《唐律》关于动物致损责任主体的立法特点——与《民法典》相关条文的对比

赵晓耕 林 雪

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

提要： 《唐律》以畜“主(临时专制亦为主)”为动物致损责任主体，体现了颇具特色的立法逻辑。其一，“主”字的运用体现了“详略相辅”的布局性。“详”是指以解释阐述、举例说明等方式较为详细地界定了“主”的核心含义；“略”是指在相关的、变化的情形中仍以“主”为责任主体，并未随着变化了的新案情而另用他词。其二，“主”字的运用体现了“一以贯之”的体系性。在动物致损、赃物返还、田产交易等众多领域中，均可见以“主”为相关责任主体的用法。在贯彻“专制即主”的价值取向方面，各领域中“主”的含义具有统一性，但基于具体案情的不同，各领域中“主”的含义又有细节性调整。其三，“主”字的运用体现了“执其中”的立法方法论追求。立法以“专制”因素为判断责任主体的核心根本点，在此基础之上为司法人员留有裁量余地，其追求“相对统一”而非“绝对确定”。《民法典》相关条文及法学理论所体现的逻辑与此殊为不同，两相对比之下，更能凸显《唐律》的立法特点。“主”的运用，更有利于高效统一地解决实践纠纷。

《唐律》的立法文本以畜“主”(临时专制亦为主)为动物致损责任主体。《民法典》以“饲养人或管理人”“第三人”为责任主体。这不仅是表达习惯差别，更体现出深层的思维逻辑差异，于案件审判而言，关系非轻。先从古今两则案例对比说起①：

司帼安与磐保争夺丢失马匹，致磐保被马拉踢身死案[1]432。司帼安误认磐保圈内栓系马驹为他家丢失马驹，欲牵拉报官，磐保不依，彼此争夺，司帼安见马驹跳跃，起意纵放，冀图跑至他家，随即松手，向马驹恐吓，怎料磐保将缰绳在腰间系扣，以致马驹惊跑，将磐保踢拉身死。本案中，黑龙江将军认为司帼安或应照故放马牛杀人律拟流，或应照斗杀律拟绞，并咨刑部。刑部认为将司帼安依故放马牛杀人律论处，尚属允协。本案中，司帼安并非马匹“所有人”，却因其“起意纵放”，亦被视为畜“主”。

姜传军与孙淑华生命权纠纷②。姜传军相中了陈荣家的肉牛，已商议好单价，姜传军提议先至别处称重后付款。证人称，称重时是姜传军控制着牛，称重后姜传军拽牛时牛蹄子踩空，牛头磕在地上，绳子折了(姜传军在庭审时出示了其牵牛所用缰绳，乃过细易折物)，牛吓跑了。陈荣听到姜传军呼喊帮忙拦牛，过程中被顶并不治身亡。此案历经三审。原审法院认为事发时牛的所有权未转移，陈荣仍是饲养人和管理人，但据公平原则姜传军应承担10%的责任③。陈荣亲属孙淑兰不服，提起上诉。二审法院认为，双方均系该牛的管理人，各应承担50%的责任。姜传军不服，申请再审。吉林高院认为，陈荣是牛的所有权人及管理人，并指令二审法院就姜传军的行为与陈荣的死亡是否存在因果关系，以及姜传军对于陈荣死亡的损害后果应承担的民事责任比例再审此案。经再审，法院未对事实有新的认定，只是确认陈荣仍是牛的所有权人、饲养人、管理人，姜传军不应承担管理人的责任；但姜传军存在操控不当、疏忽大意的明显过失，与陈荣最终受伤死亡有一定的因果关系。该“一定的”民事责任以30%为宜。

虽然两案的案情大体相似，但对于谁是命案的负责人，司法人员的裁判思维却全然不同。“磐保案”中，相关立法文本以畜“主”为责任人，全案并未产生关于“谁是畜主”的法律适用争议。“陈荣案”中，相关立法文本为“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”，司法人员反复纠结于谁是“管理人”。

一、立法布局：“主”之简明辅以释义之精详

关于动物致损案件的责任主体，《唐律》的立法文本显示出了“详略相辅”的布局，以“主”之简明辅以释义之精详。任由案情纷繁变化，仍以畜“主”为责任主体，以此来协调“科条有限”与“情状无穷”之间的矛盾关系。与之相比，《民法典》文本针对不同案情，分别对应以“饲养人”“管理人”“第三人”。

(一)《唐律》：简明字词与精详释义

《唐律》第204条“官私畜毁食官私物”规定：“诸官私畜产毁食官私之物，登时杀伤者，各减故杀三等，偿所减价，畜主赔所毁。(临时专制亦为主，余条准此)。”[2]1110-1111

