企业合规案件撤回起诉和监管问题研究

杨宇冠

(中国政法大学 诉讼法学研究院，北京 100088)

提要： 检察机关办理企业合规案件，以不起诉等方式促进企业合规并与其他部门联合进行后期监管是当前热门的话题。这种方式对于促进企业合规可能具有一定作用，但在我国目前的刑事诉讼制度下，实际操作具有很大困难。根据现行法律，附条件不起诉只适用未成年人犯罪案件；而不起诉决定标志着已经结案，检察机关不能够重新起诉，从而缺乏对企业合规计划进行监管的重要条件，而且这两种不起诉都缺乏审判部门的参与。采用撤回起诉的办法可以解决这些问题，即检察机关将涉嫌犯罪的企业及负责人起诉到法院，同时责令企业制定合规计划，并与相关方面一起监管，如果企业能够完成合规计划，经法院同意，检察机关可以撤回起诉。一些国家大量使用撤回起诉机制促进企业合规，这是撤回起诉的新形态，值得注意。我国如果运用撤回起诉促进企业合规，需要解决的主要问题包括，审判期限的计算、避免双重危险、建立企业合规审查和第三方监管问题。

一、问题的提起

近年来企业合规问题引起各界广泛重视，国内法律界对以不起诉方式处理的企业合规案件予以极大的关注。有学者认为：“由于刑事合规的正向激励包括了实体性激励和程序性激励，而附条件不起诉正是程序性激励中最为有效的一种激励性措施。”[1]有学者指出，在司法实践中“目前我国检察机关主要通过检察建议和附条件不起诉两种方式推动企业合规”[2]。目前我国合规不起诉制度尚未形成，但两种方式都有一些问题需要深入探讨。

近年来，我国司法实务部门，特别是检察机关走在企业合规处理前列，发挥了引导作用。2021年6月3日，我国最高人民检察院联合多部门发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《意见》)，其中第14条规定：“人民检察院在办理涉企犯罪案件过程中，应当将第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料，作为依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。”在这之前，一些地方检察机关也开展了企业合规不起诉的试点①。但是正如有学者指出：“在我国，作为制度层面的合规不起诉从未被有效确立，但是，作为实践层面的合规不起诉却近而有之。就目前而言，这种合规不起诉的司法行动仍是一种零星化、碎片化的个体行为，其能否运转，主要取决于检察院的个体意志，尚无统一的国家层面的执行标准与立法依据。”[3]

用不起诉的方式处理企业合规案件并且由检察机关主导后期监管是否可行，如何进行，是否有更适合的措施，这些问题亟须从理论层面探讨。根据我国《刑事诉讼法》第178条及相关规定，检察机关作出不起诉决定之后，案件就结束了，从而检察机关难以据此再对涉案企业进行后期监管，也缺乏法律根据通过第三方对相关企业进行监管。

一些国家，例如美国以及英国、加拿大、澳大利亚等国在企业合规案件中大量适用可撤回起诉协议(Deferred Prosecution Agreement，简称DPA)[4]②，将企业合规整改作为可撤回起诉的条件[5]③。在这种机制下，负责起诉的部门与被告企业及其责任人员达成“可撤回起诉协议”，并送交法院审查批准。协议主要内容包括：被告人承认指控事实，支付罚金，放弃诉讼时效和放弃法庭审理的权利，承诺制定合规计划和接受监管等。DPA通常设定两到三年的考验期，法院在考验期内不对此案进行审理。如果被告企业在考验期内履行协议中的承诺，检察官将向法院提出动议，撤销案件。

DPA与我国的“附条件不起诉”存在相似之处：第一，都是附条件；第二，都是不再经过法院审判；第三，都不是对案件的最终决定。但它与附条件不起诉也有明显的不同：第一，它并非不起诉而是附条件起诉但暂时不审判；第二，它只适用于企业作为被告人，不单独适用于普通刑事案件的自然人作被告人；第三，它主要适用于某些特定的犯罪，包括腐败、欺诈、财务造假等，而我国的附条件不起诉只适用于未成年人；第四，企业履行了DPA协议后，其结果是撤销案件，但是这种撤销案件不是法院主动撤销，而是在检察官提出动议的基础上，法官批准撤销，所以又类似于撤诉。而被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内如果符合《刑事诉讼法》第283条的情况，遵守法律，服从监督，考验期满的，人民检察院将重新作出不起诉的决定；如果有该法第284条情况，即犯罪嫌疑人有新犯罪或新发现的犯罪，则检察机关将撤回附条件不起诉，并对被告人提起公诉。DPA与我国的撤回起诉也有类似之处，但也不完全一致。我国《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《高检规则》)第424条规定在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有七种情形之一的，经检察长批准，可以撤回起诉④。企业合规案件撤诉不属于七种情况之内。DPA与我国现行撤回起诉最大的区别在于：第一，检察机关在审查起诉期间就与被告方达成可撤回起诉协议，而不是起诉了之后不能定罪才撤回；第二，这种协议中载明了对企业合规整改的要求以及对企业的处罚，而我国撤回起诉没有这些条件；第三，这种协议需要法院同意不对此案进行审理，直到企业符合协议条件之后，再由法院批准撤诉或撤案。当前我国在治理企业合规案件领域正在探索之中，参考DPA这种方式，建立我国的合规撤回起诉制度可以丰富和完善我国的撤回起诉制度，同时起到促进被告企业和相关负责人制定企业合规计划并进行后期监管的作用。

