投资法庭体系中欧盟与成员国的共同连带责任：第三国的视角

秦晓静 郑 志

(1.北京师范大学，北京 100875；2.贵州商学院，贵州 贵阳 550014)

一、引言

近年来，欧盟对投资者-国家争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement， ISDS)进行了改革，包括建立投资法庭体系(Investment Court System. ICS)。这一新机制最初在欧洲就《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》(Transatlantic Trade and Investment Partnership， TTIP)的谈判草案中提出，且欧盟此后签订的协定中，《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》(EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement， CETA)、《欧盟与新加坡投资保护协定》(EU-Singapore Investment Protection Agreement， EU-Singapore IPA)以及《欧盟与越南投资保护协定》(EU-Vietnam Investment Protection Agreement， EU-Vietnam IPA)中均包含该体系。①此外，欧盟和墨西哥计划对《欧盟与墨西哥自由贸易协定》进行更新升级的原则性协议(EU-Mexico Agreement in Principle)中亦包含该新体系。②

欧盟法院发布的第2/15号意见认定《欧盟与新加坡自由贸易协定》(EU-Singapore Free Trade Agreement， EU-Singapore FTA)中的ISDS条款属于混合管辖权的范畴，因此需要经欧盟及其成员国的共同批准。③这意味着上述提到的包含ICS条款的投资协议将由欧盟与成员方共同作为缔约一方和作为缔约另一方的第三国共同缔结。本文将探讨欧盟及其成员国均为缔约国与第三国签订的混合投资协定(EU-Party International Investment Agreement， EU-Party IIAs)中欧盟及其成员国应承担的共同连带责任问题。本文不就欧盟或其成员国与第三国单独签订的协定展开讨论。

ICS对传统的投资仲裁方式进行了深刻改革，基本上以投资法院制度替代投资仲裁，并成立了上诉法庭。目前，ICS属于EU-Party IIAs项下的双边机制。但是，ICS的双边模式最终将被多边投资法庭(Multilateral Investment Court， MIC)取代。欧盟多个EU-Party IIAs已明确表达该设想。因此，双边投资法庭体系将成为推动设立常设多边投资法庭的过渡性机制。在本文中，ICS包括双边和多边投资法庭机制。

EU-Party IIAs中的ICS规则和欧盟的相关规定表明在涉及欧盟及成员国的投资仲裁程序中，欧盟或其成员国将成为单一被申请人，并且欧盟拥有作出该决定的优先权。该立场将在某种程度上限制ICS仲裁庭根据其权限确定被申请人的权力，因此保护了欧盟法律的自主性。④但是，这也将导致一系列实质性和程序性问题。首先，如果涉案措施由欧盟与其成员国共同采取，但是仅有一个主体可以成为仲裁程序被申请人，ICS仲裁庭是否对该案件有管辖权值得质疑。其次，单一被申请人的立场还可能导致返还财产裁决履行程序的复杂化，因为裁决的被申请人可能为欧盟，但是有能力将非法夺取财产归还投资者的却是欧盟成员国。第三，欧盟作为国际组织在各国普遍享有绝对豁免权，导致对其作出的仲裁裁决无法依照《关于承认及执行外国仲裁裁决的公约》(《纽约公约》)予以承认和执行。同时欧盟并未参加《关于解决国家与他国国民之间投资争端的公约》(《ICSID 公约》)，这可能阻碍对欧盟作出的ICS裁决的承认和执行。⑤这些因素均将损害第三国的投资者(投资者)在投资仲裁和仲裁裁决承认与执行程序中的权利。