“主”为动物致损的责任主体，源远流长。经汉代的《二年律令﹒田律》记载，私家动物致损他人之物的，由(动物)“主”承担责任；官家动物致损他人之物的，由“吏徒主”承担责任④。在《唐律》中，“主”字虽简，但律注及疏议以文字解释和案例列举的方式较为精详地加以界定，其义甚明。一方面，律注从价值观上明确规定除“正主”之外，“临时专制者”亦为“主”。有能力控制动物行动者，便应谨慎管控，故其为责任人。另一方面，第204条的疏议以案例来说明要旨：“假如甲有马牛，借乙乘用，有所毁食，即乙合当罪，仍令赔偿。‘余条准此’，谓下条‘犬杀伤他人畜产’及‘畜产抵咬人而应标识羁绊’之类，虽非正主，皆罪在专制之人。”《唐律》虽预见了现实中可能出现的诸多状况，但并未一一规定具体情形下的相关术语和规则，而以畜“主”统摄之。

“临时专制亦为主”体现的是“以不变应万变”的思维。要达到这种“相反相成”的效果，需要“详略相辅”的布局。以详细释义解释所“不变”的，因而律文小注、典型案例及疏议的阐发共同确立了“专制即主”的价值评判基准；以简明词语应对所“万变”的，即，虽然生活中可能出现各种不胜枚举的具体情形，(比如，乙偷甲的马，该马有所毁食，或者甲替邻人乙看管马匹，路人丙乘其不备惊吓该马，致马匹伤人，如此之类)，但均由“主”统摄。“主”之简明与释义之精详，合力形成了“以不变应万变”的规范技术，司法人员可根据立法所明示的价值评判基准对变化万千的案情做出评价裁判，由此实现“稳”与“变”的有机统一。至此，立法技术之功用已极矣。至于如何判断“临时专制”，则是另一回事，需司法人员在具体案例中进行事实调查。

(二)《民法典》文本⑤：“饲养人或者管理人”及“第三人”

对《民法典》文本的分析，可为理解《唐律》立法特点提供参照：

《民法典》的文本表达存在着逻辑疏漏。其一，“饲养人”与“管理人”的内涵外延不清。饲者司也，饲养人的饲字本就有管理之意，所以在汉语言习惯表达上，饲养人即管理人；此外，“饲养人”与“所有权人”“管理人”与“占有人”的关系亦不明晰⑥。其二，“饲养人或管理人”是二者择一之意，但立法却没有言明选择的标准为何。其三，所谓“第三人”亦容易使人疑惑。比如，甲与其猫在凳上安然乘凉，邻居乙上前逗猫，挑逗过程中猫爪竟将甲的脸划伤。本案的伤者是甲，乃因乙之“过错”而导致动物“造成他人损害”，这似乎符合“第三人”条款的规定。然而，全案总共两人，没有所谓“第三人”。因而，本案的法律关系只能是“普通侵权”而非“饲养动物致损侵权”。但是，案情确又涉及“动物致损”，这极易生误导。“陈荣案”就是一个典型例子。再者，虽然“第三人”概念的确有其所欲针对的典型场景(比如乙挑逗甲之狗，狗怒而伤及他人)，但只要案情稍加变化，在非典型情形下，该“第三人”概念又可能显得“捉襟见肘”。例如，甲将狗委托给乙，乙随意将其交给同伴丙，丙喂养过程中虐打该狗致其性情大变，同伴丁遛狗时挑逗该狗，致戊被咬伤。该案中除甲之外，“致损因素”另有若干，谁是“饲养人”“管理人”，谁又是有“过错”的“第三人”？答案似是而非，很难统一。

《民法典》文本建立在“所有权”等“抽象概念”基础上，试图以中立、抽象的概念涵摄各异的案情，以此平衡“稳”与“变”的关系。“近现代以来，无论是法典法系还是判例法系的制定法，普遍地将动物侵权责任主体的认定与物权关系联系起，……制定法选择通过物权关系来确定动物侵权责任主体概念，有利于确保法律规则的确定性，从而增强行为人预见风险的能力。”[3]然而，“抽象概念”不断随着实践新情况而发生裂变：如立法文本上的“饲养人”(所有人)、“管理人”“第三人”及司法实践、学理中出现的“(合法、非法、直接、间接)占有人”等。裂变的诸多概念之间又有一定含糊性，易导致司法不统一。德国法上出现的“保有人”，虽然一定程度有利于统一，提高了效率，但又不容于既有法律概念体系。

二、立法体系：“一以贯之”

立法所明示的“专制即主”的价值判断标准是“主”字运用的体系根本。一方面，在动物致损领域的个案中，司法人员在“专制即主”的基础上结合案情“一以贯之”，另一方面，即使案情领域各异(如赃物返还、田产交易等)，“主”字亦具有体系上的稳定性、融贯性。与之相对，因司法实践的倒逼作用，仅在动物致损领域，当代法的主导理论即发生较大的翻转变化，从“物权归属”理论倒转向“管理控制”理论。

