劳动法与民法合作视角下的用工责任追偿权——基于民法典第1191条、第1192条的展开

张 妮

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

提要： 基于用工关系法律整体框架，用工责任追偿权应由民法规范和劳动法规范共同构成。我国民法典有关用工责任追偿权的一般性规范未区分不同用工形式及其风险负担规范，在具体适用中存在难题。我国劳动法中用工责任追偿权几乎缺位，且和民法构成的二元调整框架也未能与现实用工形式相对应。在对用工关系体系解构的基础上，将用工责任追偿权类型化为具有从属性用工关系中的用工责任追偿权和独立劳务关系用工责任追偿权，并从劳动纪律基准立法、准从属性劳务关系用工方特殊义务设定、司法审查的关键要素等方面提出完善建议。

用工责任追偿权，被民法学者生动地比喻为基于“背锅”的“甩锅”规则：在侵权责任中，责任人(用工方)为加害人(劳动者)造成的损害“背锅”，即对第三人赔偿之后，有权向加害人(劳动者)“甩锅”即追偿[1]。和一般侵权责任相比，其特殊的法律意图，既是确保受害人得到补偿，也是维护公平原则。我国司法实践中不乏涉及用工责任追偿权的纠纷，但由于之前缺乏体系性的立法规定，各类用工关系中，对于用工方是否可以向劳动者追偿，以及在何种情形下可以追偿，追偿的比例和范围如何确定等问题，一直都不明确，导致各地司法裁判的尺度不一。基于我国现行立法对用工关系采取劳动关系和劳务关系二元调整模式，用工责任追偿权制度理应由劳动法规范和民法规范共同构成。《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)第1191条、第1192条虽然已对用工责任追偿权作出一般性规定，而劳动关系用工责任追偿权在现行劳动立法中却仍缺位。于是，民法典第1191条、第1192条能否为司法实践提供足够的规范？在新业态用工形式愈加多元并冲击传统用工形式二元划分的背景下，劳动法和民法关于用工责任追偿权需要如何合作？本文尝试提出浅见。

一、我国民法典的用工责任追偿权

用工责任追偿权属于用工责任规范的内容，作为其基础法律关系的用工关系，是指用工方使用他人劳动力、接受他人劳动行为或劳动成果的法律关系。用工责任①则是指在用工关系中，用工方和劳动者对用工过程中侵权责任的承担，就受害人而言，既包括劳动者因用工活动而遭受人身损害的内部责任，也包括劳动者因用工活动对第三人造成损害的对外责任；就责任人而言，既包括用工方的责任，也包括劳动者的责任。用工责任追偿权是在对外责任中为用工方责任和劳动者责任提供连接，实质上属于用工风险的负担和分配，其行使和限制应与不同用工形式的风险负担规则相一致。

《中华人民共和国侵权责任法》对用工责任追偿权未作规定，其原因在于立法过程中有专家认为，不同行业、不同工种、不同劳动安全条件下的追偿条件应当有所区别，不宜做出统一规定②。这一模糊立场造成了司法实践中用工方是否享有追偿权的困惑。民法典则改变了对追偿权的回避立场，其第1191条、第1192条以劳动者故意或重大过失为界限明确了用工方的追偿权；在吸收相关司法解释规定③的基础上规定了用工方的替代责任，突破了过错责任归责原则，强化了侵权责任法的救济功能。同时，与民法典第62条法人代表的职务行为相区别，区分了法人的侵权责任和用人者责任[2]。

民法典第1191条、第1192条所规定的用工责任追偿权特点在于，虽然以用工方是单位或个人为标志将用工关系分为两类，即单位对工作人员、个人对个人的用工，却在对外责任中实行统一的用工责任追偿权规则，即以劳动者故意或者重大过失为追偿条件。这显然与用工形式多样化的现实不吻合，从而与不同用工形式的应然风险负担规则不一致。其主要问题在于：

(一)用工关系的分类是否周延存疑

其一，对第1191条的规范范围学界有两种不同的理解：一种理解认为“用人单位的工作人员”仅包括与用人单位建立劳动关系(包括事实劳动关系)的劳动者，而不包括单位劳务用工的劳动者[3]；另一种理解则认为第1191条不限于劳动关系用工责任，而是将用人单位责任、劳务派遣单位以及劳务用工单位责任进行合并的规范[4]。这两种观点，前者遵循劳动关系和劳务关系用工责任应具有不同价值取向之逻辑，使得民法典第1191条的用工责任规则与第1192条尽可能地相区分；后者以担责能力为视角，主张对用工方做单位和个人的划分，将实践中单位通过发包、转包等劳务关系、临时用工关系等都纳入其中。比较而言，前一种理解虽然将劳动关系和劳务关系的用工责任规则分立，但却将单位与个人之间未成立劳动关系的用工责任规范拉入明显的法律漏洞区域；而后一种理解则试图回避实务中单位和个人之间用工关系的性质争议，例如大学生实习、达到法定退休年龄的劳动者就业、临时工雇用等，相比较下能缩小立法盲区，但缺乏对用工关系的类型化区分，且在个人对单位仅提供劳务行为的情况下，留下如何将其纳入“用人单位的工作人员”“执行工作任务”解释范围的难题，仍面临着规范不周延的问题。