认定欧盟和成员国在ICS机制中的共同连带责任可以解决该等问题，从而保护投资者的权益。James Crawford教授在《关于国家责任的第三次报告》中提供了关于共同连带责任的权威定义。⑥他指出，依照普通法，承担共同连带责任的主体(比如合伙人或受托人)需要各自为合伙企业或因违反信托义务导致第三方遭受的所有损害承担责任，并且可能被单独起诉，要求提供全额赔偿，而无需将其他合伙人或受托人追加为被告。“共同”责任指前述主体需要为另一方的不法行为向第三方承担责任，“连带”责任指其可以被分别(单独)起诉。这表明共同连带责任的认定包含两层含义：首先，各主体需要为对方的行为负责，其次，受害方可以单独起诉任一主体，要求提供全额赔偿。⑦因此，共同连带责任的认定将可以使得投资者选择适格的被申请人提起仲裁程序要求其提供全额赔偿，并可以依据《纽约公约》和《ICSID 公约》执行对被申请人作出的仲裁裁决。⑧

二、ICS项下涉及欧盟与其成员国的投资争议中被申请人的确立规则

(一)EU-Party IIAs中的ICS机制：涉及欧盟与其成员国的投资争议中被申请人的确立规则

当一投资争议同时涉及欧盟与其成员国时，EU-Party IIAs中的ICS机制在确定适格被申请人时规定了确定被申请人的具体程序。CETA和EU-Mexico Agreement in Principle均规定，如投资争议未能通过协商解决，则在投资者将争议提交仲裁时，欧盟应在规定期限内确定由成员国还是欧盟本身作为被申请人。未在规定期限内将该决定通知投资者的，如果争议涉及措施是由某个欧盟成员国单独采取的，则该成员国应为被申请人；如果争议涉及的措施包含欧盟采取的措施，则欧盟应为被申请人。EU-Singapore IPA中的ICS机制确定被申请人的规定类似。

采用该程序化方法确定由欧盟或其成员国作为被申请人具有以下特点。首先，欧盟或成员国一方作为被申请人的规定排除了二者作为共同被申请人的可能性。即便是二者共同采取的措施导致投资者遭受损害，投资者也仅可以向其中一方索赔。其次，欧盟有权指定由欧盟或某个成员国作为被申请人。即便投资者存在异议也必须接受该决定。第三，如果欧盟未在规定期限内指定被申请人，投资者可以根据采取措施的主体确定被申请人。EU-Party IIAs还规定，欧盟或其成员国不得以未恰当确定或指定被申请人为由，主张仲裁请求的不可受理性、仲裁庭缺乏管辖权或者对索赔或裁决提出其他异议。根据该规则，在欧盟与成员国参与的投资仲裁案件中欧盟享有指定被申请人的优先权。鉴于欧盟将根据其内部规则指定适当的被申请人，分析欧盟确定被申请人的内部规则对于投资者而言至关重要。

(二)欧盟《财政责任条例》：涉及欧盟与其成员国的投资争议中被申请人的确立规则

2014年欧盟公布了“确立与依据欧盟作为缔约一方的投资协定设立的投资者-东道国争端解决仲裁庭相关的财政责任管理框架条例”(《财政责任条例》)，此为欧盟内部规则，规定了在新一代EU-Party IIAs项下发生涉及欧盟及其成员国的投资争议时，如何确定被申请人，以及如何分配欧盟与成员国的内部财政责任。⑨

《财政责任条例》规定，在特定的投资争议中欧盟或某个成员国应为该争议的单一被申请人。该单一被申请人原则与EU-Party IIAs中ICS的规定相符。事实上，这一《条例》的主要目的之一即在ICS项下排除适用共同被申请人的情形。其中关于被申请人的确定标准，也规定了由相关争议涉及待遇的提供方作为投资仲裁程序被申请人的一般性原则。因此，如相关争议待遇由某个成员国提供，原则上应由该成员国作为被申请人。如相关争议待遇由欧盟下属的机构、分支机构、办事处或代理机构提供的，原则上由欧盟作为被申请人。但是如果存在以下例外情形，则欧盟可作为被申请人。首先，如果欧盟将承担因争议引起的全部或部分潜在财政责任，或者争议涉及的待遇由成员国和欧盟机构共同提供，欧盟可决定由其作为被申请人。此外，如果在世界贸易组织(World Trade Organization， WTO)争端解决程序中已经针对欧盟提出与该投资争议涉及待遇类似的诉求，欧盟亦可决定由其作为该投资争议的被申请人，以确保欧盟可以在上述两个争端中提供一致的抗辩。另一种例外情形是，如果欧盟成员国拒绝成为该投资仲裁程序被申请人，则欧盟将代替成员国成为被申请人，以确保投资争议仲裁程序的顺利进行。