(一)《唐律》：“专制即主”的融贯性

1.立法明示价值判断基准

在动物致损责任主体的问题上，立法传达了较为明确的价值标准——“虽非正主，罪在专制之人”。

畜“主”的判断，可能涉及诸多相关事实因素，但《唐律》律注及疏议所举案例反复宣明，“专制”因素是“主”的判断基准。“罪在专制之人”背后的逻辑是，“能力”应与“责任”相平衡、匹配，既然拥有一定的能力，就应当承担相应的责任。故而，有能力绝对管控畜产之人，就应该为其所致之损害负责。除此之外，不再考虑其他细节因素，如“管控时间长短”“在何场所管控”“为谁的利益而管控”等等。该逻辑无疑含有浓厚的价值观色彩，与其相似的价值判断还有“子不教，父之过”“百姓有过，在予一人”⑦等等，均具有劝人谨慎自控，勇于担当之义。

如何确定畜“主”的相关立法文本表达？与其说畜“主”是个客观的事实描述，不如说其是价值选择。“专制即主”的逻辑不沉溺于追求谁是事实上，即“绝对意义”上的“管控者”。其实，这也是一个无有定准的问题。比如，如果将“管控时间”作为责任主体的判断标准之一，那么，“管控”多长时间才算“主”？“管控时间”标准与其他判断标准之间如何形成优先顺位？这都是难以在确定的文字中明确的。如果缺乏处于“中心位置”的定准性因素使诸多相关因素形成秩序，就难免它们彼此“苛察缴绕”，引发无谓争端。相较而言，“临时专制”所体现的内含已经较为明确地表达了“主”的特质，无论时间长短、管理意志等因素，只要能够管控动物，就是畜“主”，以此统摄各类案情。

2.价值评价标准与具体案情相结合

(1)动物致损领域

《唐律》关于“主”的立法词语，只是相对明确，并不可能完全避免司法人员的裁量空间，但裁量空间受到了相对明确的“律意”的最大限度的牵制。唐代流传的案例甚少，明清律文大体承袭了《唐律》规定，故《刑案汇览》中相关案例可为参考，以考察案例中的裁量是否“相对统一”：

狭处赶驴任意驱策致踢毙人命案：“吴保娃因赶骡驮炭，与文黄氏撞遇。路途窄狭，文黄氏雇工刘世潮喊令让避，该犯仍驱策前进，以致踢毙人命，并非耳目所不及，思虑所不到。将吴保娃比照畜主故放令杀人减斗杀一等律，拟杖一百，流三千里。”[1]432本案中，司法者并未论及肇事驴为吴保娃所有，抑或是借用，而仅关注“该犯仍驱策前进”。吴保娃明明可以控制畜产而仍然任意驱策，以致踢毙人命，这一点为司法者所重点强调。最终“比照畜主故放令杀人减斗杀一等律”处刑。

陈二娃鞭打牛只致撞毙人命案：“陈二娃驱牛犁田，本有防制之责，乃因牛不肯下水，辄用鞭扬打，以致牛拖翻犁耙惊跑，撞伤傅三娃左太阳身死。”[4]本案中，司法者也未论及肇事牛只为陈二娃所有，抑或是借用，仅关注其“本有防制之责”，却任意用鞭扬打牛，疏于防制可能造成的损害，以致撞毙人命。最终比照“(畜主)马牛栓系不如法因而杀人者、以过失杀人论”收赎。

内务府奏虎城走失虎只案：“园户德泰系是日看守虎城正班之人，虽铁幪朽，曾经禀报该管苑副等查勘，但未赶紧禀请修理，是夜又不加意防守，致有走失，啮毙人命，实由该园户等疏忽所致。且虎城近在禁园，所关匪细，若仅照栓系不如法，因而杀人律准过失杀收赎，固属轻纵……尚不足以示儆。应将德泰枷号两个月，发吉林当差。奉旨加恩免其发遣，着枷号两个月等因。”[1]430本案中，德泰乃是官家具有看守虎城职责之人，其疏于报修，又不加意防守，致虎走失啮毙人命，故拟照“栓系不如法，因而杀人律”处罪。比照律文可知，德泰亦被视为“畜主”。

综上可见，在“主”的判断上，上述四个案例中司法人员在论证过程中均依照“临时专制亦为主”的价值基准，结合具体案情予以分析，裁判具有相当的统一性。“临时专制”为司法裁判提供了法律适用的“定准点”，判定“畜主”必须从此出发，结合各类案件中的具体案情，形成“一以贯之”的逻辑线条。

(2)赃物归还领域

在赃物归还领域，立法文本亦有“还主”之语(“没官”与“还主”是赃物归属的两种方式)。律文并未进一步解释“主”的含义，但从律文文本之间的语意脉络可知，“还主”所谓之“主”与“临时专制亦为主”既有通贯之义，又有一定的差别。

两处之“主”所融贯之义在于，“主”并不一定指物品的“原所有人”，而亦可能是“借用人”“典主”等控制该物之人。比如，《唐律》第32条规定，“取与不和(虽和，与者无罪)”之赃，“还主”。所谓“取与不和”，乃“恐吓、诈欺、强市有剩利、强率敛之类”；“虽和，与者无罪”，是指“去官而受旧官属、士庶馈与，或和率敛……不应取财而与者无罪”[2]317。依生活常识可知，无论被“强取”还是“和取”之物，该物“主”并不一定是“所有人”，也可能是根据一定原因控制该物之人。同理，《唐律》第33条规定，“诸以赃入罪，正赃见在者，还官、主”。疏议对“正赃”进行解释，“唯有六色：强盗、窃盗、枉法、不枉法、受所监临及坐赃……正赃见在未费用者，官物还官，私物还主”[2]328。依生活常理可知，被“强盗”“窃盗”等物也并不一定是被害人“所有”之物。