其二，随着企业组织形式的创新及商业领域互联网应用和服务关系的扩展，实践中出现了大量被包装成承揽关系、居间关系的外包用工、新业态用工，用工形式复杂多样。这些用工关系究竟适用第1191条还是第1192条，抑或是规范承揽关系的第1193条不无疑问。如果将外包用工、新业态就业等都统称为灵活就业④的话，我国灵活就业的从业人数相当巨大，人社部估计其规模人数已达2亿人[5]。按照美团研究院发布的《2020年上半年外卖骑手就业报告》，上半年我国有单骑手数达到295.2万人，同比增长16.40%[6]。由外卖等新兴服务行业吸引传统产业劳动力转移已然成为不可忽视的现象。但实践中对平台用工的责任承担认定不一⑤，对此，民法典不足以回应。

(二)统一的用工责任追偿权规则未顾及从属性有无和程度差异

民法典未明确区分劳动关系和劳务关系因从属性有无或程度差异而应受法律特别关照的不同，而采取劳动关系和个人劳务关系用工责任追偿权共通性的规范，难以体现不同用工关系中利益平衡的特殊需求。

不论单位用工还是个人用工，都涉及从属性有无和程度差异问题。民法典第1191条规范的用工关系如前所述，不再重复；第1192条个人劳务关系则包括作为从属劳动的民事雇佣关系⑥和作为独立劳动的个人劳务关系，因这两种用工形式尽管存在有无从属性和从属性程度不同却用工责任追偿权规则一致而存在错位⑦。民事雇佣关系其实更接近于劳动关系，这从各国有关雇佣关系的立法安排中可以得到验证⑧。而若将民法典第1191条与第1192条进行对照，这两个条文对于用工责任追偿权的表述具有一致性，难以体现对从属性不同的用工关系中用工责任追偿权适用的不同立场，也难以承载不同用工关系的风险分配规则中不同的价值取向。

不同用工关系的风险分配规则与用工关系的从属性强弱及有无相关，在从属性用工关系中应由用工方承担更多的风险，其理由有“控制理论”“手臂延长理论”“深口袋理论”等。具体地，源于人格从属性，从属性用工关系中用工方对劳动者有着直接的控制，从而对造成的损害结果有着不可推卸的责任。以劳动关系为例，劳动者需服从用人单位组织管理之工作规则，需接受因劳动给付不确定性和继续性无法通过事先完全确定给付内容，而需要在履行过程中听从用人单位的具体指挥和命令，劳动者对劳动过程并无决定权，可以说，劳动者的工作风险直接来源于用人单位的指示安排；基于经济从属性，劳动者将其劳动力让渡并与用工方的生产资料不同程度地结合，用工方作为用工活动的利益获得者，理应承担由此产生的经营风险，劳动者在经济上依附于用工方，劳动者通常经济能力有限，风险承担能力脆弱。于是，一个清晰且较妥当的结论是，从属性用工关系中的用工责任追偿权与劳务关系的用工责任追偿权相比具有特殊性。

首先，用工责任追偿权的基础不同。用工责任追偿权建立于用工方对外已承担全部侵权责任之上，所不同的是，从属性用工关系中用工方承担对外责任有过错推定的成分，而劳务关系中用工方承担对外责任则为无过错责任。从属性用工关系中，用工方和劳动者应视为一个整体，劳动者属于用工方之“手臂”，最终损害的发生与用工方违反了选任、监督、指示、安全保障的法定义务不无关系，用工方承担的仍然基于自己责任。因而用工方对最后的损害结果也应承担相应的责任，而不能通过向劳动者追偿而转嫁风险。而只有在劳动者有故意或重大过失的情况下使行为和损害后果之间建立了强烈的直接联系，用工方和劳动者才成立连带责任关系，用工方可在一定条件下向劳动者就必要份额进行追偿。相反，劳务关系的劳动者通常将其事故代价的付出包含在服务价格之中，双方通常通过市场交易划分风险，法律规定其承担对外责任主要是为了实现侵权法的救济功能，是法律从满足受害人角度做出的特殊安排。故劳务关系的用工方承担的是替代责任，这是一种中间责任，在用工方承担责任后且自身无过失的情况下自然可向劳动者追偿。

