论公私合作行政行为形式选择裁量的原则之治

张一雄

(南京工业大学，江苏 南京 211816)

一、规则阙如下如何确保行政行为形式选择裁量的合法空间

近些年来我国顺应国际潮流，各种领域均引入公私合作模式，如政府特许经营BOT、EPCO、PFI等，大多允许政府单方面与私主体签署合作契约或者由政府独资或控股一家形式私主体后再签约。诸如此类发生于政府与私主体合作过程中的行为，法律并未对相应行为形式选择的裁量作出规制，只有少数地方性法规或政府规章如《深圳市污水处理厂BOT项目管理办法》作了宏观规范。在法律、法规层面难以寻得裁量标准及界限的语境中，部分论者指出应从宪法理论及行政法基本原则展开推导，且比较而言公法行政行为形式相比私法行政行为形式更能约束公部门[1]。但，公部门欲借由私法行政行为形式进行较合理而有效之经营管理时，只要具有胜于“法律化要求”之实质理由，且在职权规则被维护、人民之法律保护不被侵害、所有其他特别公法保障不因行政行为形式扩张裁量而被片面牺牲等条件下，例外容许行政进入私法领域而享有扩张的自由裁量空间。[2]随着公私合作日趋紧密，现行法规范无法完全规制行政主体与行政相对人之间的交错互动，典型的如特许经营：政府在财力不足或者其他原因而需要私营资本进行协力的时候，便通过签订特许经营协议的方式，出让行政主体所独有的经营权以一定的期限换取民间资本的投资和兴办。例如《南京市城市排水管理条例》(以下简称《条例》)。该《条例》第十八条规定，“排水户”(即私营主体)应先申请获得南京市政府的许可，许可行为做出过程中行政主体当然地受制于《行政许可法》。同时，《条例》第二十四条规定城市污水处理实行特许经营制度对之行为构成法规范指引和约束。由于我国目前尚无一部完整明确的特许经营法律或法规，故行政主体可对行政行为形式做出选择裁量，即法规规定的“污水处理特许经营的具体工作由市、县城市排水行政主管部门按照国家有关规定组织实施”。如何组织？怎么实施？通行做法是和私主体签订契约，在没有行政契约作为正式法源的中国大陆，此种规定的落实必然需要赋予行政主体在后续运营阶段行政行为形式选择裁量空间。问题在于，现行法规范并未规制出让“独占性经营权”行为的形式载体，依法行政原则是否会给行政行为形式选择造成困扰？

在理论上，部分学者认为公法内如无适当之行为形式可据以从事行政给付时，除法律有反对规定或与事件性质相抵触外，公行政亦得采取私法之组织或行为形式。[3]同时，依法行政的一个内涵即在于：合理控制行政自由裁量行为，使其在法治精神的轨道范围内运行，行政裁量是行政权行使的必需，是行政机关行使行政职能，协调法治与政治的关系，保障实质正义实现的一种手段和工具。[4]持此类观点的学者显然支持行政行为形式选择裁量的扩张，尤其在公私合作进程中伴随着福利社会与行政国家的日益凸显，在有效履行行政任务的目标下引入辅助性原则和合作原则并在界限论和责任论的建构进路中引入国家保留和国家担保概念[5]，通过必要的裁量不仅可以保持行政的能动性而且能够最大限度地实现个案正义。此外，行政行为形式选择裁量扩张理论具有历史根基，即历史地看行政的目的主要在于完成行政任务，达成保障民生之根本目标，选择具体的行政行为形式并不直接影响任务目的之实现[6]。何况行政行为形式只是实现行政任务之手段，公私合作进程中的具体任务还需私主体在合作的背景下去执行，与公部门选择的行政行为形式并无多大关系。诸如此类的论述，肯定行政行为形式选择裁量扩张理论的基本要求，同时显露出对其无法摆脱来自宪法和行政法基本原则的约束的认识[7]。