相比于动物致损领域所言之“主”，赃物归还领域所言之“主”在“专制”的核心内涵之下，根据自身案情特点而有所细化，律文从反面界定了“主”之含义。比如，《唐律》第32条规定，“盗人所盗之物，倍赃(即原赃之倍征)亦没官”。疏议举例说明，“假有乙盗甲物，丙转盗之，彼此各有倍赃，依法并应还主。甲既取乙倍赔，不合更得丙赃，乙既元是盗人，不可以赃资盗，故倍赃亦没官”[2]316。《唐律》有“盗者，倍赔”之法，“倍赃”本应“还主”。由疏议之文可知，该情形所称之“主”并不必然指涉“物”的“所有人”，甲、乙皆有可能为“主”。只是甲、乙各有不应得物之理，即不应为“主”之理(甲已得乙之“倍赃”，而乙本是盗人，亦有不应得“倍赃”之缘由)，故该“倍赃”只能“没官”。

综上所述，在赃物返还领域，“主”的核心内涵与“临时专制亦为主”具有融贯性，其并不局限于“所有者”，而指称于物有“专制之理”之人。同时，基于案情不同，“主”的具体内涵又有细微差异。比如，“倍赃”所应归还之“主”不应为“盗人”。这从反面界定了“主”的内涵。虽与动物致损领域中“专制即主”的文本表述有所差异，但其中所蕴含的“平允”之理却一以贯之。

(3)田产交易领域

除了动物致损及赃物返还等立法文本明确规定的领域，“主”的逻辑线条亦可延伸至田产交易领域中之“一田二(多)主”。所谓“一田二(多)主”，概言之，即同一块土地上存在互不干扰的田面主(承典主)和田底主(出典人)，前者可以稳固地占有土地，可以自主交易，形成独立于后者的自主经营状态。双方于土地皆可有利，提高了土地利用效率⑧。

虽然“一田二主”制并非由立法所规定，而是由实践发展而来，但其所谓的“主”与动物致损之“主”的基本含义具有融贯性。比如，在“一田二主”领域内，佃户与田面的关系“极为类似于”最完全、最彻底的利用管控关系，这与“临时专制亦为主”的逻辑相贯通，因而佃户亦有“(田面)主”之称呼。然而，毕竟两种案情各处一域，其具体内涵存在着细节上的不同。“临时专制亦为主”之“主”可独自支配畜产，而“一田二主”之“主”与土地之间的关系则更为复杂。比如，虽同是“一田二主”，但宋代典权关系下出典人、承典主与土地的利用关系与明清“田面主”“田底主”与土地的利用关系在内容上是有不同的：或是对土地的“处分权”是否有时间限制，或是“权利内容”范围上也有些大小之差[5]。

综上，“主”之核心价值内涵贯穿于动物致损领域与田产交易领域，只因结合了各领域的具体案情，其内涵又产生了相应的细节变化，形成“一以贯之”的灵活体系。

(二)当代法理论：从“物权归属”至“管理控制”

如前文所述，当代法理论最初以“物权关系”为判断责任主体的标准。后来发生了转变，认为马牛在日常生活中占重要作用的年代已过去，再强调物权关系的意义不甚显著了。法律实践也趋向于通过危险控制理论与损益自担理论在具体司法实践中来认定动物侵权责任主体，而不问动物与责任主体之间是否必须存在物权关系⑨。在实践的倒逼下，德法英日等国均完成了这个实质性转变过程，从“物权归属”理论至“管理控制”理论。以动物的实际管领者为动物侵权责任主体被认为是最合适的方案。

在动物致损领域，“物权”的抽象概念被“实际管领者”这一更为具体的表述所取代；在田产交易领域，“所有权体系”在形式上的僵化亦使它的实用价值受到质疑⑩，[6]。与《唐律》在文本及逻辑思维上“一以贯之”的适应力和穿透力相比，继承自西方大陆法系的当代法在立法与实践上并未达成体系上的协同。

三、立法方法论：“执其中”

《唐律》关于“畜主”的立法既有较为明确的释义界定和“专制即主”的价值定准，亦在此基础上留有权衡空间。“一静一动”，相融相和，不僵不乱，致力于“中和”的状态。当代法方法论于“利益法学”与“概念法学”的“动静”两极之间，也在寻求既有弹性又有确定性的方法论，“动态系统论”因而被寄予厚望。然而，“主”所蕴含的逻辑与“动态系统论”仍有区别，前者更为“执中”而不“求全”。

(一)《唐律》：追求“相对统一”