EU-Party IIAs的ICS机制和《财政责任条例》项下确定单一被申请人的现行规则未为投资者提供充分保护，因为投资者无权决定针对哪个主体提起或执行仲裁程序。这将可能妨碍ICS仲裁庭的管辖权，并导致仲裁裁决遵守程序和执行程序的复杂化，下文就这些问题展开讨论。

三、ICS单一被申请人原则的不利影响以及认定欧盟与其成员国共同连带责任的必要性

(一)有助于ICS仲裁庭行使管辖权

在欧盟与其成员国共同实施的行为对投资者造成损害的情形下，ICS机制中确立的单一被申请人原则可能妨碍ICS仲裁庭行使管辖权。例如，欧盟成员国为执行欧盟法律实施了国内措施，但是投资者指称该措施违反EU-Party IIAs的相关条款，则根据2011年《国际组织责任条款草案》欧盟与其成员国可能需要共同承担责任。⑩尽管《国际组织责任条款草案》包含有关责任归属规则，但是没有关于欧盟与其成员国之间责任归属的特定规则，欧盟对其成员国的行为是否构成该责任条款所规定的“帮助或协助”“指示和控制”“胁迫”或“规避”，需要根据欧盟对成员国所行使的控制权程度逐案评估。另一方面，《国际组织责任条款草案》第19条和《国家对国际不法行为的责任条款草案》规定，在该等情形中的责任归属不得影响实施行为的主体本身的国际责任。这意味着即使欧盟成员国是在欧盟的有效控制下实施了对投资者的不法行为，但是作为实际实施该行为的主体欧盟成员国自身也应当承担国际责任。因此，一方面，如果欧盟通过颁布次级法律，以“帮助或协助”“指示和控制”“胁迫”或“规避”的方式，迫使成员国实施不法行为，则欧盟需根据《国际组织的责任条款草案》的相关条款承担国际责任。另一方面，因成员国实施了不法行为，则需根据《国际组织的责任条款草案》第19条承担自身的责任。因此欧盟与其成员国在该种情形下应共同承担国际责任。

如果欧盟与其成员国必须承担共同责任，ICS仲裁程序中的单一被申请人原则就会引发问题。尽管EU-Party IIAs并未规定欧盟与其成员国之间的国际责任分配问题，根据其规定的确定被申请人身份的规则可以推断出责任分配规则。换言之，EU-Party IIAs中确定的投资仲裁程序的被申请人即为最终投资赔偿责任的承担者。因此ICS通过确定被申请人即确定了最终国际责任的承担主体。CETA和EU-Mexico Agreement in Principle均规定，ICS仲裁庭应接受欧盟指定的，或欧盟未指定情况下投资者确定的被申请人。被申请人提交的同意仲裁请求是确定仲裁庭管辖权的前提条件。因此，CETA和EU-Mexico Agreement in Principle项下的ICS仲裁庭无法对未被指定为被申请人的任何其他主体行使管辖权。尽管EU-Singapore IPA未包含ICS仲裁庭必须接受指定被申请人的条款，但是规定，ICS的管辖权必须获得被申请人同意。因此，ICS仲裁庭无权裁定未被指定为被申请人的案外第三方的权利和义务，因此无法裁定该第三方应承担的损害赔偿责任。这反映了国际法院(International Court of Justice，ICJ)确立的“不可或缺第三方原则”(MonetaryGoldPrinciple)，即未经第三方同意，国际法院或法庭不得对第三方行使管辖权。该原则被普遍视为构成习惯国际法，并常被投资仲裁庭援引，用以确认仲裁庭对特定投资争端享有管辖权的前提条件是争端方已经同意将该案件提交该仲裁庭裁决。因此，根据EU-Party IIAs中现有的ICS机制，在涉及欧盟或其成员方的争议中，可能出现仅一方作为被申请人并且同意ICS仲裁庭管辖权，而共同采取行动的另一方并非被申请人作为“不可或缺第三方”，却无法对ICS仲裁程序作出同意表示从而加入仲裁程序的情形。这可能导致ICS仲裁庭在初始管辖权异议阶段依据“不可或缺第三方原则”认定其对争议不具管辖权。