二、在我国企业合规案件中采用撤回起诉的设想

建立我国合规不起诉制度需要对我国现行的刑事诉讼制度下撤回起诉的问题进行探讨，主要包括其适用于合规案件的必要性，撤回起诉协议的主要内容及其效力。

(一)我国撤回起诉的现状和问题

在我国的刑事诉讼中，检察机关经常利用撤回起诉以规避法院作无罪判决；法院也可以建议检察机关撤回起诉，以避免作无罪判决或者案件久拖不决。我国司法实践中，有关撤回起诉的规范性依据是《高检规则》。根据该规则，检察机关撤回起诉后需要再作出不起诉决定，才能终结诉讼程序。

根据一事不再理原则⑤，检察机关撤回起诉之后，不得就同一事实向同一法院再次提出起诉[6]。《高检规则》第424条规定：“对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。新的事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实。该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指控罪名的同一罪名，也可以是其他罪名。新的证据是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据。”这个规定实际上否定了“一事不再理”，因为如果发现新证据就可以重新起诉，那么撤回起诉的案件就可以从头再来一遍，其后果是有些案件不能结案，被告人永远处于可能再被起诉的危险之下，这会严重影响被告人及其家庭的正常生活，也不利于社会稳定。笔者认为，检察机关在对一个人作出撤回起诉决定后，对于同一指控的犯罪行为，即使发现了新证据也不宜再起诉，除非新证据是关于另一犯罪行为的，这才可以对该人另一犯罪行为起诉。

(二)在企业合规案件中适用撤回起诉的必要性

中国裁判文书网显示， 近年来“单位犯罪”呈上升趋势，2016年1637件，2017年2317件，2018年2676件，2019年2760件，2020年2227件⑥。以定罪的方式治理单位(企业)犯罪，可能严重影响企业的生产经营，甚至导致企业倒闭，员工失业。这不仅给国家和个人带来重大的经济负担，也将对社会稳定造成消极影响。以司法的方式治理企业合规之目的，并不是让企业破产、人员失业，而是要促使企业依法生产和经营。考虑到企业员工的利益，社会稳定，发展经济等因素，司法部门在法律允许的范围内，要给企业留一条活路。给企业留活路并不意味着不依法处理，企业对其违法甚至犯罪应当承担相应的责任，否则不仅是法律部门的失职，还不能发挥治理企业违规违法的作用。在加强对企业司法保护的政策背景下，我国检察机关开始探索实施企业合规不起诉制度。有学者提出：“与传统的相对不起诉制度不同，检察机关适用合规不起诉的主要理由不是行为人犯罪情节轻微，依照刑法可以免除处罚，而是企业在积极配合、有效补救的前提下推行企业合规计划，对其管理制度进行了认真整改，消除了企业管理上的制度漏洞和隐患，对于企业再次犯罪进行了有效的预防。检察机关通过采取合规考察措施，对于实施有效合规计划的涉案企业，最终作出不起诉的决定。”[7]不起诉是审查起诉的结果之一。有学者提出：“最为接近域外合规不起诉制度设计的就是我国现行的未成年人犯罪附条件不起诉制度。未来，延展附条件不起诉制度的适用范围，将其扩大至单位犯罪案件，也未尝不是一种可行性较大、制度设计成本较低的路径。”[8]根据我国现行《刑事诉讼法》，附条件不起诉只适用于未成年人犯罪。企业合规案件中的企业以及企业负责人犯罪不属于未成年人犯罪，不能适用附条件不起诉。

检察机关对涉嫌违法的企业进行处理，又给其留一条活路，并且设定一定的考验期限，考验期满之后视情况决定是否追究刑事责任，要同时满足这几个条件的处理方式在美国是采用可撤回起诉[9]。即检察机关对相关企业的犯罪进行起诉的同时，设定条件，或者与企业达成协议，企业在一定的期限满足所设定的条件之后⑦，检察机关撤回起诉，法院在此基础上撤销案件。我国治理企业合规案件参考这种方式的可行性和有利条件在于：

首先，我国刑事司法实践中广泛适用撤回起诉，对撤回起诉的适用对象和条件并没有法律限制。用撤回起诉方式处理企业合规在时间上也是可行的。根据我国《刑事诉讼法》第208条，法院的审判期限是二个月，至迟不得超过三个月。这个期限对中小型企业合规的整改是可以的。如果时间不够，还可以延期审理。我国《刑事诉讼法》第204条规定，在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：其中第(一)项规定：“需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的”。在企业合规案件中，涉嫌犯罪的企业制定企业合规计划，要进行评估，这些都是案件处理的重要证据，而且都需要较长时间进行，所以，对这类案件延期审理是有法律依据的。

