反不正当竞争法之商业秘密保护

何丽艳

摘   要：在反不正当竞争法实施中，商业秘密保护是重要组成部分。因此，在解释了商业秘密的定义后，阐释了侵犯商业秘密的行为、侵犯商业秘密的后果、侵犯商业秘密的救济、侵犯商业秘密的保护等法律条文，并特别着重指出，商业秘密的前置保护格外重要和必要，企业应当结合自身的实际情况，从规章制度、硬件管理、人员控制等多个维度来保护商业秘密，维护自身利益。

关键词：反不正当竞争法;商业秘密;企业

中图分类号：DF414        文献标志码：A  文章编号：1673-291X（2021）35-0156-03

随着社会的发展与科学之进步，尤其是科技型企业的不断涌现，企业的商业秘密逐步受到重视和保护。而实践中，侵犯企业商业秘密的情况及相关案例日渐增多。《反不正当竞争法（2019修正）》中对于商业秘密进行了较为系统的且较为深入的修订，尤其是扩充了侵犯商业秘密的行为范畴，并提高了商业秘密赔偿的上限和惩罚性赔偿。最高法、最高检对于侵犯知识产权问题的解释中更是着重涉及了商业秘密（2020年）。由此可以看出，国家立法层面对于商业秘密也是日渐重视。笔者从商业秘密定义出发，探讨企业对于商业秘密的保护，以及员工侵犯商业秘密后企业如何进行自身的救济。

一、商业秘密的定义

《民法典》第123条明确了商业秘密是知识产权的客体。《反不正当竞争法（2019修正）》第9条对商业秘密进行了明确的定义，即“本法所称的商业秘密，是指不為公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。

由此可知，商业秘密包括3个基本要件，即“不为公众所知”的秘密性、“具有商业价值”的价值性以及“采取保密措施”的机密性。

另外，在司法实践中，各地法院在侵犯商业秘密的案件审理中首先都是认定侵犯的客体是否属于商业秘密，并且法院对于该等认定亦是仔细与严格的。

首先，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条对于秘密性做出了规定，即所谓的秘密性是指不在该领域从业人员无法对于该等信息知晓、了解和掌握。同时，也列举了六点秘密性的排除情形。普遍的观点认为，秘密性即在公共领域无法查询且获得需要大量人力物力财力的信息才具备的属性。

其次，商业秘密应当是能够给企业带来一定程度的商业利润和商业价值的，包括带来营利和竞争优势、占有市场份额等，较为典型的是，可口可乐的配方就充分体现了价值性。

最后，机密性通常体现在企业对该等信息采取的保密行为上，比如签署《保密协议》、限制访问权限等。另外，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条对于企业是否采取了保密措施已做出了规定。

此外，商业秘密与其他知识产权（如专利、商标等）也十分不同。最主要的不同在于其没有保护期限以及无须向有关部门登记或备案，这也从侧面印证了商业秘密的三性。

二、侵犯商业秘密的行为

首先，对于侵犯商业秘密的行为，《反不正当竞争法》第9条做出了规定：“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。”

最高法关于知识产权的解释中的第8条到第10条对于侵犯商业秘密的行为做了更进一步的明确。第8条对于“不正当手段”做出了细化，即分为法律规定和公序良俗（商业道德）两类。第9条对于“使用”明确了直接使用，以及修改、改进后使用两种方式。第10条对于“保密义务”明确了保密义务包括明示义务和默示义务。而明示义务包括法律规定的义务和各方约定的义务。

其次，从侵犯商业秘密的主体角度来看，《反不正当竞争法》第9条明确指出，侵权主体可以是企业在职员工、离职后员工以及法人、非法人组织。

另外，在我们了解了法定侵犯商业秘密行为有哪些后，仍然须要注意实践中侵犯公司商业秘密的行为主要包括哪些，以便进行甄别，防范侵犯商业秘密的行为出现。在司法判例中，侵犯商业秘密与否对于法院而言，公司首先需要向法院提交准入证据以初步证明自己的商业秘密被其他人披露等侵害行为，以及公司还需要证明被诉的侵权人可能通过相关途径接触过商业秘密。对于被诉的侵权人而言，则需要提供相反的证据，证明自己并没有侵犯商业秘密。对于被控诉的员工，在司法实践中，主要考虑员工在本单位的原职务是否可以接触到商业秘密、是否有保管商业秘密的行为或者以其他形式触及商业秘密的情况。