1.尽量明确核心意义

《唐律》立法以解释阐述、案例列举、相关情形对比等方式对“主”予以界定，保持其核心含义的相对统一。对“主”的该种规范方式亦体现于“戏”，“主”字的规范逻辑与“戏杀”立法中对“戏”字的规范方式十分相似，两者皆“立言简约，而意味倍为深长”。律文对“戏”的界定内容更丰富，层次更鲜明，因此，在“戏杀”立法背景下，可以更为清晰地观察这种规范逻辑。故而，以下先以“戏”字为例：

《唐律》小注对“戏杀”中的“戏”字有如下解释：“谓以力共戏，至死和同者”。“至死和同”是“戏杀”中“戏”字的核心意义，强调了双方在“戏”中的心理特征。围绕核心意义，律文沿着以下几个层次进行界定。

第一，从正面对“戏”进行“阶层式”界定。在“以力共戏，至死和同”的基础上，律文进一步规定，“虽和，以刃，若乘高、履危、入水中，以故相杀伤者，唯减斗杀伤一等”[8]1597-1598。相比于“以力共戏，至死和同”，其增加了细节信息，列举典型案情，以进一步厘清“戏”之核心含义。在“以刃，若乘高、履危、入水中”的情形下，当事人对危险的认识程度更高，故“戏”之性质更少，而“斗”之性质更多，故而“减斗杀伤一等”处罚。紧接着，疏议解释了律文规定“戏杀”之所由来，对“戏”的价值基准进行基础性定位：“《礼》云：‘死而不吊者三：谓畏、厌、溺。’况乎嬉戏，或以金刃，或乘高处险，或临危履薄，或入水中，既在危险之所，自须共相警戒，因此共戏，遂致杀伤，……”礼法有劝人慎之义，而“戏”则反其道行之，这是“戏杀”最核心的价值观底色，“虽和，以刃，乘高、履危、入水”更典型地体现了不自慎自爱的罪过心态。

第二，《唐律》第339条小注对“过失杀”的解释，从反面对“戏”进行“排他式”界定。“戏杀”与“过失杀”虽均提及“乘高屡危”“共升高险”等类似的行为表现，但二者的心理存在着核心差异。一方面，在“戏杀”项下，疏议以“况乎嬉戏”统摄其后所列举的“或以金刃，或乘高处险，或临危履薄，或入水中”，而“过失杀”项下，疏议仅以“耳目所不及，思虑所不到”统摄其后所列举的“投瓦及石、共举重物、共升高险”等[8]1602，并未提及“相和、嬉戏”等因素。另一方面，在“过失杀”项下，疏议所举诸例可体现其相对明确的“律意”。其所谓“过失”，当事人的恶性微乎其微，乃接近于“天灾意外”之谓，由此与“戏”之核心含义相区别。

如前所示，律文通过与“斗杀”“过失杀”等典型相关案情的比较，对“戏”的核心含义进行相对明确的定位。就“主”而言，虽然律文之间比较说明的层次不如“戏”那么明晰，但其大体逻辑亦如此：“临时专制亦为主”盖言“主”之核心含义，疏议所举案例从侧面对其界定，“虽非正主，皆罪在专制之人”再行整体解释。

2.以价值观念引导裁量空间

所谓“玉律贵原情，金科慎一诚”，即使是信如“金科”“玉律”，亦需“执法之官究查其原”“慎其一心之诚”。可见，由于案情纷繁变化，古人并不排斥人为裁量空间，只是致力于尽量避免滥用裁量空间。立法文本所确定的价值标准，正有益于此。

就“主”而言，司法官在案例中均以“专制即主”为价值判断标准，结合具体情形进行判断。就“戏”而言，律文从正面界定“戏杀”的含义、在“戏杀”与“斗杀”“过失杀”的体系脉络下从反面界定“戏杀”的含义，都着意点明“戏”所体现的典型的价值内涵。立法文本体系脉络蕴含的核心内涵与实践中纷繁案情的关系，需要人为解释和定位。比如，具体案例或者体现为“斗”的性质多于“戏”，或者体现为“戏”的性质多于“过失”，如此等等，不一而足，皆需要执法人员根据“斗”“戏”“过失”等关键节点的核心含义和价值观底色来推演裁量，在体系脉络中对个案进行定位。比如，清代司法实践中司法者往往对“戏杀伤人”罪的律文持扩张解释态度，很多介于戏杀伤人与过失杀伤人之间的行为，司法者均倾向入于“戏杀伤人”罪[10]。“戏杀”所强调的是，虽然两方均对危险性均有一定认识(“两方相和”)，但仍然为图“一时之快”而“不自重”。那么，为了贯彻立法劝人谨慎行事的价值指向，对稍有“违礼轻率”之行为，司法人员亦倾向于将其归入“戏杀”而非“过失杀”。这是立法文本所体现的价值观在司法实践中引导裁量空间的体现，体现了一定的确定性。而有学者认为，《唐律》中的“戏杀”“过失杀”“斗杀”等细腻的罪过形式可能陷于当代刑法中的“间接故意”与“有认识的过失(过于自信的过失)”的两极之间，实践中往往难以决断[11]。