其次，从属性用工关系中用工责任追偿权的价值目标着重于通过对劳动者的惩戒以警示劳动者谨慎履行，防止野蛮施工，因而其制度边界应限于威慑、警示作用，而非真正的补偿目的。而劳务关系中用工责任追偿权则主要基于公平原理。在劳务关系中，一般不存在依附性的人身关系，用工方往往只追求劳务成果的获得，而少有对劳动者直接的监督和管理，劳动者对所提供劳务的个人支配能力更强，劳动者对劳务的危险性认识和控制能力也更强。故用工方因其不是最终责任人却承担了对外责任，可向劳动者全额追偿，这是民法过错责任的基本原理。且这一规则能与劳务关系对内风险负担规则保持一致性，“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，民法典第1192条第一款的后半段表述便是清晰地阐述劳务关系的风险负担更多依据自己责任和过错程度的逻辑⑨。

再次，从属性用工关系用工责任追偿权行使需考虑劳动者的生存利益，以免劳动者陷入生存困境。劳动者的弱势地位、生存利益决定了从属性用工关系用工责任追偿权实现的有限性。例如德国联邦劳动法院认为：雇员的责任大小取决于其过错程度，雇员过错很低的情况下不应负责，即使在重大过失的情形，雇员的薪酬和损失风险完全不成比例的情况下也应减轻责任。同时，德国劳动法实务中将工作的危险倾向性作为限制雇主用工责任追偿权的一个原因，并允许雇员针对损害赔偿请求权向雇主行使所谓的免除请求权[7]。

二、二元调整框架下用工责任追偿权的适用困境

民法典从公平角度出发，补偿功能自然成为其立法所关注的首要功能，基于主体平等的立场，民法典将重点放在劳动关系和劳务关系主体的资格和交换内容上，而不是对劳动关系和劳务关系之间的用工责任进行区别考虑；由于新业态用工形式多样化且形态还未固定，基于体系化的考虑，民法典要避免仓促立法以免影响其统一性和稳定性。民法和劳动法的一般法与特别法之关系，在用工责任追偿权方面体现的分工即是：民法典坚持体制的中立性，抽离不同民事主体上的特别要素而作平等对待，劳动法恰恰要填补民法基于技术中立的不足，而追求虽然与民法基本原理有矛盾却因社会现实需要的特殊立法目标。换言之，从属性用工关系的用工责任追偿权有赖于劳动法的补充规定。但由于劳动法缺乏相关规范，不仅未能给用工责任追偿权提供特别法的支撑，还因其与民法调整范围的纠结不清而拖累了民法。

(一)劳动法相关规范之缺失

劳动关系中劳动者的职务行为归属于用人单位组织管理下的劳动生产体系，劳动者职务行为之法律效果当然归属于用人单位。由用人单位对外承担基于劳动者职务行为对第三人所造成的损失，是一般法理。但对于用人单位对外承担责任后是否可以向劳动者追偿，以及追偿的范围和比例等问题，我国劳动法并没有明确的规定。其主要原因在于，劳动关系中劳动者本就处于弱势地位，若法律直接规定用人单位享有用工责任追偿权，则极易使劳动者利益受损。且基于用人单位的内部管理权，在法律未明确规定用工责任追偿权的情况下，用人单位仍能通过内部规章行使惩戒权从而实现追偿。

对于用人单位的惩戒权，我国国务院曾于1982年4月10日发布过《企业职工奖惩条例》，它是由1954年政务院通过的《国营企业内部劳动规则纲要》发展而来，只适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业，并已于2008年被国务院516号令废止。原因是随着劳动用工的市场化和劳动合同制度的推行，奖惩事项不再属于行政管理的内容，而应当交予用人单位和劳动者自行决定。基于劳动关系的从属性，用人单位具有一定的惩戒权，但对于该惩戒权的范围和行使边界，劳动法只规定了用人单位内部规章制度的程序合法性要件，并未对实体内容设定边界。而用人单位基于惩戒权可产生劳动者赔偿问题。对于劳动者赔偿的规范，目前主要参照的是由原劳动部1994年颁布的《工资支付暂行规定》第16条：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”这一规定说明：其一，用人单位要求劳动者赔偿的前提是劳动合同或内部规章制度中有约定，而不是法定；其二，用人单位只能要求劳动者在工资20%的范围内赔偿，体现了对劳动者生存利益的考量。这一规定没有限制劳动者给用人单位造成经济损失的情形，也没有就劳动者是全额赔偿还是部分赔偿做出规定，且针对劳动者承担赔偿的理论基础，学界还存在“内部纪律责任说”“违约说”“侵权责任说”等不同学说的争议⑩。基于不同学理，用人单位要求劳动者赔偿的权利基础各不相同：例如“内部纪律责任说”强调了用人单位的单方惩戒权，“违约说”要求用人单位和劳动者的事先合意，“侵权责任说”偏向于劳动者行为本身的可责罚性。理论的争议导致了司法实践中裁判标准的不统一。