其次，以撤回起诉方式处理企业合规案件还能体现我国刑事诉讼中检察机关和审判机关互相配合、互相制约的原则。企业合规涉嫌犯罪应当得到司法治理，这并非检察机关一家的事务。根据联合国制定的《关于检察官作用的准则》⑧第10条，“检察官的职责应与司法职能严格分开”。据此原则，世界各国的检察机关都没有定罪权，被告人(企业)是否有罪应当由法院经审判决定。因此，企业合规案件中法院应当发挥其应有的作用。《关于检察官作用的准则》第14条规定：“如若一项不偏不倚的调查表明起诉缺乏根据，检察官不应提出继续检控，或应竭力阻止诉讼程序。”⑨该《准则》第18条规定：“检察官应在充分尊重嫌疑者和受害者的人权的基础上适当考虑免予起诉、有条件或无条件地中止诉讼程序或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办法处理。”在处理企业合规案件中，如果企业能完成整改要求，检察机关应当竭力阻止诉讼程序，以促使企业合规，保障企业及其员工的合法权利，维护社会稳定和经济发展。

最后，企业合规需要制定计划和进行后期监管。由于审查批捕和变更强制措施的时间都比较短，检察机关很难在这种决定作出之前要求企业制定合规计划，并与第三方协调对企业进行监管。而不起诉有终结案件的效力，检察机关在不起诉决定作出前，协调第三方对企业进行监管不太现实，而在不起诉决定作出之后，检察机关不宜对同一个案件同一违法行为再行起诉。因此，检察机关不再具有监管已经被不起诉企业的法理根据。根据我国《刑事诉讼法》第172条规定，检察机关审查起诉的时间是一个月，重大复杂的案件可以延长十五日。即使企业合规案件都是重大复杂案件，检察机关审查起诉时间也只有一个半月。检察机关提出要求企业制定合规计划和组织第三方监管应当是在作出可撤回起诉决定之前，而第三方监管的时间应当是在该决定作出之后和撤回起诉及撤销案件之前。显然这个时间难以完成企业合规计划的制定和实行监管。

综上原因，企业合规案件不宜以不起诉方式处理，而可以用撤回起诉方式处理。

(三)可撤回起诉协议的内容及效力

国外用DPA方式处理企业合规案件通常与被告方达成协议，内容包括：检察机关有指控的事实，被告方承认指控事实；制定企业合规计划，同意后期监管，接受相应处罚等。英国2013 年《犯罪和法院法》附件17[10]对DPA的内容规定得比较详细，具体包括：(1)DPA 必须包含与所指控罪行有关的事实陈述，其中可能包括被指控人(person,简称P) 的承认。(2) DPA 必须指定到期日期。(3) DPA 可能对被告方施加的要求包括但不限于以下要求：(a) 向检察官支付罚款；(b) 赔偿被指控罪行的受害者；(c) 向慈善机构或其他第三方捐款； (d) 将被告方从被指控的罪行中赚取的任何利润上缴；(e) 实施合规计划或更改与被告方的政策或被告方员工的培训或两者相关的现有合规计划；(f) 在与指控的犯罪有关的任何调查中进行合作；(g) 支付检察官与被指控的犯罪者或 DPA 相关的任何合理费用[10]。

以上英国法律从实体和程序两个方面详细规定DPA的内容，其中有被告企业向检察官支付罚款的规定，我国由于体制不同不能采纳，但也可变通为检察机关与被告方商定其向法院或企业管理部门交纳罚款。罚款的金额必须与法院在定罪后对被指控人施加的罚款大致相当。还有一点值得注意的是，被指控企业要承担为达成DPA而进行调查等费用。我国刑事诉讼中没有这种做法，法院不收取诉讼费用。笔者认为可以考虑借鉴这项规定，如此带来的好处是：一方面可以增加财政收入，另一方面也是对企业违法犯罪的一种制裁。至于违法企业对受害人进行赔偿，或者向慈善机构捐款都可以考虑规定在我国的撤回起诉协议内容中。

“可撤回起诉协议”本身相当于一种契约，根据契约应当诚信履行的法律原则，检察机关和被告方都应当诚信履行该协议。在企业合规案件中，“可撤回起诉协议”中应当明确撤回起诉的效力。检察机关撤回起诉或者法院撤销案件的处理相当于无罪判决的效力。但它与无罪判决有一定区别。根据无罪推定的原则，在经过法院依法审判宣布被告人有罪之前被告人都应当被推定为无罪。当企业完成协议所规定的条件，检察机关撤诉后，法院可以宣布撤销案件，并就此终结案件，被告企业是无罪的，并且没有犯罪记录。在检察机关和法院处理企业合规案件中，检察机关撤回起诉或者法院撤销案件后，具有终结案件的法律效果，从而该案件不能再退回到检察院，也不需要再重新制作不起诉决定书。一方面可以节约司法资源，避免案件久拖不决；另一方面也是为了被告方的利益，使其尽快摆脱讼累，恢复正常的生产经营秩序。