我们以员工为例，在实践中，企业员工侵犯商业秘密之行为包括：其一，员工违反公司规章制度，复制、拷贝、下载、誊抄商业秘密，比如有关图纸、草稿、代码等。其二，在获得上述信息之后，员工未经公司允许，自己私下使用或将该等商业秘密转告他人或其他企业、非企业组织等。

现实中很多情况是，企业并不知悉员工上述侵犯商业秘密的行为，待到员工离职并入职其他企业时，才知道自己的商业秘密受到了侵犯。事实上员工在入职新企业后侵犯原企业的商业秘密行为的情况和案例很多。比如，员工将在原任职企业获取的可以为原公司带来重大利益的商业秘密告知新企业，以获取升值加薪的机会。而若新企业为提高竞争优势故意诱使该员工提供该等商业秘密，则新企业也会作为侵犯商业秘密的主体，涉嫌故意侵犯权利人商业秘密。即便新用人单位没有故意诱使该员工，若明知其知悉原公司商业秘密，仍允许该员工向新企业披露，并将商业秘密使用在本公司之中，该等情况仍然涉及侵犯原公司商业秘密的情况。

由此可见，不管是员工还是接收员工的新企业，均有可能侵犯原公司的商业秘密。在实践中，员工和企业均应对商业秘密进行明确以及合理保护，意识到商业秘密的重要性，不得为谋取利益而侵犯原权利人的商业秘密。

三、侵犯商业秘密的后果

侵犯商业秘密的侵权人需要承担民事、行政和刑事责任。《反不正当竞争法》第27条明确规定了这三种责任类型，即“经营者违反本法规定，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，优先用于承担民事责任”。

首先，从民事责任角度，权利人可以追究侵权人的违约责任，如果情节严重，可以要求承担损害赔偿责任。2020年，最高人民法院公布了关于侵犯商业秘密较为典型的案例，即“香兰素”案。本案中，原告的香兰素作为公司的核心技术和竞争力，为原告带来了巨大的商业价值。而原告认为被告侵犯了原告的商业秘密，造成了原告遭受了重大的商业损失，因此诉至法院，要求被告赔偿原告近6亿元的损失。一审法院将本案的赔偿额下调至约400万元赔偿额。而当事人不服判决，上诉至二审法院，原告在二审期间将损失赔偿额请求下调到约2亿元。本案最后再审至最高人民法院，最高院在考虑到原告诉请的情况下，又结合了本案商业秘密的价值性，侵权的严重程度，以及主观故意等多个方面，最终判决了被告成都那约2亿元的损失赔偿额。这也是中国判决赔偿商业秘密最高的案件。而又因本案情节严重，法院亦将线索移送给公安机关。由此可见，如情节恶劣，侵犯商业秘密可能造成巨额的赔偿。

其次，从刑事责任角度，正如上述案件，侵犯商业秘密也会涉及到刑事犯罪。《中华人民共和国刑法》第219条明确规定了侵犯商业秘密罪。商业秘密侵犯的入刑门槛为人民币30万元，最高量刑的刑期为10年。

最后，从行政责任角度，《反不正当竞争法》第21条明确规定，“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”由此可见，侵权人还会承担从停止侵害到处以罚款的行政处罚。

四、侵犯商业秘密的救济

当企业发现自身的商业秘密受到侵犯之时，应该如何进行迅速的救济，降低自身的损失显得格外重要。

首先，在发现商业秘密受到侵犯时要及时固定证据;同时，权利人应当立即在公司内部召开董事会议或股东会议或相关高管会议，对侵犯商业秘密的行为进行仔细的、全面的排查。对在收集过程中发现的侵权证据进行固定，如对有关截图进行公证认证，走访相关人员做好询问笔录。

其次，针对具体涉案人员，依据签订的《劳动合同》、《员工手册》或者《保密协议》，以员工重大过错解除劳动合同终止劳动关系，并且无须支付任何经济补偿金或经济赔偿金。公司还可以追究该员工的违约责任，给公司造成损失的，应当追究损害赔偿责任。如员工不配合，可以采取发送《律师函》的方式予以警告，或者直接向人民法院提起侵犯商业秘密之诉。情节十分严重的，企业应该立即向公安机关报案，寻求其帮助。

