什么？纵观我国刑事诉讼法历次规定，均未予以示明。因此，明确“引诱”概念的基本含义，是启动排非程序的逻辑起点。

(一)“引诱”经文义解释为“诱导、诱惑”

从字面意思来看，引诱取证可以直接解读为采用引诱的方法获取证据的行为。其中，对于“引诱”的理解值得探讨。一种理解是将“引诱”一词拆分为“引”和“诱”。故，如前文所及，有学者将“引”解释为引导，在非法证据语境下主要指“指供”；“诱”则指利诱。如此这般，则可能导致“引诱”概念的扩大和非法取证方法的泛化。甚至可以说，在某种程度上，任何非法取证的根本目的都是引导犯罪嫌疑人、被告人或其他相关人员提供证据，即“指供”。刑讯逼供、威胁、欺骗，包括引诱，其实都是“指供”实施的具体方法。将指供解读为一种形式，则可能使本就模糊的概念之间愈发混乱。其实，在现代汉语中的“引诱”一词系由“引”和“诱”两个动性词根组合而成，在构词法上属同义联合词⑤，具有相互补充和说明的作用[5]。其中“引”，根据《现代汉语词典》可解释为“引导、引起、使出现”，同时还有“用来做证据或理由”的“引用”之意；而“诱”，则应当理解为“诱导、使用手段引人随从自己的意愿”。二者的结合，即诱导、诱惑之意。因而，按照字面意思来理解，广义上的“引诱”应当定义为任何旨在获取目标证据的诱导、诱惑行为。

显然，立足于对《刑事诉讼法》第五十二条的文义解释并不能完美诠释“引诱”的内涵和外延，对此需要借助其他法解释方法进一步释明。

(二)“引诱”应当限缩解释为“利诱”

证据合法性判断的关键，不仅需要衡量证据的规范标准，更要关注证据的价值标准[6]。也就是说，排除某一特定方法收集证据的原因在于其是否真正影响到法律所保护的核心法益。因此，所谓的“诱导、诱惑”是否可以直接解释为“利诱”，笔者认为，将引诱解释为“以利诱之”更加符合立法的初衷。其理由如下：

首先，“引诱”确实包含了两个行为，一个是“引”，一个是“诱”。但是二者结合使用时，“引”是目的，“诱”是手段，办案人员通过允诺、兑现利益的方式实施“诱”的根本目的在于引导调查对象提供目标证据，脱离了“诱”，“引诱”中的“引”则不具意义。

其次，在侦办刑事案件的过程中，办案人员为达到侦查目的和效果，必然会使用一系列侦查谋略，循循善诱的引导提问当属之列。如果忽略“诱”，单独将“引诱”解释为引导，则可能导致非法取证的扩大定义。因此，限缩解释“引诱”为“利诱”必要且合理。

事实上，将“引诱”解释为“利诱”并非笔者独树一帜，域外不少国家虽然没有相同译词，但都仅限于严禁非法“利诱”，并规定由此收集的证据作为非法证据予以排除。例如，德国刑事诉讼法强调供证自愿性，坚决反对被告人的自我归罪，严禁使用非自愿性的口供。《德国刑事诉讼法典》第136条a第一款中明确规定，禁止以法律未规定的利益相许诺[7]。我国台湾地区刑事诉讼法也主要借鉴了德国关于“不当利益之许诺”的观点，将所谓的“引诱”解释为许诺被告法所不容的法律利益[8]，对于违反该规定实施利诱而收集的证据，不具有证据能力，不能作为法官裁判的依据。除了制定法中的明令禁止外，台湾地区的法院在审理中也对“利诱”的内涵加以诠释。在一违反毒品危害防治条例的案件审理中，法官对于“利诱”作出了扩大解释：并不要求利益的实际兑现，允诺法律所不允许的利益亦为“利诱”。该案判决书中写道：“利诱是指询(讯)问者诱之以利，使受询(讯)问者认为是一种条件交换之允诺而为自白，然并非任何有利之允诺，均属禁止之利诱。刑事追诉机关于询(讯)问前，晓谕自白减免其刑之规定，乃法定宽典之告知，或者基于法律赋予对特定处分之裁量空间，在裁量权限内为技术性使用，以鼓励被告或犯罪嫌疑人勇于自白自新，均属合法之侦讯作为，而为法所不禁。”在这个案件中，由于检察官在讯问前向犯罪嫌疑人许诺“我答应你差不多是这个刑度，但你要百分百确定我没办法”“给你起诉一个中间罪名就差不多”“我可以做的就是我答应你的我都可以做到，都会帮你做，但是最后结果，不出什么意外，应该是这样”。据此，法官认为该检察官向社会经济地位不高、并非具有相关法律认知能力的犯罪嫌疑人许诺了超出裁量权范围内的利益，足以影响其供证的意思自治，应当认定为非法取证行为⑥。不仅如此，其实大陆地区立法者也曾持有相同的观点。“两高三部”的《排非规定》(征求意见稿)中，曾对“引诱”和“欺骗”专门规定：“采用以许诺法律不准许的利益等进行引诱或者指供的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除……”[9]后综合考虑各种因素，最终出台的《排非规定》删去了上述征求意见稿的相关解释⑦。故将引诱限定为“以利诱之”符合习惯，并无不当。