持裁量限缩理论观点的学者认为，公部门不能随意主张其具有私主体性质，公法与私法领域之区分在于彼此之间所形成的法律秩序不同、法域亦不相同，行政行为形式选择裁量不得恣意而将公部门置身于私法规范背景下。从公法与私法区分的层面入手，公法主体属于高权主体，受制于公法规范对其施以的义务与责任，并约束其行使权力的空间；私法规范普遍适用每一个平等主体之间，至于公私合作进程中的行政行为形式选择裁量，也仅是在缺乏公法规范、法律明示或其他允许以私法行政行为形式为行政活动之时，方才允许公部门以裁量选择私法行政行为形式。因此，一些学者认为国家缺乏普遍成为所有私法权利义务主体之能力而仅有部分之私法权利能力，国家缺乏如私人般使用私法之自由也就等于行政行为形式选择裁量之终结；[8]国家不能自由地具备私法主体性，公、私法之适用应取决于客观之冲突规范即除非法律有特别规定否则行政不具有以私法或公法组织或活动之自由[9]。简而言之，行政行为形式的选择与公部门的意思表示并无关系，而应由法律规则对其是否可选择私法行政行为形式予以衡量。

以上两种理论均有各自立场和理论基础，但是在公私合作背景下的行政行为形式选择裁量并非能单纯从传统行政法角度出发予以规制。行政行为形式选择裁量并不是行政主体逃避责任、逃脱依法行政原则的漏洞和手段，而是随着现代公私合作行政而发展出来弥补行政行为形式规制不足的革新方式。[10]无论扩张理论还是限缩理论，均是相对于公私合作下的行政行为形式选择裁量基准而言的，相应基准和界限的判断不能也无法寄托于立法规制也不能放任公部门自由选择裁量。在操作层面可以结合大陆法系下的公私合作典型操作模式以及我国本土的公私合作背景的实践，对行政行为形式选择裁量设定一定的合理界限。大陆学界在此方面尚未展开体系性研究，台湾地区学者多以德国公法学者提出理论作为蓝本进行研究，主要包括限权理论、规范拟制理论、高权理论、任务理论等，诸有关讨论集中在宪法与行政法基本原则及行政行为形式选择裁量合理性方面。当然，虽然行政行为形式选择之裁量在于避免公法强制力与拘束力造成公私合作进程之障碍或是低效，但公私合作进程中行政行为形式选择裁量亦有脱法性之可能，值得重视。因此，学理上应当进一步针对公私合作行政行为形式选择裁量的界限作出明确界分，避免依法行政原则在法治背景下被空洞化。如此，公私合作中的裁量“合法”应当如何受到公法基本原则的约束、应当以何种方式进行约束、若违反公法基本原则应承担何种责任，即成为不能回避的重要问题。

二、裁量空间应受制于民主法治和基本权原则

通过必要的裁量可以保持行政的能动性，最大限度地实现个案正义，但是当裁量太宽或过度时公正也可能被专断和不平等所侵害。[11]只有当公法与私法均容许或规范特定事物的公法法规完全欠缺时才会有发生另外一种法律效果的可能，否则公法的规制还是唯一的取向。实践方面，相应主张于金华市率先出台的裁量基准制度中已经得到印证，其中确立的裁量基准之一便是“形式上的规则性”。[12]就此而论，行政行为形式选择裁量仅在穷尽法规范前提下才得有存续空间，否则即为“裁量缩减为零”，应在法规范的规制下选取标准化形式而对外为行政行为。且在最根本意义上，公私合作行政行为形式选择裁量应当且必须受约束于宪法基本原则。

(一)法治国家原则保障行政行为形式选择裁量的合法性

法治国家中所有公权力的行使应当以宪法和法律为依据，包括宪法法律明确之规范以及立法过程确立的宪法基本原则。假设宪法已对行政组织形态或行政行为形式有所规定，则立法者不可抵触该规定，更遑论行政自主裁量权之行使。[13]不过，法治国家原则并不禁止任务履行和责任分配的主体转换，所要求者仅限于公部门将部分行政任务执行责任分配给私主体而有可能造成自身责任丧失或影响公共利益时应以法治国家原则所要求的“形式”为之并遵守一定的界限。[14]故，法治国家原则对于公私合作行政行为形式选择所提出最主要要求便是遵循法律保留原则。理论上对公私合作中行政行为形式选择是否应当完全受法治国家原则之拘束存在着不同见解，下文将公私合作分为公部门委托私主体行使公权力与公部门转移私主体行使公权力并分别具体展开。