检察机关撤回起诉或者法院宣布撤案之后，为该案而成立的第三方监管组织和人员应当撤离企业，因为其任务已经完成。企业从此恢复正常的内部监管和行业监管的机制。如无新的违法犯罪行为，检察机关和审判机关不得再对企业进行干预。

三、企业合规中适用撤回起诉需要注意的问题

在现行的法律规定下，如果确立检察机关适用撤回起诉的方式处理企业合规案件，有一些问题需要注意，包括法院同意和被告人同意，如何对涉嫌犯罪的企业进行处罚，以及企业合规计划第三方监管等。

(一)法院同意问题

在刑事诉讼中，检察机关将一个案件起诉到法院之后，何时对该案件进行审理是法院职权范围内的事情，只要符合送达文书的期限和完成审理的准备工作，法院随时可以审理该案件。检察机关如果适用可撤回起诉的方式处理企业合规案件就必须事先与法院沟通，要求法院在企业制定合规计划和对企业进行后期监管期间，不要审理该案件或者根据检察机关的建议进行处理。这可参考认罪认罚从宽机制。在认罪认罚从宽程序中，“检察机关作为国家的公诉机关，在向审判机关提起公诉时，可以根据案件的实际情况，向审判机关提出相应的量刑建议以及案件审理程序的建议，无论是实体从宽还是程序从简，检察机关都可以发挥一定的作用”[11]。检察机关用撤回起诉方式处理企业合规案件与认罪认罚案件的做法有相似之处，都需要被告方认罪并同意接受处理，不同的是前者可以撤销起诉。这两种处理方式都涉及法院的审判权，均需要得到法院的同意。

就笔者所知我国还没有采用撤回起诉方式处理企业合规案件的先例，笔者认为在企业合规案件中，实现法院同意撤回起诉机制有三种途径：第一种是由立法机关制定相应的法律，规定检察机关和法院在处理企业合规案件中各自的权限；第二种是由最高人民检察院和最高人民法院协调，对凡适用企业合规可撤回起诉的案件，法院统一延期审理，等待企业合规后期监管报告提交之后，检察机关撤回起诉；或者如果企业未能完成约定条件，则要求法院对该案件进行审理；第三种是，在最高人民检察院和最高人民法院未能达成一致意见的情况下，对于企业合规的个案，由办案的检察机关与对应的法院协商延期审理。笔者认为最好采用第一种方式，但这种方式比较费时，难度较大。后两种情况可能性较大，可以在试点先实行。在试点取得成效的基础上，再由立法部门或者两高加以规定，由地方法院和检察机关统一执行。

(二)对涉嫌违法的企业处罚问题

一些国家在以DPA处理企业违法违规案件中，检察机关可以对相关企业进行处罚，包括要求违法企业上缴非法所得、对被害人赔偿、为慈善捐款，最典型处罚是科以巨额罚款[12]，⑩。我国如果采用撤回起诉的方式处理企业合规案件也可以视案情对违法企业加以处罚，其中上缴非法所得、对被害人赔偿、为慈善捐款在法律上没有障碍，但能否对涉嫌犯罪的相关企业进行罚款值得探讨。

对企业涉嫌犯罪适用撤回起诉如果没有相应的处罚，这种出罪一方面削弱了法律的严肃性，另一方面对于严重违法的企业也有放纵之嫌。在我国目前的法律构架下，检察机关没有罚款的权力，而法院科以罚款的前提是被告人(企业)构成犯罪。解决这个问题有以下几种途径：

第一种方式是借鉴一些国家的做法，赋予检察机关罚款的权力。这种做法涉及国家机关权力的分配，难度比较大。第二种方式是由法院对涉嫌违法犯罪的企业进行罚款，这种方式的前提是企业已经构成犯罪。根据法理，如果检察机关撤回起诉或者法院在此基础上撤销案件，则法院也缺乏对该企业进行罚款的合法根据。解决的办法可以是借鉴认罪认罚从宽的模式，即在检察机关与企业达成可撤回起诉的协议时，事先说明只撤回犯罪的指控，但建议法院进行罚款。我国目前法律还没有规定法院在撤销案件时可以对被告罚款，需要立法确认。第三种方式是，在现行法律制度下，对于企业合规案件的处理，检察机关和法院都不行使罚款的权力，而是由检察机关建议，要求企业主管部门或者行政机关进行罚款，例如违反证券交易规定的，由证监会进行罚款；违反市场管理的，由市场监督管理部门进行罚款。