为避免发生该情形，EU-Party IIAs中现有的ICS机制应包含欧盟和其成员国共同连带责任条款。如果投资者可以同时起诉欧盟及其成员国，指控其违反协定的条款，从程序角度来看，ICS仲裁庭便拥有裁决争议的管辖权。

(二)有助于欧盟自愿履行ICS裁决

投资仲裁裁决的约束力仅限于争端双方。因此投资仲裁裁决中的被申请人，如果被认定违反EU-Party IIAs项下义务，将当然地成为败诉方，并有义务履行该仲裁裁决。即仲裁裁决的被申请人与履行败诉仲裁裁决的一方具有一致性，这意味着如果欧盟作为仲裁程序申请人并被仲裁庭认定违反投资条约义务，欧盟将作为败诉方，负有履行仲裁裁决的义务。如果欧盟成员国作为仲裁程序的被申请人，在其败诉的情况下也将当然地成为败诉方并承担履行仲裁裁决的义务。以下分析均建立在作为被申请人的主体有义务履行针对其作出的败诉裁决基础之上。

履行仲裁裁决的程序包括自愿履行和对仲裁裁决的承认与执行。如果作为败诉方的欧盟或者其成员国自愿履行该裁决，则无需寻求承认和执行该裁决。仅在败诉方未自愿履行仲裁裁决的情况下，才需依据相关条约对仲裁裁予以承认和执行。

EU-Party IIAs明确规定，ICS仲裁庭可以作出两种性质的裁决：金钱赔偿和恢复原状。如果ICS仲裁庭裁决支付金钱赔偿，作为败诉方的欧盟或其成员国可以通过对外向投资者支付赔偿金和对内向另一责任方追偿的方式来遵守裁决。根据《财政责任条例》的规定对内财政责任的分配将独立于对外向投资者的金钱赔偿。也就是说无论其内部财政责任如何划分，作为投资仲裁程序败诉方的欧盟或者其成员国都有义务向投资者支付赔偿金额。因此，单一被申请人原则不会妨碍欧盟或其成员国遵守金钱性质的裁决。

如果ICS仲裁庭裁决恢复原状，ICS项下的单一被申请人机制可能引发问题。值得注意的是，ICS仲裁庭作出的恢复原状裁决仅限于返还财产，不包括司法上的恢复原状。返还财产要求恢复非法向投资者获取的财产，而司法上的恢复原状要求撤销或废除违反国际协定项下义务的国内法律。在ICS机制中排除司法上的恢复原状可以避免其可能对欧盟法律的自治权造成的任何不利影响。

但是，在欧盟作为败诉一方需要履行返还财产的仲裁裁决时，单一被申请人原则可能会存在问题。返还财产的裁决要求败诉方将非法获取的财产返还给投资者。如果非法获取投资者财产的成员国为投资仲裁程序的被申请人，根据逻辑推论，该成员国应将财产的所有权转移给投资者。但是，依照《财政责任条例》第9(1)(b)条，即便存在争议的措施由该成员国实施，欧盟也可以作为该类案件的被申请人，并在被仲裁庭认定违反投资条约的情况下成为该案件的败诉方。在此情况下，如果ICS仲裁庭裁决欧盟返还财产，而该财产实际上是被成员国征收的，欧盟如何执行该裁决呢？返还财产的裁决应当针对有能力向申请人返还财产的主体作出。征收财产的欧盟成员国正是能够将财产返还投资者的主体。欧盟作为投资仲裁程序的单一被申请人将妨碍此种情形下仲裁裁决的履行。