综上，无论是“主”，还是“戏”，其规范方式皆是如此：律文详加界定的“主”及“戏”的典型情状类似于相对确定的“节点”，为司法人员提供了较为明确的价值指向；而实践中的特定案情则类似于处于各个典型“节点”之间，按照轻重强弱程度变化无常的一个个非典型的“小点”，需要司法人员根据“律意”的脉络对其在“体系”中进行定位评价，针对性地判断案情更接近于何种典型。虽然不可能实现司法“绝对统一”，但这种努力有利于将“此”与“彼”之间的混淆空间降至相对最低，实现“相对统一”。

3.“留白”的艺术

《唐律》以列举典型案例的形式，预见了“甲有马牛，借乙乘用，有所毁食”的变化情形，说明其对“主”在实践中的具体判断颇有思考。值得注意的是，其并未对什么是“主”展开全面解释，而选取了“专制即主”这一具有明确价值倾向的表达。至于何谓“专制”，亦未如当代法教义理论那样，从“时间要素”“空间要素”等全方位分析解释，只付诸于常识对“专制”之理解，待司法实践具体解释。可见，无论是“主”，还是“戏”，就“明确性”而言，《唐律》均只追求“相对”而非“绝对”。其既有开放性，又处于一定的规矩中，是“稳”与“变”的“中和”。故而，其实践效果是“相对统一”。

有论者认为：“传统中国立法思想强调‘法贵简当，使人易晓’，文言文行文方式亦讲究‘其文约、其辞微’，律典中的一字一句往往都给司法者留下了比较宽广的解释空间……不能径直将‘戏’的概念定型化、绝对化。”[10]167

笔者认为，该观点存在可商榷之处。所谓“较大”，应是相比较而言，然而该论者并未将清代司法实践与当代司法实践进行较为深入的比较论证，进而说明“戏杀”的判断有“较大裁量余地”。此外，他将出现“较大裁量余地”的原因归为“未适当抽象化、专业化”，亦未经较为深入的比较论证。“主”(以及与其相似的“戏”)并不排斥裁量余地，而是在明确的价值判断标准下，以主动“留白”的方式形成其规范逻辑。一定的价值标准沿着体系脉络流向各领域，“留白”使司法官可根据具体情况精细化判断，前者类似于大动脉，后者类似于毛细血管。这种“一定”与“留白”相辅相成的规范逻辑正是“主”所体现的中国特色。

(二)当代法：追求“绝对明确”

在韦伯提出的“理想类型”中，“实质的”是指在各个案件上，审判应充分考虑到具体的权宜得失与平衡；“形式的”包括执着于“外表特征”的形式主义和“逻辑理性之下”的形式主义。韦伯的判断常被用来批评中国传统法“不重形式”。而“形式”之所以被推崇，是因其“中立性”“科学性”“确定性”，故而形成了当代法学体系大厦。

然而，司法实践的发展说明了“形式概念”并不能保证中立、科学、确定。随之，“类型思维”“动态系统论”等新理论繁荣起来，致力于通过“要素之间的协同作用”，形成即灵活又统一的秩序。即便如此，其追求“事事周全”而不“留白”的特点依然存在，于实践问题之解决意义仍有限。

1.理论繁荣

动物致损责任主体的前沿研究认为，为克服“概念”空洞的弊病，不宜对管理人做出精确定义，而是应当让一般概念向社会生活保持开放，其具体的内涵外延亦应交由司法实践来界定、填充和丰富[12]。民法学上，发展出了繁荣的理论构建。

有论者提出在动物致损责任主体问题上运用“动态体系论”，即“责任的确定并非基于某一统一的理念，而是基于多个方面的相互作用，这些相互作用的方面可以用要素或动态力量来表达。在这些要素的动态作用下，每个案件都有其特殊性，这种特殊性源于这些要素或动态力量的特殊结合和强度。这些力量并非绝对和僵化的，而是作为多变的要素之间相互作用的整体结果，并对责任的认定产生影响。其中，若某一要素以特殊强度发生作用，其自身就足以将责任认定正当化，无需考虑其他要素”[3]。“要素”与“构成要件”的差异，是“动态体系”与“概念”的重要不同，前者是可选择的、灵活的，后者是必须全部满足的、封闭的。

然而作为动态系统的“管理控制理论”与“专制即主”的逻辑仍有不同。前者试图解析出“管理控制”所蕴含的各方面要素，对其全方位掌控，而后者仅着眼于“专制”的根本定位。

在“动态体系论”下，诸“要素”应包含所有相关因素，故应尽量总结能想象到的情形，并对新“要素”保持开放。例如，主观要素有：(1)意志要素。行为人应清楚且有意识地与动物之间建立起了受法律调整的规范关系。(2)利益要素。应为自己利益(既包括经济利益的满足，也包括精神利益的满足)而使用动物。客观要素有：(1)权属要素。物权归属关系虽不再是核心标准，却仍有辅助意义。(2)时间要素。应与动物在时间维度上存在一定联系。(3)空间要素。动物与特定行为人之间应在空间上存在密切联系。除前述要素外，行为人管理控制动物时的独立性、好意施惠与专业程度等，亦在参考范围之内。这些要素并非责任主体构成要件的要素，常常以不同强度、不同结合方式出现，或彼此间相互支持，或对立以观[13]。