(三)被告人同意问题

一些国家刑事诉讼撤回起诉必须得到被告方同意[12]，例如美国《联邦刑事诉讼规则》第41(a)规定“代表政府的检察官可以在法院的同意下撤销各种起诉；在审判过程中如果被告方不同意，政府方不得撤销案件”[13]。在我国的司法实践中，检察机关撤回起诉通常不需要征求被告人意见，即不需要被告人同意。有学者提出：“法院建议检察机关撤回起诉必须征得被告人同意。如果被告人不同意，则法院不得建议检察机关撤回起诉。”[13]但在实践中，被告人为了尽快解脱，通常不会对撤回起诉提出异议。笔者认为，检察机关采用撤回起诉的方式处理企业合规案件应当得到被告人(企业)同意。

采用这种方式需要检察机关与被告人达成“可撤回起诉协议”，其中应当明确可撤回起诉的各种条件，包括企业承认违法犯罪行为，承诺制定合规计划，同意第三方监管，接受对其进行罚款，以及放弃及时审判的权利等。这些都必须得到被告企业的同意才能达成协议。其中放弃诉讼时效需要特别说明。有些国家，如美国的刑事诉讼并无固定的时效，只是笼统规定不得有无理拖延；联合国《公民及政治权利国际公约》第14条在规定受到刑事指控人的最低限度权利保障时第(三)款也规定了被告人有权要求“立即受审，不得无故稽延”。因为企业合规案件需要设置一定的考验期，在美国通常是两到三年，这期间法院不审理该案件。为了避免侵犯被告方的权利，检察机关在与被告企业达成的“可撤回起诉协议”中要求被告放弃及时受审的权利。我国的刑事诉讼审查起诉和审判都有固定的时限。这种设置一方面是出于司法效率的考量，另一方面是为了保障被告人的权利。在处理企业合规案件中，如果考验期长于诉讼时限，则应当调整诉讼时效，这涉及两个问题，第一该案件考验期间不计入法院办理案件的时间，第二需要被告人同意在考验期内不审理该案件。

在案件起诉到达法院之后，如果企业满足协议条件，检察机关撤诉仍需要被告方同意。通常这种同意是在“可撤回起诉协议”已经达成时，没有正当理由，被告方不会不同意。但是，情况是在变化的，也有可能被告方不同意或者反悔原来的协议。例如，当法律法规有所变化，原来不合法或者不合规的事项变为合规；或者被告方由于认为协议有重大误解；或者被告方由于经营问题已经无力履行协议；再或者被告方的法定代表人或有关负责人已经更换；或者被告方产权变更，等等，被告方都可能不同意原来的协议，要求重新更改协议，或者要求法院对案件直接进行审理。对于被告方反悔或者要求变更的行为，检察机关经审查认为合理的，可以同意，并可以提前撤回或者更改起诉；如果检察机关认为被告方的要求不合理，也可以撤回协议，要求法院直接对此案进行审判。

四、企业合规计划的监管问题

如果检察机关采用不起诉的方式处理企业合规案件之后，则检察机关缺乏法律根据参与企业合规的后期监管；只有在案件终结之前，检察机关才可以参与甚至引导后期监管，这正是笔者建议采用可撤回起诉并设立撤回起诉的考察期限的主要理由。考察期限根据不同的案件情况和企业合规的难度而定，参考国外的做法，可以设立为两到三年。在这期间，检察机关如何引导和参与涉罪企业合规的监管值得研究。

涉案企业合规整改的检察建议作为检察机关对涉案企业提出的书面法律文件，内容包括检察机关会同第三方监管组织，指导涉罪企业制定的合规规章制度、生产经营方式和企业治理模式等。对于企业合规不起诉的监管机制而言，企业是否遵循检察建议进行了有效的合规是检察机关和第三方评估机制监管的主要内容。由于涉罪企业各自的生产经营状况不同，在合规整改中所面临的不断发展变化的刑事风险也各有不同。检察机关在提出合规整改的检察建议后，还需进一步完善检察建议的定期评估机制以增强检察建议对合规整改的约束力。由于大部分涉罪企业所处领域具备较强的专业性且市场具有不稳定性，检察机关在最初制定检察建议时，并不能完全保证在合规整改期间内，涉罪企业面对不断发展变化的市场时不会出现新的刑事风险点或者合规漏洞。因此，建立一个检察建议的定期评估机制，与《意见》中检察机关对第三方组织合规整改工作的监管相配合，无疑有助于检察机关全面应对动态发展的营商环境，对合规整改期间出现的问题及时评估反馈，提出新的检察建议，实现对涉罪企业合规过程全覆盖的有效监管。

(一)企业合规中检察机关与第三方监管的依据

根据最高检等多部门监管指导《意见》第15条，“人民检察院对于拟作不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定的涉企犯罪案件，可以根据《人民检察院审查案件听证工作规定》召开听证会，并邀请负责监管的第三方组织相关人员到会发表意见。”可见，对企业合规的案件的监管是由检察机关发起的。根据该《意见》第16条，负责办理案件的人民检察院应当对第三方组织组成人员名单进行备案审查，发现组成人员存在明显不适当情形的，及时向第三方机制管委会提出意见建议；对涉案企业合规计划、定期书面报告进行审查，向第三方组织提出意见建议；对第三方组织合规考察书面报告进行审查，向第三方机制管委会提出意见建议，必要时开展调查核实工作；依法办理涉案企业、个人及其辩护人、诉讼代理人或者其他相关单位、人员在第三方机制运行期间提出的申诉、控告或者有关申请、要求等。