基于欧盟法律体系的完整性和规范性，欧盟是否可以通过欧盟法律内部程序要求成员国将非法征收的财产返还给投资者呢？以下将分析欧盟内部履行程序是否存在。为便于说明，假设ICS仲裁庭对欧盟作出裁决要求其将财产返还投资者，而该财产是被欧盟成员国所征收的，因此只有成员国可以将非法征收的财产返还给投资者。在此情况下，作为仲裁程序败诉方的欧盟依据投资条约有义务遵守仲裁庭作出的该项裁决。为执行该裁决，欧盟必须要求该成员国将所征收的财产返还给投资者。但是，该成员国是否有义务执行针对欧盟作出的裁决？《欧盟运行条约》第216(2)条规定，“欧盟签订的协定对欧盟机构及其成员国均具有约束力。”因此，欧盟签订的国际协定构成欧盟法律不可分割的一部分，对欧盟及其成员国均具有约束力。欧盟法院第1/91号意见指出，欧盟签订的国际协定项下成立的国际法庭作出的裁定应依照与协定本身规定相同的方式，并入欧盟的法令。因此，作为国际协定的EU-Party IIAs和依据该协定成立的ICS仲裁庭作出的裁定均构成欧盟法律不可分割的一部分。这意味着依据欧盟法律，欧盟成员国负有协助履行ICS仲裁庭针对欧盟作出裁决的国际义务。如果成员国未履行该义务，欧盟可以依照《欧盟运行条约》第258(2)条，在欧盟法院对其成员国提起违反欧盟法律的诉讼(infringement proceedure)，以便将成员国征收的财产返还给投资者。此外欧盟可以依据《欧盟条约》第4(3)条规定的真诚合作义务，要求成员国执行针对欧盟作出的裁决。该项义务要求欧盟及其成员国应相互协助执行因欧盟条约引起的任务。因此，欧盟依据欧盟法律和内部司法救济途径，要求其成员国执行仲裁庭对欧盟作出的裁决不存在任何法律障碍。欧盟内部执行机制可以确保欧盟实际遵守仲裁庭对其作出的返还财产裁决。

但是，鉴于该内部程序涉及复杂和漫长的司法程序，投资者最终要取得被征收的财产可能要耗时许久。此外，欧盟在欧盟法院针对成员国提起的违约程序可能导致欧盟法院对ICS仲裁裁决进行司法审查，进而损害ICS仲裁庭对该案件的管辖权。鉴于单一被申请人原则可能导致投资争端案件演变为复杂的欧盟内部执行程序，投资者可能更倾向于向征收其财产的欧盟成员方直接提起仲裁程序和裁决履行程序，而不是被迫卷入复杂的欧盟内部执行程序。因此，EU-Party IIAs的ICS机制应认定欧盟与其成员国的共同连带责任，以便投资者能够对有能力返还其财产的欧盟成员国提起诉讼。

(三)避免对欧盟作出的ICS裁决陷入执行困境

有效的ICS裁决承认和执行机制对于ICS仲裁庭的成功设立和运行至关重要。如果ICS仲裁庭作出的裁决缺乏有效的承认与执行机制，投资者可能在最初阶段便不会向ICS仲裁庭提出仲裁请求。

上文指出，仲裁裁决的被申请人一旦败诉将有义务履行仲裁裁决。在被申请人拒绝自愿履行仲裁裁决的情形下，投资者有权针对败诉方提起承认和执行裁决程序。即ICS仲裁程序的被申请人，败诉后将成为承认与执行程序中的被执行人。EU-Party IIAs中对ICS裁决提出了三种承认和执行机制，分别是内部承认和执行机制、《纽约公约》项下的承认和执行机制、ICSID公约》项下的承认和执行机制。但是，迄今为止，各国尚未就内部执行机制的设立及其设立方式达成一致意见。因此，本文不讨论该机制，而是重点分析依据《纽约公约》和《ICSID公约》执行ICS裁决的问题。《纽约公约》和《ICSID公约》是目前最重要的多边仲裁裁决执行公约。ICSID承认与执行机制适用于依照ICSID仲裁规则作出的仲裁裁决。《纽约公约》适用于非ICSID仲裁裁决的承认与执行。欧盟及其成员国于2019年向联合国国际贸易法委员会第三工作组(UNCITRAL Working Group III)提交最新的投资者—国家争端解决改革方案，其中提出设立多边投资法院的机制。根据该方案，多边投资法院裁决的承认与执行机制包括设立内在的承认与执行机制，或利用《纽约公约》的承认与执行机制两种，这意味着多边投资法庭不会利用《ICSID公约》执行仲裁裁决。