前者又可称为“形式上公私合作”，即行政机关选择以行政委托的形式促进公私合作发展。无论在德国法制下、我国台湾法制还是我国大陆法制下，行政委托均应当受到法律保留原则之约束。不过，台湾地区学者对行政行为形式选择在形式公私合作下受法律保留原则约束的基础理论有所争论。如，吴庚在《行政法之理论与实用》一书中从宪法基本权利保障的角度出发，[15]认为公私合作行政行为形式的选择应当受到法律保留原则的约束，一方面是为了充分保障合作私主体一方，防止其受到合作方公部门的权力侵害；另一方面是为了保障不特定的第三方利益，在法治国家原则下保障公共利益得到最大化地实现。与之不同，陈敏于《行政法总论》一书中从法治国家原则的组织形式控权主义出发，认为公私合作进程中无论是行为形式选择还是组织形式选择，都应当从根本意义上的法律制度保留主义出发，落实在法律形式的根本框架内。两种观点出发点存在着差异，不过控制公权行使与保障基本权利并不冲突，是故两种观点可互相吸收、相辅相成，共同作为公私合作下行政行为形式选择裁量应受法治国家原则约束的理论基石。

后者又称为“实质上的公私合作”，于此公私合作内公部门进一步释放行政权力，具有更为宽裕的行政行为形式选择裁量空间。同时私主体进一步的“权力独占化”，使得公有公共资源与财产提供给私主体使用。[16]从经济垄断的角度出发，无法律保留原则对行政行为形式选择的约束，将会导致公私合作形式选择的“肆意化”或者“排他化”，特定的私主体合作方在一定程度上占有很大优势，恐将影响或限制其他私主体的合法权益。[17]当然，也有学者如吴庚在前书中认为实质公私合作中公部门对合作项目的委托行使无关公权力的行使，且实质公私合作通常涉及给付行政领域，更为注重私主体的专业、经验和效率，因此没有必须遵循法律保留原则的必要。此种观点具有一定的合理性，但对公私合作中公权力的出场现实存在着重视不足问题。实质公私合作关系中私主体虽不直接行使公权力，但在公私合作私主体资格设定、合作方选任和审核、公私合作契约履行及后续履约监管和保障等方面均有公权力的出现，相应行政行为形式选择裁量均应受到一定程度控制，且此种控制无论在我国台湾地区还是我国大陆立法上均有具体的规定，体现了法治国家原则下的法律保留原则在关于公私合作行政行为形式选择立法层面上的约束。

(二)民主原则保障行政行为形式选择裁量的民主性

《宪法》第二条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。此为民主原则在宪法文本上之最直接体现。民主，在一般的意义上可以定义为按照平等和少数服从多数原则来共同决定和执行公共事务的制度。宪法上之民主原则的具体践行，意味着人民当家作主，进而人民通过各种途径和形式管理国家和社会等各方面事务。所有国家权力之行使，无论是具备行政干预性质的单方高权行为或是给付行政的行政行为，亦无论是透过公法或私法组织与行为形式，最终皆应溯及自全国人民的意志。[18]虽然我国现阶段公私合作尚未涉及监狱私法化、军队私法化等领域，但大部分均以行政任务的执行为目的，因此公私合作亦需遵循民主原则之约束。

一方面，从行政任务行为主体而言，公私合作后新设立主体往往以公司形式存在，于此情形下行政行为形式选择裁量空间尚无裁量基准可言。因为，私法上类如《公司法》等部门法并未涉及有关公私合作项目中行政机关之行为规范，此时宪法上的法治国家原则对其约束失灵。不过在公私合作成立的公司主体情形下，对公司决策具支配性影响之股东或董事为决议时，若具个人民主正当性基础之公股代表或政府所遴选之董事占决议机关人员之多数，且决议人数中公股代表或政府所遴选之董事又占多数者，则纵有私人参与投票，亦无碍于决议之民主正当性。依此逻辑，公私合作履约进程中，在涉及到行政行为形式选择裁量的问题上，亦应具备一定的民主正当性。目前，我国虽然未在相关部门立法中体现公私合作执行行政任务过程中行政行为形式选择裁量需遵循民主原则，但在事后制度保障上仍有立法规定了民主原则对行政行为的约束，如《招投标法》第六十五条对于招投标程序的提出异议、举报投诉之规定即为例证。