《意见》第16条存在明显的问题，即它发生的时间是在检察机关“拟作不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定”的节点，这时候由检察机关促使被告企业制定的企业合规计划还没有开始实行，甚至这时候企业可能还没有企业合规计划，何来由第三方“对涉案企业合规计划、定期书面报告进行审查”？这种审查应当发生在案件终结之前，企业在检察机关督促下制定企业合规计划，经过检察机关和法院同意之后，在实施过程中才发生由第三方定期审查的问题。

根据《意见》第17条，“第三方组织及其组成人员在合规考察期内，可以针对涉案企业合规计划、定期书面报告开展必要的检查、评估，涉案企业应当予以配合”。如果这个考验期是在审查逮捕、不起诉或变更强制措施时确定的考验期，问题是，根据我国《刑事诉讼法》的相关规定，检察机关审查批捕的期限很短，通常有7天时间，最长也就37天；这么短的时间显然不适合用作企业合规计划的考验期；而不起诉有终结案件的效力，也就不存在考验期[14]。在目前的机制下，检察机关缺乏法律根据主导对企业合规的监管。但是，根据《意见》第1条的规定，涉案企业合规第三方对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。如果检察院采用不起诉，案件就已经终结，何来检察院依法处理案件的重要参考呢？这也说明只有在采用可撤回起诉的情况下，检察机关才能主导和对被告企业进行监管。

(二)企业内部监管和外部监管体系

企业合规计划的监管应采取企业内部监管和外部监管相结合的方式。企业合规内部监管体系主要包含企业财务、质检、环保等部门。这些部门负责监管的人员应当与企业主管，诸如董事长、总经理等保持一定的独立性，也不能完全听命于企业的上级领导。在涉及违反企业财务、质量、环保等问题时，监管人员如果与领导意见不一致，这些人员有责任向相关领导汇报和解释有关财务、质量和环保方面的法律及行业规定。如果领导坚持违规操作，这些人员应当坚持原则，不可迁就，要充分说明违法违规的严重后果，防控违法甚至刑事风险的发生。大型企业除了各部门人员各司其职，防止违法违规之外，还可以设立企业合规师。2021年3月，我国人社部、国家市场监督管理总局、国家统计局联合发布新职业信息名单，已经将企业合规师纳入新职业名录[15]。“企业合规师”将在规范企业投资经营行为、注重环境保护、履行社会责任、提高企业竞争软实力等方面发挥积极作用。企业合规师不仅必须有与该企业整改计划相关的专业知识，还应当具有相关法律知识，涉外企业中的合规师还应当熟悉相关国家的法律法规。

企业合规的外部监管机制很多。根据最高检等部门发布的关于企业合规第三方监管的《意见》第6条，“最高人民检察院、国务院国有资产监督管理委员会、财政部、全国工商联会同司法部、生态环境部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国国际贸易促进委员会等部门组建第三方机制管委会，全国工商联负责承担管委会的日常工作，国务院国有资产监督管理委员会、财政部负责承担管委会中涉及国有企业的日常工作。”这种机制实际上是设立一种常设的各部门联合的对企业合规进行第三方监管的机构，它涉及国家机构的设置，国家各部门权力分配，各部门的分工和合作，特别是这种管委会是否在全国各地都设置、人员配置、经费来源、上下级管委会的职权和关系等重大问题，还需要在实践中进一步明确。

就具体的企业合规第三方监管而言，还是要根据企业的性质、经营范围和当地的人力资源等条件加以设置。对于已经涉嫌企业合规犯罪的企业，由当地的检察院出面协调组建第三方监管是可行的，对未涉罪的企业，是否由检察院出面，需要进一步探讨。笔者认为，如果能够在各地设置这种第三方监管机构，对于广大企业，尤其是未涉罪的企业，不需要由检察机关出面协调成立某特定企业的第三方监管机构，而是由管委会指定即可。在全国性以及地方各级第三方监管机构成立之前，有需要的企业可以根据自身情况，聘请当地的律师、会计师、税务师等专业人员参与合规计划的执行评估。