本文认为，相比执行针对欧盟成员国的ICS仲裁裁决，执行针对欧盟的ICS仲裁裁决将面临更多的法律障碍，因此有必要在ICS机制中建立欧盟和成员国之间的共同连带责任，保证投资者可以选择欧盟成员国作为仲裁程序被申请人，并在其败诉的情况下，可以通过《纽约公约》和《ICSID公约》确保仲裁裁决得以顺利执行。

1.《纽约公约》项下执行对欧盟作出的ICS仲裁裁决面临的问题及应对策略

尽管欧盟并非《纽约公约》的缔约国，但这并不影响依据《纽约公约》执行对欧盟作出的ICS仲裁裁决。《纽约公约》要求缔约国执行在他国作出的仲裁裁决或者该缔约国视为非内国裁决的仲裁裁决。因此，即使是非《纽约公约》缔约国领土内作出的ICS裁决也可以依据《纽约公约》在其缔约国境内予以承认和执行。即便互惠保留原则允许《纽约公约》缔约国仅承认和执行在另一缔约国的领土内作出的裁决，只要ICS裁决在《纽约公约》缔约国的领土内作出就可以规避该原则的限制。因此，对于《纽约公约》项下承认与执行机制的适用而言，关键在于仲裁地的选择而非欧盟的缔约国资格。

不可否认根据《纽约公约》执行对欧盟作出的ICS裁决面临诸多复杂的问题，比如，ICS仲裁庭作出的决定属于仲裁裁决还是法庭判决，以及该决定是否应接受申请承认和执行地所在国国内法院的司法审查。但是，这些问题为ICS机制固有缺陷，并非单一被申请人原则所导致的。本文仅讨论欧盟作为单一被申请人和单一被执行人，由于其享有的豁免权造成的ICS裁决无法执行的问题，并进而说明建立欧盟与其成员国共同连带责任的必要性。

《纽约公约》并未针对仲裁裁决的执行规定明确的豁免规则。但是相关国家或国际组织可以依据《纽约公约》的多个条款主张包括管辖豁免和执行豁免在内的豁免权。对于管辖豁免而言，抗辩理由包括缺乏当事人无主体资格、争议事项的不可仲裁性或投资仲裁庭的裁定不属于提交仲裁的范围。执行豁免可以通过两种方式主张。第一种方式是援引《纽约公约》第V(2)(b)条中的公共政策例外条款，因为承认国家豁免权的基本理由属于公共政策的范畴。第二种方式体现在《纽约公约》第III条中，该条款规定，缔约国应承认仲裁裁决具有约束力，并依援引裁决地之程序规则执行仲裁裁决。因此，如果投资者在《纽约公约》缔约国法院申请执行对欧盟作出的ICS裁决，欧盟依据上述条款予以抗辩，主张其享有管辖豁免和执行豁免，而该法院往往倾向于认为欧盟作为国际组织享有绝对豁免权，将导致ICS仲裁庭对欧盟作出的仲裁裁决无法予以承认和执行。这是因为欧盟作为国际组织，各国倾向于承认其在该国境内的财产享有绝对豁免权。依据绝对豁免原则，除非该国家或国际组织明确同意放弃豁免权，一国或国际组织的行为或财产免受他国管辖。该国的行为免受执行地国法院的审判，其财产免受执行地国法院扣押和强制执行。国际组织的绝对豁免权来自其“职能必要性”，即国际组织在履行其宗旨和职能必要的范围内享有特权和豁免权。任何用于实现其宗旨和目的的财产都应享有豁免。由于国际组织往往是为特定目的设立的，其往往并没有除实现其宗旨和目的以外的其他财产，因此国际组织往往在申请承认与执行地所在国享有绝对豁免权。国家豁免理论中区别统治权行为和管理权行为的做法并不适用国家组织。欧盟作为国际组织享有的绝对豁免权将妨碍《纽约公约》缔约国国内法院执行针对欧盟作出的裁决。欧盟作为国际组织的地位及其享有的豁免权可能成为根据《纽约公约》执行对其做出的ICS仲裁裁决的最大障碍，最终导致投资者无法获得赔偿。