另一方面，从行政任务执行内容而言，民主正当性主要体现在行政行为受法律拘束以及受上级机关之指挥监督两方面。前者体现了对民意的尊重，后者体现对行政主管机关负责。[19]公私合作执行行政任务涉及公共利益风险管控与私人均等参与机会的双方博弈，所涉公共利益的人民群体对于公私合作所执行行政任务的内容是否享有充分的知情权和监督权，事关民主原则的充分体现，也是公部门选择以公私合作形式执行行政任务的合法性和正当性所在。同时，出于民主原则对公共利益保障的要求，行政部门在公私合作情形下不得放弃行政任务的担保责任[20]。公私合作行政行为形式只要不违背现行法秩序，且行政部门仍然保留有监督权限与程序支配并承担最终的担保责任，便符合民主原则对公私合作行政行为形式选择的要求[21]。

(三)基本权原则保障行政行为形式选择裁量的科学性

在公私合作行政行为形式选择裁量过程是否受宪法基本权之约束的问题上，直接关乎并影响私主体与公部门在公私合作进程中以及对第三人所形成的法律关系。以公私合作选择合作私主体前置招标程序为例，行政机关在选择私主体合作项目或者进行特许经营项目招标过程中排斥其他投标人而给予特定投标人优先缔约合作的机会，行政机关对其行为形式采取私法行为之行政辅助人行为形式，从而得以主张因其行为私法行为形式而无宪法基本权的适用余地，并不影响其优先选取特定投标人的权利。在此情形下，其他处于弱势地位且被行政机关所排斥的投标人将较难受到权利之保障，势必在行政行为形式选择裁量内部出现法治缺漏。

理论上宪法基本权之适用必须具备两项要件，其一是应当是国家政府行为；其二是国家政府基于公法上统治关系而行使的行政高权行为。就此而言，行政行为形式之选择并不当然适用宪法基本权之约束，在此方面存有三种不同观点。其一，肯定说。只要行为主体是公权力部门则所有行为均应一律受宪法基本权之限制，公权力部门即使从事私法行为而适用私法规范亦不改变其结构为以私法方式行使之国家公权力及照顾公益、执行公共事务之本质，国家公权力部门不享有“国库之自由”亦没有与私人同等之“得自由发展之人格”。其二，否定说。宪法基本权利对私法行政行为形式并无拘束力。如，Ernst主张德国《基本法》第一条第三项所规定之执行“权利”一词即已指明一种上下服从关系，公部门采取私法行政行为形式则宪法亦将保障其私有财产权利，国库不可能一方面受基本权之保障，另一方面又受基本权之约束；并且透过私法规定，即可达到宪法基本权所要求之权利保障规制。其三，折中说，又可细化分为行政私法理论和个案区分理论。前者认为公共行政目的之追求在于辨认行政私法之标准，公部门的私法行政行为形式应有基本权之约束空间，行政辅助行为形式及行政盈利行为形式则不应受宪法基本权之约束。后者认为只要行政机关表现其公权力之行使，即应当受到宪法基本权之约束，并且应当根据个案来判断公部门是否运用其实际上的优势力量或垄断地位决定私法行政行为形式应否受基本权之约束。

无论在传统行政行为形式理论下还是公私合作进程中的行政行为形式选择裁量，宪法基本权之拘束力与限度对于私法行政行为并非一成不变，应当从行为性质以及结合公私合作具体个案而定。具体而言，公私合作项目中给付行政行为因为其目的在于履行国家对公共第三人的生存照顾任务，具有重大公益色彩，应受宪法基本权较为严格之限制；公私合作个案仅在于完成公共设施供公部门或者私人盈利，而公部门选取了行政辅助行为形式抑或行政盈利行为形式，其并不如给付行政行为形式来得公益化，也并没有重大公共利益之特别照顾，应当从私法平等及意思表示自由角度出发，免除或者缩小宪法基本权对其行政行为形式之拘束，以保障公私合作进程中双方基于合作契约公平化发展的良性态势。