需要特别指出的是，企业内部的监管人员对于与企业有关的情况要如实向监管委员会乃至检察机关报告，不得弄虚作假。如果相关人员故意提供虚假信息，对合规撤诉协议中条件的如实执行造成影响的，则检察机关可以追究其伪证责任。“伪证的主观要件是提供证据或证言者故意向有权收集和审查证据的相关机关和人员提供虚假信息;伪证的客观要件是具有作证行为。”[16]在涉案企业与检察机关订立可撤回起诉协议的情况下，企业相关负责人员也有法律责任向检察机关提供真实情况。由于案件还没有终结，所以在后期考查期间，这种提供真实情况的义务仍然延续。所以如果企业相关负责人提供虚假情况，属于伪证，可以被追究伪证责任。鉴于作证应当是自然人的行为，所以伪证罪不应当适用于单位，但可以适用于企业中提供虚假信息的个人。如果以单位的名义提供虚假情况，检察机关也可以撤销可撤回起诉协议，并且同时对责任人进行追究。

还需要指出的是，企业合规的第三方监管之目的是促进和帮助企业合规，应当是有利于企业正常的生产经营，而不能变成对企业的正常经营进行打压控制。如果监管人员利用监管职权干预企业的正常经营，甚至受贿索贿，参与提供虚假信息，则检察机关也应当视情况追究其法律责任，或者建议纪检部门和行政机关对违法乱纪的监管人员进行处分。

(三)企业合规最终评估与企业异议问题

企业合规评估是企业合规案件监管的重要环节，它是检察机关是否撤回起诉的重要依据，应当在检察机关主导下进行，但检察机关不宜干预评估的结果，而是由第三方组织独立完成。根据《意见》第12条和第13条，企业合规评估在时间段上分为期内评估和期满评估。期内评估指在合规考察期内，第三方组织可以定期或者不定期对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估，可以要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况，同时抄送负责办理案件的人民检察院。期满评估指第三方组织在合规考察期届满时，对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，并制作合规考察书面报告，报送负责选任第三方组织的第三方机制管委会和负责办理案件的人民检察院。

评估的内容应当以企业合规计划为基础，核查企业是否完成了计划中的各项整改措施。需要注意的是，法律法规以及行业标准是动态的，在企业合规考验期内，可能出现新的法律法规和标准；企业的生产经营活动以及人事安排也是动态的，可能出现新的违规甚至犯罪行为。因此，第三方组织应当及时了解新的法律法规的发展变化情况和企业的新的违规违法活动情况，及时向检察机关报告，并分情况进行处理。对于法律法规的变更，第三方组织需要及时向企业传达，并要求企业执行；企业如果了解到新的行业规范，也应当及时向第三方组织报告。必要时，第三方组织和相关企业应当及时更新企业合规计划并向检察机关报告。后者应当视情况批准或不批准。检察机关如果不批准应当说明理由。其中比较困难的是国际形势的变化，可能对相关企业有新的规定和要求，企业应当及时向行业主管部门以及外贸、外事部门了解，及时与第三方组织进行沟通，以便及时调整合规计划。

在不定期评估中，如果第三方组织发现涉案企业或其人员存在尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为，应当中止第三方监督评估程序，并向负责办理案件的人民检察院报告。检察院应当及时核实，并要求企业及相关人员作出说明，如果确实涉嫌犯罪，则检察机关应当视违法犯罪的严重程度，终止原“可撤回起诉协议”，将新的违法犯罪与原指控的犯罪一并处理。

企业评估涉及企业的生存以及无数员工的工作。因此也要赋予企业相应的权利。首先，应当明确的是，如果采用撤回起诉处理企业合规案件，在企业合规案件的监管期间，违法企业仍然具有刑事案件被告人的身份，从而享有辩护权。“辩护权是被告人最重要的诉讼权利。审判时的辩护权是刑事诉讼辩护权的源起，现代刑事诉讼审判程序逐步发达，辩护权也延伸到审前阶段。辩护不仅指被告人或者辩护人在法庭上发表辩护词，还包括要求与案件有利害关系的法庭组成人员回避、在法庭上的质证、为被告人提供各种法律意见等活动。”[17]第三方的评估报告是司法机关处理企业合规的重要依据，被告企业当然可以根据辩护权原理对报告提出异议。企业是被评估者，对于评估结论，企业应当有要求解释的权利和提出异议的权利。第三方组织对于企业的意见应当重视，并对评估结论作出解释。对于企业提出异议的，应当高度重视，必要时与检察机关一起举行听证会，企业作为异议的一方可以由自己的员工也可以聘请外部专家对评估结论提出不同意见。涉及重大问题，第三方组织甚至检察机关也可以请独立的专业人员对评估意见进行核实。如果企业意见合理，第三方组织应当修改相关结论。检察机关如果发现第三方组织的个别工作人员在工作中有不合理甚至不合法的行为，诸如利用评估从中谋利，应当及时要求第三方组织及时更换相关人员，构成犯罪的应当另案处理。

如果检察机关根据第三方评估认为企业未能完成撤回起诉协议的条件，该案件可能由法院进行审理，涉嫌违法犯罪的企业有权聘请专业人员和律师进行辩护，有权对评估报告进行质疑，要求与评估人员进行对质。这又分为两种情况：第一种是，被告企业对检察机关认为企业没有完成协议的意见本身提出异议，其目的是要求继续履行该协议，即撤回起诉。这种情况法院以听证方式审查为宜；第二种情况是，检察机关撤销协议后重新对企业进行起诉，法院应当以审判的方式处理。无论哪种方式，检察机关都成为诉讼的一方，但同时检察机关作为监管的引导者和法律监督机关，有责任保障企业的异议权。