(二)劳动法与民法调整范围的边界不清

从历史来看，从劳务关系到劳动关系显示了资本主义生产方式的革新和经济发展扩张的进程。进入资本主义工业时期，劳动者的身份和地位发生了巨大变化。源于雇主和劳动者垂直权力关系的工作范式，劳动者被整合为企业生产资源的一部分，劳动关系以从属性为特征，而由此形成与其人格属性的冲突成为劳动法保护的逻辑起点。从属性成为“标准劳动关系规则的核心认定标准，以及为雇员提供劳动法保护的基本前提”[8]。劳动关系和劳务关系二元划分的格局自此形成。劳动法颠覆了民法的平等保护且对意思自治进行限制，劳动法的风险分配规则打破和超越了民法的过错责任原则，而从实质公平和社会共生的角度体现了特殊的政策目标。

然而事实上，我国长期遵循劳动关系和劳务关系法律调整分立的路线，却因下述问题饱受诟病：其一，劳动关系和劳务关系的界限不清。由于劳动立法逃避了对劳动关系、从属性等基本概念的准确定义，反而采取列举方式由《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条按用人单位主体类别概括劳动法的调整范围，不仅使“掌管通向劳动法保护的门”入口不清，也导致了劳动法保护范围过窄而难以拓宽；其二，劳务关系和雇佣关系等术语含义界定不清，对雇佣合同的理解常因割裂历史的变迁而孤立理解，与作为合同法中的无名合同——个人劳务合同(个人对单位或个人提供劳务)，不仅在司法实务中被混用，在司法解释中被频频混淆[9]。在理论和实务都存在分歧和争论的背景下，民法典放弃了对雇佣合同、劳务关系以及劳动关系做具有统筹意义上的立法安排，用工责任追偿权也止步于对用工主体为单位和个人的简单二分，从而无法体现对从属性用工责任追偿权的区别对待。

(三)劳动法和民法的二元调整框架与现实用工形式多样化的不对应

20世纪以来，随着社会和技术的发展，用工形式愈加多样化，非全日制用工、劳务派遣、劳务外包、远程劳动等灵活化用工形式不断冲击着劳动关系原有的界定标准，随着互联网技术的进一步发展，企业边界日益模糊，技术逐渐取代传统监督和指示手段，从属性判断难度加大，特别是现实中出现了大量的具有准从属性的劳务关系，给司法实践带来挑战。这些准从属性劳务关系和独立的劳务关系区别在于：第一，准从属性劳务关系具有较强的经济从属性，双方以持续地保持协同合作关系而运行，劳动者的劳动属于用工方组织扩张范围；第二，准从属性劳务关系劳动者具有较明显的契约弱势，即表现为劳务来源的生存依赖性以及劳务履行的人身专属性。目前典型的准从属性劳务关系，一是新业态用工关系，该类用工关系中劳动者受互联网平台算法的强烈控制，劳动者数量庞大，无保险、无底薪、待遇低，劳动可替代性程度高，劳动风险程度高；二为企业订单外包，在经济发达的“珠三角”和“长三角”地区，众多企业为降低用工成本，将本应在企业内完成的劳动用工以“外加工”形式发包给劳动者个人，这种“赶工者”对于企业具有强烈的经济从属性，通常只能分得微薄的加工费，工作强度大，且与用工方就订单数量和价格方面建立合约时根本没有讨价还价的能力。上述劳动者看似地位独立，但实际上却沦为企业整合外部资源以逃避劳动法义务的工具，劳动者对企业的经济依赖明显，契约弱势地位显著[10]。不得不承认的是，我国目前用工关系呈多样化且灵活化的特点：劳动用工从企业内向企业外转移，传统用工转向劳务外包，去劳动关系化趋势加剧；大量用工形式介于从属劳动与独立劳务之间，劳动关系非典型化和劳务关系工具化并存；自雇佣、独立劳动的用工比例增加，从业劳动者直面市场风险，且承担风险能力有限。