(三)“引诱”的外延，即引诱范围的法律解释

采用引诱方法收集的哪些证据应当视作《刑事诉讼法》第五十二条规定的“引诱”，其范围如何界定？我国《刑事诉讼法》第五十二条明确规定“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。由于该条没有直接明确引诱取证的具体对象和证据种类，因而导致实践中存在三种不同的认识：一种是认为凡是采用引诱方式获取的证据，无论是言词证据还是实物证据，都可能涉嫌非法取证⑧；另一种是法律规制的引诱取证行为所针对的对象是言词证据；还有一种认识是法律规制的引诱取证行为所针对的对象仅限于犯罪嫌疑人的供述和辩解。这里需要界定引诱取证对象的原因在于，引诱的方法是主观过程，是主体通过主观上的方法与对象客体发生联系，故离开了对象的规定性，方法便失去了自身的意义[10]。对于引诱取证适用对象的解释应当回归到法律文本的解读，并考虑这一概念在法律条文所处的位置及其与上下文的关系。法律不作无意义的次序编排是法律解释(体系解释)的重要规则[11]。立法者将“引诱”与“严禁刑讯逼供”并列表述，用以强调严禁采用刑讯逼供以及与刑讯逼供性质相当的威胁、引诱、欺骗等方式获取犯罪嫌疑人、被告人口供，不得强迫他人自证其罪。按照体系解释的理解，“引诱”取证的对象，主要应当针对犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。如果采用目的解释进一步分析，也可以得出同样的结论。在目的解释的视野下，解释者的任务并非仅仅去发现法律文本表面上包含的意义，而是要到法律条文的背后去探寻立法者制定该法时意欲达到的法律目的或目标[12]。《刑事诉讼法》第五十二条的落脚点在于“不得强迫自证其罪”，可以说，这是我国自白任意性原则的法律表达。既然该条文是对自白任意性原则的基本确立和着重强调，那么，前述列举的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证行为主要是针对收集犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解而言。同时，也必须意识到法律概念之功能，在于规范其所存在之社会行为，为贯彻其规范的功能，不仅应重视其规范目的，且应赋予规范使命，使其“带有价值”，期臻至当[13]。虽然我国非法证据排除规则的确立，旨在杜绝侦查权的越限行使，避免冤假错案的发生，同时也特别注重案件实体真实的追求和诉讼权利的保障。因此，除《刑事诉讼法》第五十二条之外，第四十四条第一款⑨和第五十六条⑩之规定将引诱取证的对象扩大至证人证言及被害人陈述。据此，引诱取证的对象可以解释为包括证人证言等在内的言辞证据。这样的理解应当说更加符合我国非法证据排除规则的价值取向和基本的功能定位。至于，引诱取证的对象是否包含实物证据，同样可以进行价值分析和目的解释，即立法之所以排除采用引诱方法收集证据的根本原因在于引诱取证可能造成证据的真实性受到损害，但是对于实物证据而言，引诱的实施并不会必然导致这样的结果发生，故实物证据可以不包括在引诱取证的对象之内。这同我国历来对待“毒树之果”的态度相一致。

(四)引诱与威胁、欺骗、诱惑侦查概念的区别

实践中，办案人员往往将引诱、威胁、欺骗，甚至刑讯逼供联合使用，以“组合拳”的形式突破犯罪嫌疑人、被告人的心理防线以获取有利证据。那么，应该如何区分引诱、威胁、欺骗及诱惑侦查？对此，其实现行立法在非法取证方法的列示及排除态度上，显然作出了区别对待。采用这种立法模式的原因在于，“威胁、引诱、欺骗”的方法与侦查审讯的“谋略”容易发生混淆，因此不宜不加区别地一律作为非法证据予以排除[1]16。要想准确适用非法证据排除规则，就必须厘清这些概念之间的区别。