2.实践困境

虽然理论上如此繁荣，但实践表明，法网划得越密，漏洞反而越多。正如引言所举“陈荣案”，于传统法而言，只以“临时专制亦为主”即可解决，而当代法则纠结于“所有权人”“饲养人”“管理人”的判断泥潭。

“管理控制理论”致力于总结出所有与“管理控制”相关的各方面要素，要素数量并不限定，且各要素之间并不存在顺位与轻重，全凭执法人员“根据案情综合判断”。立法及法学理论并未提供较为明确的指引，判决具有更大的主观性。

再以“陈荣案”中的相关情节为例，在“管理控制论”的“动态系统论”中，各要素并未能形成所谓的“明显的强度对比”与“统一的指向”，反而具有很大的解释空间。就权属要素而言，买卖双方仍未交割钱款并转移所有权，牛仍为陈荣所有；就时间要素而言，虽然陈荣与牛的相处时间更久，但姜传军却在称重期间牵引着牛；就利益因素而言，陈荣、姜传军于待卖之牛皆有利益，卖者得钱，买者得物；就意志因素而言，牛虽为陈荣所饲养，但买卖双方已经谈好单价，只待称重后即可付款并转移所有权；就空间要素而言，陈荣与姜传军均在牛的近处。所谓要素之间“明显强度的结合”，完全可能在司法实践中形成各种各样的演绎。相比之下，以“磐保案”为代表的传统法案例中，对“主”的判断仅以“专制”为核心标准，更为简明、稳定、有序。

综上而言，在没有根本定准的前提下，很难统一地协调诸多要素的“动态作用”，进而判断责任主体，反而可能成为上下其手的借口。因此，以上努力未必能使司法实践实现完全中立和统一。相比之下，“专制即主”的价值标准虽有较为苛刻之嫌，但其明确性尽可能地压缩了不确定性空间。“管理控制理论”看似宽缓、周全，其实反而增加了不确定性。

余 论

综上，《唐律》动物致损责任主体之“主”与当代法所言的“所有权”，不仅仅是表达习惯差别，而是深层的思维差异；“主”的规范逻辑与动态系统论虽有相似之处，但亦存在思维方式上的根本差异，其体现的是传统中国独特的方法论。

“主”与“戏”的规范方式颇为相似，相比之下，学界对“戏”的研究更为丰富，故不妨以“戏”为例来说明问题。有观点认为晋代律学家从类型化现象中抽象出了法律概念(比如，“两和相害谓之戏”)，是传统法律走向科学的重要一步[14]；如前所述，有观点认为传统律典中“戏”的规范方式在“专业化”“抽象化”上仍有不足，致使司法裁量余地较大；以及观点认为“戏”所蕴含的是与“故意”“过失”等“抽象概念”不同的“类型化”的法学方法，反而避免了处于“故意”与“过失”两个抽象概念“灰色地带”的纠结与难断。这让人不禁生疑：中国传统法律究竟是“抽象的”还是“具体的”？“抽象”是否意味着绝对“先进”？由“戏”类推至“主”，“主”究竟是具体的还是抽象的？

由《唐律》对“主”的规范方式可见，所谓“具体的”“抽象的”“形式性”“实质性”等词语及其背后的两极对立化思维或许均无法统而概之地描述中国传统法律“执其中”的面相。律典文本中的“主”，即有具体情景下的案情示例，又有一定的体系开放性、灵活性；既有较为统一、明确的核心价值基准，又根据变化万端的案情进行细化处理。

当代法的司法实践显示，所谓的“抽象概念”与“形式主义”的“物权归属理论”或许并不明确。转变后的“管理控制理论”虽然更为灵活，但其缺乏较为明确的价值定准。全方位地考虑与“管理控制”相关的各方因素，可能亦不利于司法统一。相比而言，“主”的规范逻辑基于较为明确的价值判断标准，保证了司法适用的基本公平，其不确定空间相对更小。

本文仅意在抛砖引玉，“主”所体现的传统中国独特的法律方法论值得更进一步的研究。

注 释：

①关于动物致损，《唐律 厩库》有较为集中的规定，后世皆因之。《宋刑统》的相关内容与《唐律》一致。明清律打破了《唐律》诸条之间的顺序关系，将数条杂糅为明律中“宰杀马牛”条与“畜产咬踢人”条，但内容基本没有变化，仅细节处略有变动。关于“主”的立法规定，自《唐律》至《大清律例》而基本未有变化。明清律的“宰杀马牛”条为“……若官私畜产，毁食官私之物，因而杀伤者，各减故杀伤三等。追赔所减价，畜主赔偿所毁食之物。”参见(清)薛允升.唐明律合编[M].北京：法律出版社，2001：366-368；(清)阿桂等纂.大清律例(第3册)[M].北京：中华书局，2015：155-157.明清律“畜产咬踢人”条为“凡马牛及犬有触抵踢咬人，而(畜主)记号拴系不如法，若有狂犬不杀者，笞四十……”参见(清)薛允升.唐明律合编[M].北京：法律出版社，2001：368；(清)阿桂等纂.大清律例(第3册)[M].北京：中华书局，2015：161.因唐代案例流传甚少，在立法基本一致的前提下，亦可以清代案例作为参考。关于“畜主”的立法及司法问题，法制史学界几未关注，虽有学者提及此段史料，但并未进一步深入。参见田振洪.唐代法律语境下的财产损害赔偿[J].福建师范大学学报( 哲学社会科学版)，2011(3)：131.