与此相对照的却是我国现有劳动法和民法二元调整格局与此的不相称。一方面，我国劳动法将劳动关系定位于组织和个人之间的劳动交换关系，即劳动关系认定标准局限于组织从属性，劳动法的调整范围只限于“用人单位”的劳动关系，对非典型劳动关系关注不够，并且还将民事雇佣关系推向民法[11]；另一方面，民法本应对民事雇佣关系进行倾斜保护却因固守平等保护的理念而缺少了对应的规范，且由于我国《合同法》对于以劳务交换为内容的有名合同并未做劳务提供方是个人或组织的区分，使得本应具有特殊规则的个人劳务交换关系也淹没于一般市场交易范式之中。无独有偶，20世纪70年代以后，德、意、日等国的劳动法理论不约而同地开始修正传统的制度逻辑以应对后工业社会中劳务关系的工具化，并在这前后开启了以保护体制重构或扩大劳动法适用范围的不同保护路径。例如意大利在维持从属性概念既有解释方案的基础上，保持“从属性劳动给付者”的外延稳定，在自治性劳动中开辟新的子类型并规定专门的保护措施；日本则综合利用经济从属性或组织从属性解释来扩大劳动者概念的外延，将部分契约劳动例如家内劳动者、自备卡车的司机等纳入劳动者保护的范围。上述国家相关立法所传达的清晰且明确的共同启示便是，在传统的劳动关系和劳务关系分类之外，为适应现实用工形式的变迁，应划出特殊用工关系并开启类型化的特别立法，一揽子地满足用工责任追偿权在内的风险负担特殊法律需求。

三、用工责任追偿权之类型化方案

用工责任追偿权规范的构造应建立在我国用工形式体系全面而科学的基础之上：“全面”即要求社会生活中的各种用工形式都能在该体系中找到应有的归属，“科学”即要求不同用工形式因其所反映的用工关系从属性和社会化程度的不同而有与之对应的法律保护程度不同的规范。

(一)我国用工形式体系解构

任何形式的劳动用工和经济实体都是作为生产要素的劳动力与生产资料(劳动条件)的结合；劳动力所有者和生产资料(劳动条件)占有者的地位和关系，因劳动力与生产资料(劳动条件)的组合模式不同而呈现差异，这是认识和判断劳动用工形式的基本框架[11]58。依据上述两点，我国实践中的用工形式可以分为以下几大类：(1)劳动关系。劳动力所有权与使用权分离，即因劳动力使用权转移给用人单位，劳动者受生产资料所有者的经济、组织和人格支配，劳动从属性特征强。(2)民事雇佣关系。即未被纳入劳动法调整范围的从属劳动，包括用工方为个人或家庭而不符合用人单位主体资格以及达到法定退休年龄劳动者、大学生等劳动者资格瑕疵的用工关系。(3)准从属性劳务关系。劳动者的劳动力与本人生产资料或者与他人部分生产资料相结合，形式上为自营或独立劳动，但劳务接受方(即他人)有经济从属性或经营环境依赖明显。(4)独立劳务关系或称自治性劳务关系。劳动者本人劳动力和本人生产资料相结合，劳动者独立经营或劳动。据此，我国的劳动用工形式体系应如下(见表1)。

表1 我国劳动用工形式体系

值得说明的是，上述框架较我国现行分类其区别在于：其一，打破传统二元划分结构，重新划分用工关系，既考虑了从属劳动和独立劳务的区别，也将组织团体分析框架纳入视角。在劳务关系的框架下，考虑经济从属性，区分准从属性劳务关系和独立劳务关系，在从属性用工关系中，以是否具有产业性、组织性而区分劳动关系和民事雇佣关系。其二，抛弃传统以“结果—活动”为类型化区分依据，而以劳动者人格原则为价值导向，体现对劳动者保护的伦理价值，为准从属性劳务关系特殊保护的开辟提供依据。

(二)用工责任追偿权的类型化重构

立法者的任务是在抽象和具体之间寻求平衡。过于抽象的条款难以成为法官裁判的可靠指南，类型化的划分则有助于法官掌握准确的裁判尺度[12]。用工责任追偿权类型化不仅是在认识层面理解和区分不同风险负担规则下的用工责任追偿权，更期待于能在规范层面为相关争议的解决拨开空洞的自由裁量权个案探索迷雾而为不同用工关系的用工责任追偿权裁判提供确定范围内的要素权重。

1.用工责任追偿权类型化需考量的因素

(1)人格从属性程度。在具有从属性的用工关系中，其劳动行为的风险程度和用工方的指示、安排直接相关，可以说，在人格从属性越强烈的用工关系中，劳动者自身控制风险的能力越弱，用工方对损害发生的过错更大，故其用工责任追偿权的行使应受更多限制。

(2)用工利益分配。用工责任追偿权的行使实质上即是用工风险的责任分配，而按照谁受益、谁承担的公平法律观，对于用工结果有更多获利的一方，应承担更多的风险。

(3)自身担责能力。用工责任追偿权的行使事实上属于侵权责任的二次分配，应体现法的规范引导功能和公平的价值取向。对担责能力脆弱的一方加以苛责，不仅和抑强扶弱的社会公共伦理相悖，也将变相地加剧弱肉强食。