首先，引诱与威胁较好区分。从广义来说，但凡在行为要件上属于“告以危害之到来而使之心生起畏怖心之手段”[14]都可以视为“威胁”。实践中，引诱与威胁经常联合使用，以职务犯罪案件的侦查为例，侦查人员为获取行贿人的证言，在询问中假借政策宣教的名义威胁行贿人“如果不老实交代，你的行为也构成了犯罪，把你也抓进去；如果你能够如实陈述行贿的经过，供出受贿人、受贿数额，我们可以不追究你的刑事责任”。显然，侦查人员的用语前半句是以将行贿人“抓进去”相恐吓，是威胁；后半句是以“不追究行贿人刑事责任”的利益相允诺，是引诱。

其次，是引诱与欺骗，二者最易混淆。所谓欺骗，是指利用虚假的事实，在受审之人误以为真的情况下作出违背真实意愿的供述或陈述。欺骗的实施策略，主要有四种样态：第一种是隐瞒真实情况，如：某领导干部因为贪污已经被采取刑事强制措施，办案人员对其妻子谎称调查只是组织为了了解情况，只要她配合有关机关如实、全面地说明案件事实，对其丈夫只会进行纪律处分，不会追究刑事责任。第二种是编造虚假事实。办案人员可以谎称“找到证据”“有目击证人看到案发过程”“监控录像拍到了你行凶”等套取受审之人的如实供述或陈述。第三种则是混合型欺骗，即办案人员隐瞒一部分真实情况，并虚构一部分事实的情况，是以所谓的“偷梁换柱”的方式进行欺骗。混合型欺骗并非单纯的虚构事实，而是对已有事实的部分内容进行改编、嫁接，从而制造一部分虚假事实，让受审之人信以为真。例如，犯罪嫌疑人有前科，在审讯过程中侦查人员将其过去案件中采集的“指纹”在本案中向犯罪嫌疑人出示，并谎称是在本案案发现场收集的证据，以套取供述。第四种是隐秘探话。所谓隐秘探话，是指警察及其代理人隐藏真实身份套取被追诉人或其他案件知情人的自白或陈述的一种取证方法[15]。由于在隐秘探话中，办案人员掩饰了自己警察的身份，扮以牧师、律师、朋友等社会角色，获取受审之人的信任骗取有关证据。隐秘探话的使用使得“被告人陷入不知不觉地自我入罪”[16]，因而是一种严重违法的欺骗取证行为。区分“引诱”与“欺骗”最为显著的标志是办案人员所借以实施的条件或内容是否真实。实践中，二者经常发生混同并用的情形。这时，如果受审之人的供述或陈述动机主要是基于虚假信息所带来的内心冲突和情感动荡，那么将这样的取证行为定义为“欺骗”更为合理。

此外，引诱也应当与诱惑侦查加以区分。诱惑侦查是指刑事侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者[17]。诱惑侦查不同于一般侦查措施之处在于，除了需要有关人员隐匿其真实身份以便采取常规的侦查取证活动外，它本身还可能涉及违法甚至犯罪手段的动用[18]。在理论上，诱惑侦查又可以进一步划分为“机会提供型”和“犯意引诱型”。但无论哪种形态，其行为的实质都包含了诱惑、利诱的基本特征，从广义上来说，都应当视为《刑事诉讼法》第五十二条规定的“引诱”。值得注意的是，诱惑侦查是侦查机关实施警察圈套中一系列侦查行为的统称，其行为样态通常具有隐瞒身份的欺骗、“筑巢引凤”的引诱、控制下交付等行为要素，不同于一般的引诱取证，故应当有所区别，不能简单地以“引诱”概之。