②参见吉林省四平市中级人民法院(2017)吉03民终480号民事判决书；吉林省高级人民法院(2017)吉民申2484号民事裁定书；吉林省四平市中级人民法院(2017)吉03民再13号民事判决书。

③该案依照《侵权责任法》审理，《侵权责任法》与《民法典》在“饲养人或管理人”的表述上完全一致。相比于《侵权责任法》，《民法典》对“公平责任”予以限制，以免实践中的滥用。

④“马、牛、羊、彘食人稼樯，罚主金马、牛各一两……县官马、牛、羊、罚吏徒主者。贫弗能偿者，令居县官；(亡佚)城旦舂、鬼薪白粲也，笞百。县官皆为偿主，禁勿牧彘。”以及“犬杀伤人畜产，犬主偿之，它(亡佚)”。参见中国社会科学院简帛研究中心编.张家山汉简《二年律令》研究文集[M].南宁：广西师范大学出版社，2007：307-309.

⑤《民法典》第1245条规定“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。但是，能够证明损害是由被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”。《民法典》第1249条规定“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由动物原饲养人或管理人承担侵权责任”。《民法典》第1250条规定，“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿”。

⑥“饲养人或管理人”是事实层面的表述，“所有人或占有人”是法学层面的判断。立法文本将饲养动物损害责任的主体规定为“饲养人或管理人”而非动物的“所有人”或“占有人”的原因未明，而实践中常以后者来理解前者。然而，两者实有区别，相互混淆导致实践中的混乱。“物权关系”是抽象概念，其与现实生活存在一定的距离。比如，“占有人”有“合法占有”与“非法占有”“直接占有”“间接占有”之分，而事实上的“饲养人”“管理人”于上述问题则在所不问。至于“非法占有人”“间接占有人”等应否承担动物致损责任，学理探讨及司法实践并不统一。从“陈荣案”的三审判决中，亦可见词语含混给司法实践带来的不确定性。

⑦父亲为一家之主，故《三字经》以此语表明父亲于家庭之重任。周武王为天下共主，《尚书·泰誓》有“百姓有罪，在予一人”之记载，表明君主应谨慎自省；在唐太宗吞蝗虫的著名典故中，其亦以“百姓有过，在予一人”以明君主之责。

⑧通常认为“一田二主”最早出现于宋代，对明清土地产权关系亦产生了深远影响。参见戴建国.从佃户到田面主：宋代土地产权形态的演变[J].中国社会科学，2017(3)：161.随着吐鲁番阿斯塔纳唐代墓葬中的文物出土，“一田二主”的出现时期可能往前推至唐代。出土的《唐□□二年曹忠敏租田契》契文表明，蓴思廉是该段地的现主，朱进明只是该段土地的原佃人，但在尾署部分，作为转租田土的原佃人朱进明却公然自署“田主”。参见杨际平.论唐、五代所见的“一田二主”与永佃权[J].中国经济史研究，2018(3)：7-8.

⑨法国法、英国法采取“所有权模式”，德国法采取“保有人模式”，日本法采取“占有人模式”，诸种模式皆以“管理控制”为解释相关概念之核心。“危险控制理论”认为，行为人饲养、管理动物的行为本身制造了潜在的风险源泉，其对动物习性及危险的认识亦超过社会共同体中的其他成员，因而需对动物导致的损失负责。“损益自担理论”认为，被告从他的动物那里得到了利益，故而其应承担原告从它那里遭受的损失。总之，物权归属关系标准单一、封闭，其将“非法占有人”等诸多情形排除出“饲养人或管理人”的涵摄范围，其评价标准在正当性问题上存有疑问，难以满足社会需要。参见朱晓峰.动物侵权责任主体概念论[J].法学评论，2018(5)：91-93.

⑩“在所有权中心主义观念之下，大陆法系的“所有权—他物权”物权体系呈现出他物权类型与内容法定以及权能受限的结构特征。以土地上的用益物权为例，传统民法仅仅发展出永佃权( 农育权)、地上权、用益权、地役权寥寥数种用益物权类型，除此之外私人无法通过契约任意创设。这完全区别于明清时期私人可自由通过类型丰富的民间契约加之契内限定的方式创设符合交易需求的管业层级的做法，在灵活性方面，大陆法系物权体系可谓先天不足。”参见汪洋.明清时期地权秩序的构造及其启示[J].法学研究，2017(5)：129.