(4)风险分散能力。侵权责任法在不同的历史时期、不同国家与不同法律体系，应有不同的功能取向。通过“损失的分散”而不是传统的“损失的转移”来实现侵权法的补偿功能是现代社会的一个主要特征。用工方相较于劳动者更容易进行损失的分散。通过加重用工方的责任承担以驱动其对外进行损失分散，不仅能使受害人获得更好的救济，也能有效地保护责任人，使得责任人不至于因承担大量损害赔偿而限于困境或破产[13]。

(5)风险控制能力。侵权责任法除了对侵权损害的事后救济，也应关注对侵权损害的预防。对更具有风险控制能力的一方课以更多的责任能倒逼其对损害的有效预防。以互联网用工为例，平台用工方所掌握的强大技术手段更能规避用工中的风险。限制其用工责任追偿权，能督促企业增强其社会责任。

2.用工责任追偿权的类型划分

用工形式多元化的结构表明，民法典依用工主体划分的用工责任追偿权无法对应现实多元用工关系，而上述类型化考量因素多受从属性有无及程度影响，故从属性可成为用工责任追偿权类型划分的依据。

(1)具有从属性用工关系中用工责任追偿权。其特点在于对用工方的用工责任追偿权进行限制，体现社会化的风险负担规则，综合考虑工作岗位本身的危险性以及受用工方指挥监督的程度。具体包括劳动关系的用工责任追偿权、民事雇佣关系的用工责任追偿权和准从属性劳务关系的用工责任追偿权。

(2)独立劳务关系中用工责任追偿权。其特点在于主要依据过错责任来分担用工风险，若用工方并无过错则可向劳动者全额追偿。因独立劳务关系的价格通常已根据劳务活动自身的风险等进行市场化的定价，故通过独立劳务关系中用工责任追偿权的行使最终达到行为人对自己行为负责的私法效果。

四、用工责任追偿权的劳动法立法跟进及司法审查

囿于民法典的体制中立性，面对现实用工形式的纷繁复杂，现行民法典未划分特定领地予以容纳针对从属性用工关系劳动者倾斜保护的特别规范。劳动法作为实现特别的社会政策，尤其强调以弱者保护为核心的“社会共生”而制定的特别法[14]，回应从属性用工关系中承载的特殊价值取向，以政策型特别规范身份进行补充成为当下最现实的方案。

(一)确立劳动纪律基准以限制用工责任追偿权

劳动纪律属于用人单位规章之一部分。规章制度又称为工作规则，根据国际劳工组织之定义，乃是“供企业之全体从业员或大部分从业员适用，专对或主要对就业中从业员之行动有关的各种规则”[15]。用人单位规章通常被赋予等同于劳动合同附件之效力，其原因在于自产生之初，用人单位规章便是为了避免和多数劳动者就重复事项反复磋商、议定从而采用定型化方案以实现经济便宜性。然而，由于用人单位基于契约优势地位，便极易在用人单位规章中增加大量对劳动者不利的内容，例如通过劳动纪律对劳动者实施惩戒。为了防止用人单位过度惩戒，出现了对劳动纪律规制的立法例，将用人单位规章纳入国家监督的对象。例如日本就将用人单位的奖惩事项纳入《日本劳动基准法》。即使是劳动关系进入团体协议兴盛阶段之后，其他国家也并未放松对劳动纪律合法性的监管。而我国的特殊国情在于，从传统的计划经济向市场经济转轨过程中，国家否定了之前对劳动纪律全盘规定的做法，但在并未有发育成熟的劳动关系团体协商力量之时，放弃了国家监管而放任市场化。现实中用人单位违法扣押劳动者证件，对劳动者进行体罚、侮辱、任意处罚等现象便是源于我国缺乏劳动纪律基准。我国《劳动合同法》第4条虽然规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”但用人单位违反上述义务之法律后果付之阙如。且在审判实践方面，出现了法院轻易认可企业制订的劳动纪律的倾向[16]。为此，为规范用人单位规章，维护劳动秩序，应将内部劳动纪律的制定明确为用人单位的法定义务并纳入行政监管，规定劳动者赔偿事项应经劳动者民主参与，否则不予生效。例如，奥地利、德国劳动法均规定，劳动纪律须经雇主和雇员代表联合协议起草，并经劳动行政管理部门认可后才具有约束力[15]140。具体涉及劳动者赔偿的劳动纪律内容，需严格限制于劳动者故意或重大过失的主观过错，并由内部劳动纪律结合劳动者的岗位职责、职务本身的危险性、劳动者工作经验、劳动者必要的注意义务以及劳动组织管理的瑕疵和疏漏等因素明确列举劳动者职务行为故意或重大过失的主要情形，且针对劳动者的过错程度以劳动者薪酬为参照限制劳动者赔偿的数额和比例。如前所述，劳动关系中用工责任追偿权便是通过劳动者赔偿来予以实现，对劳动者赔偿问题的限制便是限制用工责任追偿权。