如该员工已经离职，原企业作为权利人首先要判断新的用人单位是否也存在侵犯商业秘密的行为，如是，则可以共同追究新用人单位的赔偿责任。如不配合，仍然可以采取发送《律师函》、向人民法院直接提起诉讼等措施，情节严重的，向公安机关报案的救济方式。

五、侵犯商業秘密的保护

由以上可知，商业秘密作为企业技术的核心，对企业的发展是十分重要的。如果商业秘密受到了侵犯，企业作为权利主体进行救济之路也是较为复杂的。由此，为有效预防商业秘密被侵犯的发生，事前对商业秘密进行保护是至关重要的。而根据司法判例也可以看出，对于一个案件是否侵犯了企业的商业秘密，从判定什么是商业秘密，到是否侵犯了商业秘密，以及侵犯的损害具体数额，都是十分复杂和仔细的。因此，作为商业秘密的权利人，企业应当从各个角度全面地对商业秘密进行保护。

首先，应当对商业秘密采取合理、适当的保护措施。比如，对涉及商业秘密的区域进行分区管理，控制访问人数。对于涉密文件进行加密处理，限制接触该等文件的人数明确接触商业秘密人员，并将名单编辑成册，以便后续管理。同时，明确商业秘密的范围以及具体内容，针对不同内容进行有针对性的保护。

其次，提高商业秘密保密意识。企业应当定期举行培训，对员工进行培训，告知什么是商业秘密，以及商业秘密的重要性和侵犯商业秘密的严重后果以及法律后果。并且，应当列举哪些行为属于侵犯商业秘密的行为，防止员工因不了解而误披露商业秘密。

另外，对于能够接触到商业秘密的上述人员应当签署《保密协议》，并在《劳动合同》以及《员工手册》中明确商业秘密的保护以及侵犯商业秘密的后果。并且，对于高度保密的信息，在员工接触的过程中，在尊重员工个人隐私以及征得员工同意的基础上，可以采取办公系统监控，防止保密信息的泄露。

并且，在与其他供应商、第三方合作的过程中，公司应当着重注意对于商业秘密的保护，设计加入保密条款或另外签署保密协议。在这些条款中，应当明确商业秘密的范围、内容，明确商业秘密的使用范围，以及超范围使用的违约责任等。同时，建议在条款中也加入其他第三方应当保证其员工不违法保密义务，否则承担连带责任等。

此外，对于在过程中能够接触到商业秘密的员工，公司还可以与其签署《竞业限制协议》，明确该员工离职后的几年内不得从事与本公司相类似的行业，并约定如违反将赔偿公司一定的赔偿金。通过签订竞业限制条款，员工在离职后将无法进入与原公司行业类似的其他企业，从一定程度上防止了员工因个人利益或被其他公司诱导而泄露商业秘密的风险。但是与员工签订竞业限制的企业需要支付员工竞业限制期间的补偿。如一旦出现了商业秘密受到侵害的情形，公司不但可以要求员工和/或其他公司承担违约责任，还可以要求员工因违反竞业限制条款而赔偿公司约定的赔偿金。这也在一定程度上给员工一定的震慑作用，防止其轻易泄露商业秘密。

最后，公司要进行定期的排查，防范商业秘密泄露风险。公司可以定期或不定期排查公司现阶段商业秘密的保密措施是否完善，是否存在被擅自复制、拷贝或被泄露的风险，是否有其他与项目无关人员接触到商业秘密。并且针对排查中遇到的情况进行分析，不断完善商业秘密保密措施的管理。另外，对于接触到商业秘密的人员动向进行监控，如该员工离职，则要注意追踪其是否违反竞业限制条款、是否将商业秘密擅自披露给新公司，特别是与本公司有竞争关系的其他企业。如发现异样，应当及时搜集相关证据，通过律师函或向法院诉讼等手段，及时维护自身利益，防止损失的进一步扩大。

综上，随着商业秘密越来越成为企业的核心竞争力，无论是国家立法层面还是权利人本身对于商业秘密都是越来越重视。然而，在司法实践中，由于商业秘密的保密性、价值性、机密性的证明难度较大、取证困难，并且证明权利人损失的证据难以取得充分，导致了侵犯商业秘密的案件胜诉率不高，取证十分困难。况且，各级人民法院在判断是否侵犯了商业秘密上的观点也是不尽相同，很多案件一审、二审甚至再审的结论可能都不尽相同，这也从侧面反映了商业秘密案件的难度。因此，商业秘密的前置保护显得格外重要和必要。

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