注 释：

①截至2021年3月，我国检察系统六个企业合规监管试点单位 所在省市对涉罪民营企业合规不起诉的人数均呈现上升趋势。例如广东省检察院对民营企业涉罪案件不起诉人数从2019的1011人增加到2020年的1272人。

②“Deferred Prosecution Agreement”(DPA)，有不少人将其译为“不起诉”或“暂缓起诉”，实际上它是英美法系国家刑事诉讼中公诉方和被告方达成的，并经过法官审查批准而生效的一种协议。作者经过反复思考后才将“DPA”译为“可撤回起诉协议”。

③根据美国《联邦商业组织起诉原则》(the Principles of Federal Prosecution of Business Organizations)，检察官在开展调查过程中应考虑以下九项因素以决定是否对一家公司提起公诉或协商认罪协议或其他协议：1.犯罪的性质和严重性，包括对公众造成伤害的风险；2.公司内部不当行为的普遍性，包括公司管理层对不当行为的共犯或容忍；3.公司类似不当行为的历史，包括先前针对这些不当行为的刑事、民事和监管执法行动；4.公司是否及时并主动披露不当行为，以及其是否愿意配合对其代理人的调查；5.公司是否有现成的合规方案及其有效性；6.公司的补救措施，包括实施有效公司合规方案或改进现存合规方案、替换有责任的管理层、惩戒或解聘违法犯罪者、支付赔偿金以及与政府相关机构合作的任何努力；7.附带伤害，包括是否会对股东、退休金持有人、员工和对不当行为不承担个人责任的其他人造成不相称的损害，以及公诉对公众的影响；8.针对对公司不法行为负责的个人的公诉是否充分；9.补救措施(如民事或监管执法行动)是否充分。注意其中的“延迟起诉协议”(DPA)就是本文中所指的“可撤销起诉协议”。

④《人民检察院刑事诉讼规则》于2019年12月2日最高人民检察院第十三届检察委员会第二十八次会议通过，自2019年12月30日起施行。

⑤ “一事不再理”(ne bis in idem)是国际通行的刑事司法原则。联合国《公民及政治权利国际公约》第14条第七款规定：“任何人依一国法律及刑事程序经终局判决判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪名再予审判或科刑。”

⑥ 参见中国裁判文书网：https：//wen shu.court.gov.cn/ website/ wenshu/ 181217BMT KHNT 2W0/ index.html? pageId= ee56ce0 84f17a2 a7143f5aa c1857d8e9&s45= %E5%8D %95%E4 %BD% 8D%E7%8A%AF%E7%BD%AA，访问日期：2021年7月27日。

⑦ 美国在以DPA处理企业合规案件中，美国司法部会向法院提交一份起诉书，但同时又会要求暂缓审判，给公司以立功表现的机会。司法部与被告方达成协议，要求被告同意支付一定的罚金，放弃诉讼时效权利，与政府合作，承认相关事实，并做出一定的合规和补救承诺，其中可能包含聘任合规监督人的条款。协议包含对公司的行为、合作、以及补偿的内容。协议中还依据《美国量刑指南》做出一个处罚计算。除了向法院公开提交，司法部还会将协议放在其网站上。如果公司能按时成功地履行协议中的承诺(通常在2或3年内)，司法部将会向法院提出放弃起诉要求。公司成功地履行协议，将不会被视作被刑事定罪。参见美国《〈反海外腐败法〉信息指引》(A Resource Guide to the U.S.Foreign Corrupt Practices Act)第74页。

⑧《关于检察官作用的准则》(Guidelines on the Role of Prosecutions)是第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会于1990年在古巴首都哈瓦那通过的。本文作者作为中国代表团顾问参与了制定和通过该准则的过程。

⑨Guidelines on the Role of Prosecutors (Adopted by the Eighth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders，Havana，Cuba,27 August to 7 September 1990).

⑩(1)A DPA must contain a statement of facts relating to the alleged offence，which may include admissions made by P.(2)A DPA must specify an expiry date，which is the date on which the DPA ceases to have effect if it has not already been terminated under paragraph 9 (breach).(3)The requirements that a DPA may impose on P include，but are not limited to，the following requirements—(a)to pay to the prosecutor a financial penalty; (b)to compensate victims of the alleged offence; (c)to donate money to a charity or other third party; (d)to disgorge any profits made by P from the alleged offence; (e)to implement a compliance programme or make changes to an existing compliance programme relating to P’s policies or to the training of P’s employees or both; (f)to co-operate in any investigation related to the alleged offence; (g)to pay any reasonable costs of the prosecutor in relation to the alleged offence or the DPA.The DPA may impose time limits within which P must comply with the requirements imposed on P.