结 语

明晰的概念界定是展开相关研究的基础，也是司法三段论适用的逻辑前提。关于“引诱”概念的研究一直以来未能引起我国刑事诉讼法学界的重视，主要源于三个方面的原因：一是以确保证据“真实性”的取证、认证观念容易导致办案人员忽视取证的具体方法。实践中，侦查人员只关注如何收集证据、侦破案件，司法人员只侧重评估是否存在明显的非法取证行为，以及排除由此收集的证据对案件事实认定可能产生的不利影响。引诱的内涵和外延如何，并不影响对由此收集的证据的真实性的判断。二是办案人员通常采用“车轮战”，将刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法综合、叠加使用，事实上难以明确区分具体的取证方法，在法律适用上也一并采用非法证据排除规则的审查标准，单独研究“引诱”取证，尚无现实之需要。三是我国刑事诉讼法学研究长期以来精细化、技术化不足的客观现状，导致对基础理论和基本概念的解读过于抽象，经常出现解释等于没解释的现象。但在2012年《刑事诉讼法》修改及《刑诉解释》《高检规则》颁行的当下，如何准确理解“引诱”已然成为理论和实务界不可回避的重要命题。本文试图将这一问题带回学界视野，就是笔者撰写小文的初衷。

注 释：

①关于2012年《刑事诉讼法》中规定“不得强迫任何人自证其罪”，学界的评价不一：有的学者认为因我国刑事诉讼法并没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，因此对其不能视为“自白任意性”原则的确立；但官方和通说都认为，这一规定标志着我国“自白任意性”原则的初步确立。正如陈卫东教授所言，该规定明确了犯罪嫌疑人、被告人没有向司法机关提供对己不利证据的义务，实际上也就是变相赋予了沉默权，其名称和内容都进行了中国化、通俗化的改造。(参见许忠德、唐欢：《专家详解刑诉法修改背景与幕后》，http：//roll.sohu.com/20120621/n346213209.shtml，访问时间2021年7月22日。)

②即《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。

③1978年10月29日《人民日报》第2版发表专题《在法制建设问题座谈会上的讲话》，时任公安部部长的赵苍璧两次谈到刑讯逼供问题：一是指斥“文革”中非法抄家捕人，私设公堂，刑讯逼供，滥施酷刑；二是不讳言“文革”后有基层干部仍然知法犯法，侵犯人权，甚至任意捕人，刑讯逼供，捆绑吊打，加强社会主义法制刻不容缓。(参见赵苍璧：《党报旧文：在法制建设问题座谈会上的讲话》，《人民日报》1978年10月29日第2版。)

④例如陈光中教授指出：“恢复《刑事诉讼法》(旧法)第四十三条的表述会使《刑事诉讼法修正案》陷入自相矛盾的窘境。一方面，修正案明确规定要严禁以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据；另一方面，修正案却没有明确规定以威胁、引诱、欺骗的方法收集的证据必须排除……这显然是自相矛盾的。”(参见郭书原：《刑事诉讼法修改的深度访谈》，中国检察出版社2012年版，第335页。)

⑤黄伯荣、廖序东主编的《现代汉语》(增订四版)上册对联合型合成词做出如下解释：即由两个意义相同、相近、相关或相反的词根并列组合而成，当二者意义并列时，可以相互说明；当二者因词义相近，可产生新的意义，如“骨肉”是至亲的意思；当两个词根组合后只有一个词根的意义在起作用，另一个词根的意义完全消失，如“忘记”只有“忘”的意思，“动静”只有“动”的意思，这样形成的词称为“偏义词”。(参见：黄伯荣、廖序东：《现代汉语(增订四版)上册》，高等教育出版社第2007年版，第222页、第223页。)

⑥参见台湾地区最高法院-刑-106台上2370号判决书。

⑦当然，有学者认为立法者在此将引诱解释为“以许诺法律不准许的利益等进行引诱”和“指供”两种含义，故“引诱”还是指引导和利诱。但笔者认为，将“指供”作为一种独立于“引诱”的其他非法取证方法是目前学界的基本共识，应予剥离。

⑧由于我国刑事诉讼法并未将第五十二条中的“证据”加以特别限定或进行特殊指代，因此对于以“引诱”方式获取的证据应当作广义的理解，即任何通过引导、诱导、诱惑方式获取证据的行为都应当被视为引诱取证。例如，在毒品犯罪案件的侦办过程中，侦查机关经常会实施诱惑侦查，通过设计交易时机、选定交易场所、创造交易条件，诱使犯罪嫌疑人从事毒品运输、买卖等犯罪活动。当行为人一旦着手实施犯罪或一经既遂，则当场抓获犯罪嫌疑人，查获涉案赃物。那么，现场查获的毒品及赃款系通过引诱获取的证据，侦查机关的行为应当定性为引诱取证。

⑨《刑事诉讼法》第四十四条第一款规定，辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

⑩《刑事诉讼法》第五十六条第一款规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。