与之相反，《纽约公约》的大多数缔约国在承认和执行针对外国主权国家的仲裁裁决时采用限制豁免原则。依照限制豁免原则，外国国家的主权公共行为(统治权行为)在申请承认和执行地所在国享有豁免权，但是外国国家的商业或私人行为(管理权行为)不享有豁免权。根据EU-Party IIAs规定，投资裁决应当视为在因《纽约公约》第1条规定的商业关系或交易引起的索赔中作出的仲裁裁决。因此投资仲裁涉及的事项属于管理权行为，而非统治权行为。这意味着针对欧盟成员国作出的投资仲裁裁决可以被认定为与国家管理权行为有关的裁决，在《纽约公约》大多数缔约国境内予以承认和执行。由于欧盟成员国在《纽约公约》的大多数缔约国并不享有管理权行为领域的豁免权，欧盟成员国不得以其享有豁免权为由阻止申请承认和执行地所在国执行对其作出的裁决，因此，EU-Party IIAs中需包含欧盟与其成员国应承担共同连带责任的条款，以便投资者可以依据《纽约公约》对欧盟成员国提起仲裁和执行请求。

2.《ICSID公约》项下执行对欧盟作出的ICS仲裁裁决面临的问题及应对策略

在欧盟提交UNCITRAL Working Group III的方案中，并未将ICSID执行机制作为多边投资法庭体系项下投资法院裁决的有效执行机制。但是，EU-Party IIAs允许在双边投资法院体系层面采用ICSID机制。此外，投资条约还规定ICSID秘书处应作为ICS仲裁庭的秘书处，负责管理支付给ICS仲裁庭成员的聘用费。因此，ICS仲裁庭在其未来的运行中将依赖ICSID秘书处。ICS机制和未来的多边投资法院机制如果完全拒绝适用ICSID公约的承认与执行机制是不可能的。因此，应当考虑欧盟在多边投资法庭体系下放弃使用ICSID的承认与执行机制的原因以及如何协调两者之间的冲突。

多边投资法院机制不考虑适用《ICSID公约》执行其作出的仲裁裁决的原因在于欧盟并不是《ICSID公约》缔约国，这意味着投资者无法依据ICSID程序对欧盟提起仲裁，投资者自然无法依据《ICSID公约》承认和执行机制执行对欧盟作出的裁决。如果欧盟希望成为《ICSID公约》的成员，则需要修订该公约，并获得《ICSID公约》所有缔约国的一致同意。2004年，在讨论设立ICSID仲裁的上诉审查制度时也曾讨论该修订议案，但是该方案尽管在法律上是可行的，但是实际上几乎无法完成。欧盟目前就投资者与国家间争端解决问题并不享有专属管辖权，因此，欧盟无法像其成员国那样履行全面的国际条约义务，因而不能成为 《ICSID公约》的缔约国。这可能是欧盟在多边投资法庭体系中放弃了ICSID的承认与执行机制的原因。