三、裁量空间在依法行政和程序正当下的展开

行政裁量即法律赋予行政主体可以选择的权力，但选择不是任意的而应当受到一定原则的限制。[22]公私合作下的行政行为形式选择裁量亦遵循此理，形式选择裁量只有在法律法规尚未规范此类行政行为的时候方可以有限度地进行选择。如，政府采购招标中行政机关进行签署合同的时候不能以单方行政命令的形式做出同意中标人进行合同内容的履行。因为，《政府采购法》第四十三条规定，采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。前述条文所体现的立法本旨和理论依据，表明无论是行政行为形式选择的立法层面还是行政层面均应受到行政法基本原则约束。在公私合作具体目标的设定、具体行政任务的执行以及各阶段性程序中，此期间公部门与私主体间形成、变更与消灭各种法律关系，于此过程中应尤其重视私主体以及公私主体之外的第三人之利益，尤其以行政法基本原则为考虑要件，作为公私合作进程中行政行为形式选择裁量之界限标准。

(一)裁量空间在依法行政原则中的展开

行政行为形式选择以行政法基本原则为考虑要件，首先需要考量的是法律保留原则。即，凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项则只能由法律规定，或者必须在法律有明确授权的情况下才能由行政机关做出规定。在尽量完整周全的考量之下，找出某些特定领域之选择裁量之空间交于行政主体且不影响行政合法性以及公共利益之保护，此即法律保留原则对行政行为形式选择裁量的最大意义。举例而言，从侵害保留学说到税法、刑法之领域发展租税法律主义以及罪刑法定主义，到全面保留学说认为全体给付行政领域内亦应有法律根据，再到本质性理论肯定议会所具有之政治性指导功能以及基本性、根本性之社会决定机能，要求资金交付行政、教育行政、原子能行政、媒体行政等领域中扩大保留领域，以及德国联邦宪法法院分别规范领域、规范对象而就授权明确性要件之缓和性解释，并于解释论上承认各要件相互之代偿关系。[23]在公私合作行政行为形式选择裁量过程中，在明确得在法律保留原则框架内活动时以上具体行政行为形式选择之类型可供参照。当然除法律保留原则外，尚有诚实信用原则、比例原则、信赖保护原则以及公益原则等其他公法原则，公私合作行政行为形式选择裁量亦应当受相应原则的约束，并在选择裁量做出时予以充分的考量。

在传统行政裁量的材料基准制定上，有学者认为应当引入比例原则，以保障其实体内容上的客观、公平、公正。[24]比例原则亦称均衡原则或平衡原则[25]，在我国台湾地区公私合作相关法律条文中有着具体体现。如，台湾地区关于公私合作的首部立法“促参法”第五十条规定中的“本法营运之公共建设，政府非依法律不得要求提供减价之优惠”之表达首先明确了依法行政原则，同时，行政机关亦可以根据法律之规定要求私主体提供减价优惠，虽然减价优惠给民众带来了极大便利，确保了一定程度下公私合作项目的公共利益，但也导致了私主体利益受损，公共利益的满足与行政相对人利益的受损不成比例，是故，条文后续规定“其依法优惠部分，除投资契约另有约定者外，应由各该法律之主管机关编列预算补贴之”，在公共利益得到满足的同时，行政机关亦对利益遭受损害的一方进行补贴。该法不足之处在于虽然体现了行政法上的比例原则，但对补贴比例没有进一步量化也未在具体细则性规范中规定，未免又给行政机关留下裁量空间。

至于平等对待原则和信赖保护原则，在部门行政法上无论我国大陆地区还是台湾地区的法律规定均有体现。无论从宪法角度还是行政法角度，平等对待原则可以说是最为基本一项法律原则，其最基本的内涵便是禁止行政恣意。但是，行政裁量决定只有在严重违反该原则时才构成被撤销的理由，因此“仅依靠禁止恣意还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要”。[26]信赖保护原则即民法中诚信原则在行政法中的运用，可以说任何法规范的制定均应遵循诚实信用原则，尤其在公私合作进程下的行政行为形式选择裁量，涉及公、私法两者法律关系交替，亦涉及作为合法方的私主体和关乎公共利益的不特定第三方间的权利义务调整，必须受到诚信原则的约束。