(二)准从属性劳务关系中用工方特殊义务之设定及举证责任之倾斜

准从属性劳务关系中的劳动者对于劳动过程看似独立，实则受控。不论是订单外包中的赶工者还是互联网新业态用工，劳动者在自主选择的背后却在劳动条件、价款、实施条件、责任承担等方面受用工方经济强势或算法控制，并在无形中扩大了劳务风险。为此，以控制用工风险和分散用工风险为目标，明确准从属性劳务关系用工方的特殊义务：一是需为高风险岗位的劳动者，如外卖员、网约车司机等强制缴纳责任保险和工伤保险；二是建立行业劳动者保障风险基金，由本行业企业按一定比例和年度缴纳以应对劳动者的职业风险；三是对劳动者进行必要培训，提供必要的劳动安全卫生条件；四是建立劳动时间上限控制制度、对超时工作的劳动者强制下线的程序设置义务。并且在法律上明确，在涉及用工责任追偿权纠纷时，实行用工方对承担的上述义务举证责任专属规则，并以违反义务的过错程度，限制用工方的用工责任追偿权。同时，还应明确用工方对于劳动者“故意或重大过失”的主观过错、造成的经济损失承担举证责任。

由于准从属性劳务关系目前并不属于劳动法明确调整的范围，为此落实上述特殊义务则成为一个技术问题。对此，有两种思路：一是通过特别法或特别规定提供补充规范，例如通过单行法针对现实中比较迫切且已形成用工规模的平台用工关系做特别立法，甚至还可以考虑对家庭、个人雇佣关系等单独立法，目前已有19个国家为保护家政工的权益进行了专门立法[17]，这样便可在专门立法中明确有关用工责任追偿权的特殊规则；二是通过劳动立法改造，拓宽劳动法的保护范围，利用雇佣合同并未入民法典的后发优势[18]，将民事雇佣关系和准从属性劳务关系整体纳入劳动法。相比之下，前者辅以特别立法或单行立法的思路，不仅成本较少，也有着其他国家的立法经验可借鉴，可操作性较强；而后者的优势在于，可以抓住劳动基准法还未立法的空窗期和机遇期，以对从属性用工关系基准规范为路径，一方面以此为契机可补充用工责任制度的有关规定，另一方面也可为劳动法对从属性用工关系的全面调整奠定基调。考虑到技术和社会的发展，第二种思路拓宽劳动法保护范围，分层适用劳动基准，以当下或将来劳动交换的复杂性为面向，以风险社会化为规制思路，无疑更具有现代性。

(三)用工责任追偿权争议之司法审查

在用工责任追偿权纠纷案件中，用工方和劳动者就用工责任追偿权的追偿依据、追偿份额、追偿理由等方面发生争议时，法官应以用工方指挥和控制的程度、职务危险性、担责能力、劳动者报酬、双方获利比较等因素作为权重，合理确定用工责任追偿权的范围。其中，还应着重对以下几个问题进行司法审查：

其一，职务行为与个人行为之界定。上述关于用工责任追偿权行使之要素考量及限制均是基于劳动者履行用工方所交办的职务行为之基础上，若劳动者个人行为应不受此限制。特别是劳动者的故意加害行为。劳动者的故意加害行为构成单独的违法行为或犯罪行为，这些行为不应被界定为“职务行为”，“职务”只是加害行为得以完成和可利用的工具。在这种情况下，用工方的追偿权不受限额限制。但同时也应注意对职务行为不应做过多限缩，只要基于用工关系且属于用工方之事务范围的，就应认定为职务行为，而非以直接指示为标志。

其二，应审查在具有从属性用工关系中双方就用工责任做出不利于劳动者的约定条款之效力。有学者认为用工方如何行使用工责任追偿权以及用工责任追偿权的范围可交予合同约定。但这一观点不仅没有认识到从属性用工中劳动者所处的契约弱势地位和算法技术控制的现实性，也混淆了合同关系和侵权关系。侵权责任与合同责任不同之重要特点即在于侵权责任的本质在于运用国家公权力对侵权行为之制裁，区别于以意思自治为核心的合同法规则，体现对民事行为进行负面评价的国家意志。故而有必要对从属性用工关系的约定追偿条款效力进行审查，限制用工方转嫁自己责任，将扩大劳动者赔偿、免除用工方之过错责任的相关约定归于无效范围，并按上述各考量要素，合理确定用工责任追偿权之范围。