欧盟和成员国共同连带责任的认定有助于解决执行中的这一现实困境，共同连带责任的认定可使投资者有权对欧盟成员国而非欧盟提出索赔。除波兰外，所有欧盟成员国目前均为《ICSID公约》的缔约国，因此投资者可以对欧盟成员国提起ICSID仲裁程序进而依据《ICSID公约》执行对欧盟成员国的仲裁裁决。但是，需注意的是，如果要通过ICSID仲裁程序执行对对欧盟成员国作出的ICS仲裁裁决，需要在设立ICS机制的国家内部修改《ICSID公约》的条款。《ICSID公约》第53条规定，除非公约另有规定，否则不得针对ICSID裁决进行任何上诉或寻求任何其他救济。这意味着ICSID仲裁裁决不包括含有上诉机制的机构作出的仲裁裁决。而ICS则包含上诉条款，这意味着ICS仲裁裁决不符合ICSID裁决的要求，也就无法被视为ICSID裁决从而依据其特有的承认与执行机制得以执行。解决这一冲突的方法是根据《维也纳条约法公约》(Vienna Convention on the Law of Treatie，VCLT)条约修订程序，在设立ICS机制的ICSID成员国对《ICSID公约》在彼此之间予以修改，允许含有上诉机制的ICS裁决可以依据《ICSID公约》在这些特定成员国境内予以承认和执行。依照VCLT第41(1)(b)条，在满足相关要求的情况下，多边条约的两个或两个以上的缔约国可以签订协议，在该等缔约国彼此之间对条约作出修订。经过该修订后，在建立ICS机制的ICSID缔约国领土内，ICS裁决将被视为ICSID裁决，投资者可以在这些国家申请承认和执行对欧盟成员国作出的ICS裁决。

注释：

① Comprehensive Economic and Trade Agreement between the European Union and Canada (signed on 30 October 2016， entered into force provisionally on 21 September 2017) (CETA); EU-Singapore Investment Protection Agreement (signed on 19 October 2018， not yet enter into force) (EU-Singapore IPA); EU-Vietnam Investment Protection Agreement (signed on 30 June 2019， not yet enter into force) (EU-Vietnam IPA)。

② New EU-Mexico Agreement in Principle (reached on 21 April 2018， not yet signed) (EU-Mexico Agreement in Principle)。

③ Opinion 2/15， Free Trade Agreement between the European Union and the Republic of Singapore， [2017] ECLI：EU：C：2017：376。

④ C. Contartese and L. Pantaleo， ‘Division of Competences， EU Autonomy and the Determination of the Respondent Party：Proceduralisation as a Possible Way-Out?’ [A]， 409-446， in E. Neframi and M. Gatti (edn.)， Constitutional Issues of EU External Relations Law [M]， Baden-Baden：Nomos， 2018：409， 439。

⑤ 1958 The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards， 330 UNTS 8 (New York Convention); 1965 Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States， 575 UNTS 195 (ICSID Convention)。

⑥ J. Crawford， Third Report on State Responsibility， ILC Yearbook 2000/ II (1). UNITED NATIONS， New York and Geneva， 2005。

⑦ P. D’argent， ‘Reparation， Cessation， Assurances and Guarantees of Non-Repetition’ [A]， 208-250， in A. Nollkaemper and I. Plakokefalos (edn.)， Principle of Shared Responsibility in International Law [M]， Cambridge：Cambridge University Press， 2014：208， 244。

⑧ A. Nollkaemper， ‘Introduction’ [A]， 1-24， in A. Nollkaemper and I. Plakokefalos (edn.)， Principle of Shared Responsibility in International Law [M]， Cambridge：Cambridge University Press， 2014：1，10。

⑨ Regulation of the European Parliament and the Council 912/2014 of 23 July 2014 Establishing a Framework for Managing Financial Responsibility Linked to Investor-to-State Dispute Settlement Tribunals Established by International Agreements to which the European Union is Party [2014] OJ L257/121 (FRR)。

⑩ A. Casteleiro， ‘Codifying of the Responsibility of International Organizations (II)：The Impact of ARIO's Rules of Responsibility on the EU’ [A]， 79-109， The International Responsibility of the European Union From Competence to Normative Control [M]， Cambridge：Cambridge University Press， 2016：85-86。