(二)裁量空间在程序正当原则中的展开

在现代国家法治环境背景下无论行政还是司法与立法，都应受正当法律程序之约束。作为公私合作推进与发展的载体，行政行为形式选择裁量亦应遵循行政正当原则，此种恪守的实质便是行政行为形式选择裁量应当符合行政正当程序。因为行政正当原则正是从各国行政法所普遍奉行的“正当程序原则”及相关原则中概括提炼而成的又一项行政法基本原则，要求行政裁量在行政程序方面必须符合现代法治国家所要求的“程序正义”观念。[27]我国大陆目前尚未正式制定“行政程序法”，但具体的法律程序以及行政行为在具体运行过程中都可通过具体法律规则结合行政法基本原则推导得出。实践操作上，如我国台湾地区学者对于宪法上诉愿权保障之规定做目的性解释，使宪法上诉愿权保障之规定，不限于事后救济，且更进一步发挥事前参与之功能，成为“行政权行使应依正当法律程序为之”的规范基础。[28]就公私合作行政行为形式选择过程中的程序规则适用而言，“行政合作契约”作为选择裁量的结果，可以比较借鉴德国关于公私合作行政行为形式之一的合作契约相关法制经验。

根据德国现行法制架构，公私合作项目在程序上皆按照政府采购和招投标模式进行招标、审标与评标。德国通说认为，公、私部门基于公私合作项目所签订之合作契约系属私法契约。然而，亦有为数不少的公法学者观察到公私合作契约之特性，认为其不同于政府采购契约的短暂性与单一性，公私合作项目往往具有长期性和周期性，而且公私合作契约内容涵盖多元且相对复杂。尤其在公私合作契约中，如何确保行政任务由私主体顺利执行并确保公共利益，更是公私合作契约条款的主要和核心内容。因此，在德国建制“行政合作契约”以作为一种新型态独立契约类型之趋势日渐崛起。例如德国联邦政府于1999年12月1日内阁会议中提出“现代国家——现代行政：联邦政府之指标与方针”，揭示德国联邦政府应致力于行政合作契约法规范之建构，尤其应于行政程序法中规范适宜公私合作发展之契约类型与条款。[29]此外，德国Schuppert和Ziekow两位教授于2001年6月提出有关行政合作法相关议题之鉴定意见书，皆建议德国联邦政府在现行联邦行政程序法中增列“合作契约”条款，以规制公部门与私主体在公私合作项目中所缔结的契约型态，并作为公私合作契约类型的法律规范。

以上德国学界和实务界的发展均旨在主导以公私合作为背景进行行政合作契约的立法重构并将其纳入到行政程序法中，此种趋势启发着对于公私合作之两大方面思考。一是，行政合作契约是在公私合作背景下因应的产物，是针对公私合作所产生的新型契约类型，也是公部门选择的与私主体进行公私合作项目的行政行为形式；二是，德国学界将行政合作契约列为公法性质的契约意味明显，并且行政合作契约也是由公私合作主体之一公部门所主导选择的合作形式，理应对公部门课以更为严格的程序约束。约束主要体现在德国《行政程序法》对行政合作契约修法的草案范本中，具体条文包括第54条第三项、第56条第一项、第59条第二项之一和第四项。以上条文草案分别针对行政合作契约的适法性、行政合作契约的缔结、行政合作契约的效力以及无效之处理在行政程序法制上进行了设定，说明形成行政合作契约应遵守的必要合作架构与内容、私人与行政机关合作契约缔结的合法程序以及形成行政合作契约的内容与基础。基于此种程序法下的框架与约束，行政机关方得依行政行为形式选择裁量进行与私人合作契约的缔结。

四、公法基本原则约束下行政行为形式选择裁量的行政责任

公私合作完成行政任务的主要特征在于行政责任的重新分配，德国公法学者多有提出法学上的责任理论，依据不同基准将行政责任予以类型化的划分。其中，Schuppert所提出的“责任阶段论”与公私合作后的行政责任变迁最具紧密关系。“责任阶段论”从国家执行行政任务密度出发，由强至弱依序将行政责任区分为履行责任、保障责任和网罗责任三种基本类型。履行责任指国家或其他公法人自行从事特定任务之责任，特定任务之执行置于国家自己支配力之下；保障责任是指特定任务虽有国家或其他公法人以外之私人与社会执行之，但国家或其他公法人必须负起担保私人与社会执行任务之合法性，尤其是积极促其符合一定公益与实现公共福祉之责任；网罗责任则重在备位功能，仅于具公益性之管制目的无法由私人与社会达成或管制失灵时，此项潜在的国家履行责任才被予以显现化。[30]按照其意，三种责任类型的划分是直译德文的结果，更能反应其性质的翻译似乎应为执行责任、担保责任和承接责任。在行政行为形式选择满足前列条件的前提下，亦即默认行政行为形式选择裁量合法的前提下，应当允许行政主体以适当的行为形式来承接属于自身适当的行政责任。