注 释：

①民法上的用工责任概念属于侵权责任范畴。但劳动法上用工责任概念与民法不同，劳动法学者认为劳动关系用工责任还应包括用工方基于立法特别规定而所承担的劳动关系运行的强制性规范以及执行劳动基准等义务，包含着更多的内容。详见林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第110页。本文则是在侵权责任范畴内使用用工责任概念。

②例如有的行业具有一定的危险性或者与公众接触多，容易造成事故，有的行业则安全性较强或具有封闭性，不易发生事故，现实情况错综复杂，难以一个统一标准来确定追偿权的条件；劳动者在劳动关系中属于弱者，可能会使用人单位将本应承担的责任转嫁给劳动者；且目前不少国家越来越限制雇主向劳动者行使追偿权。参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第172 -173页。

③由用工方对外承担责任后向由故意或重大过失的劳务方追偿这一规则是立法者在吸收《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中“人身损害赔偿案件”的司法实践扩张到包括财产在内的一切侵权案件的结果。

④灵活就业与正规就业相对应，是指在劳动时间、收入报酬、工作场所、保险福利、劳动关系等方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的传统主流就业方式的各种就业形式的总称。大致分为三大类型：非正规部门就业者；正规企业雇佣的，在劳动条件、工资和保险福利待遇以及就业稳定性方面有别于正式职工的各类就业人员；因科技和新兴产业发展以及现代企业组织管理和经营方式变革引起的新型就业方式。何平、华迎放等：《非正规就业群体社会保障问题研究》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第4-5页。

⑤对于外卖骑手在送餐途中撞伤行人平台是否需要担责，或者约定平台向骑手全额追偿是否正当，相关裁判并不统一。参见每日经济新闻：“骑手撞伤行人，外卖平台却免责？”https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1677979950901516191&wfr=spider&for=pc，最后访问日期2021年2月1日。

⑥为避免我国司法实践中的“雇佣关系”概念与作为理论概念的“雇佣关系”相混淆，有学者将前者称之为“民事雇佣关系”，特指属于从属劳动但未纳入现行劳动法调整范围的用工关系，如个人(家庭)为雇主、退休人员返聘、学生实习等不具备劳动关系主体资格的具有从属性的用工关系。参见王全兴：《劳动法》(第四版)，法律出版社2017年版，第32页。

⑦结合民法典立法意图，第1192条个人劳务关系是区别于以承揽等纯粹交付物质性劳动成果的合同关系，也区别于个人接受以单位为劳务方的营利性服务关系，而主要限于一方自然人接受另一方自然人劳务，由接受方按照约定支付报酬的民事权利义务关系，并在实务中承担着包含劳务关系和作为从属劳动的民事雇佣这两大类用工形式的规范功能。参见黄薇：《中华人民共和国民法典释义及适用指南》，中国民主法制出版社，2020年版，第1818-1819页。

⑧例如，瑞士于1971年将债法中的雇佣合同改为了劳动合同，置于债法的第十章中，并将劳动合同进一步区分为一般劳动合同和包含家庭雇佣、学徒工在内的特殊劳动合同。德国劳动法将劳动者分为雇员、自雇者和类雇者，且其劳动法体系就包括了特殊主体的《规制家庭劳动法》《老年人非全日制法劳务派遣》和《青少年劳动保护法》等特别立法。日本也针对家内劳动雇佣这一特殊对象进行了《家内劳动法》的特别立法。按照2003年国际劳工大会会议报告《雇佣关系的范围》(报告五)，雇佣关系是指雇员为了换取报酬而根据一定的条件向雇主提供劳动或服务，且雇员所享有的权利来源于法律、规定及相关的集体协议。ILO上述报告的定义甚至宣告了雇佣关系和劳动关系同义的认识。

⑨民法典第1191条恰恰没有规范用人单位的对内保护责任，这可能是因为立法者认为用人单位的工作人员在工作过程中因工作原因受到的自身伤害应当归于工伤保险予以解决，也可能因为无法将不同形式的单位用工关系对内保护责任做出统一规范。

⑩许建宇提出“内部纪律责任说”，认为劳动者违纪赔偿是用人单位行使惩戒权、民事赔偿请求权二者的结合体，但是相对而言，惩戒的属性是更为重要的，但也有学者认为劳动者违纪赔偿责任性质上应是违约责任。参见许建宇：《论劳动者违纪赔偿责任》，载《中国劳动》 2014年第3期，第13-15页。