就执行责任而言，其是公部门为达成行政任务所必须承担的责任类型之一。正如詹镇荣教授所言，执行责任乃课予国家对于公共任务之实现，负有自我执行之义务，在此情形下，国家原则上系透过自己设置之公、私法形式行政组织、人事与预算履行公共任务。[31]在公私合作过程中，公主体已将自身本该履行的建造(Build)和运营(Operate)任务私人化，通过签订契约或合作等其他方式交由私主体去履行，此为公私合作进程中迈出的第一步。但公主体将相应公共设施建设的任务予以私人化之后，行政责任亦产生了变迁。表象上来看，行政执行责任已从公部门移转到私主体身上，因为其是公共设施建设和运营的直接“经手人”。但从民主法治国原则出发，政府不能当然地因执行责任的转移而免除保障民生责任。因此在整个公私合作过程中，行政担保责任是保证公私合作合法化以及可操作化的重要因素。

担保责任是指国家或地方自治团体确保公任务得由私部门顺遂执行，或是特定公共福祉得以由私部门实现之公法上义务。既有研究中，多从社会国理念角度论证行政任务私人化后公部门所应承担之担保责任是宪法上社会国原则的基本要求。虽然社会国原则还没有被我国大陆宪法学者从宪法文本中提炼出来作为宪法基本原则，但《宪法》序言、第六条、第七条、第八条以及第十九条、第二十条、第二十一条均体现出了对民生福利的保障，促进民生福祉是我国宪法的基本原则。有鉴于此，在公私合作建设公共设施进程中，公主体即有本于宪法之要求和社会国原则有义务监督私主体行政任务的完成，并对行政任务的私化负担保责任。在法律层面，此点亦有相应支撑。如，《中华人民共和国公路法》第六十六条规定，“依照本法第五十九条规定受让收费权或者由国内外经济组织投资建成经营的公路的养护工作，由各该公路经营企业负责”。同条文第三款规定第一款规定的“公路的路政管理，适用本法第五章的规定”。《公路法》第五章正是行政性极强的“路政管理”，规定了县级以上地方人民政府交通主管部门应当认真履行职责，依法做好公路保护工作，并努力提高公路管理水平，逐步完善公路服务设施，保障公路的完好、安全和畅通。此类规定，说明即使《公路法》明确“国内外经济组织对公路建设进行投资”、公主体得以“向企业和个人集资建设公路”，公部门在社会国原则的框架下虽不承担直接履行的义务但负有担保和监督的责任，担保公共利益的实现，保障公民的基本权利不受侵害，从而避免公共利益和公民权利受到以私法形式实现公共任务的私主体的侵害。[32]面对公权力的强势与私权利的软弱，应在国家担保责任下进行卓有成效的规则细化与制度架构。[33]

至于承接责任，从广义上来说亦是行政责任中的担保责任。按詹镇荣教授的理解，即当参与公共设施建设的私主体发生给付障碍而危及公益时，公部门则必须担负起承接责任，保证公共设施的继续建设或者运营，不致发生中断。承接责任是在公私合作过程中由于种种原因而私主体无法胜任时的补救措施，因此，从狭义上来说，承接责任亦可能是公部门执行责任的继续化，在尚未完成的公共设施建设中断的情况下予以承接。

按照前述阶段责任的逻辑顺序，在公私合作执行行政任务过程中的行政行为形式选择并不能当然免除公部门自身的责任承担，在行为形式满足法原则之限制以及行政正当程序要求的前提下，行政部门可以在阶段责任逻辑体系下适当地选择行政行为形式以作为自身对公私合作进程以及整个责任承担情况的响应。此点无疑是近代公私合作发展热潮下，对公部门较为有利的情形，也是私主体参与公私合作项目与公部门谈判协商的重要因素之一。