论商业贿赂的反不正当竞争法规制

王雪娟

[摘 要]作为一种严重破坏市场经济秩序的行为，商业贿赂在我国早已屡见不鲜，甚至成为了一些行业的“潜规则”。当前，我国《反不正当竞争法》对于该行为的规制存在主体界定不全面、归责原则设计存在缺陷、法律责任规定不合理等问题，对此，可以通过扩大主体范围、构建科学的归责原则、完善法律责任制度等方法予以解决。

[关键词]商业贿赂 反不正当竞争法 缺陷 完善

中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2016）05-0384-01

一、商业贿赂的本质及危害

商业贿赂，顾名思义，就是发生于商业经济活动中的贿赂行为。在我国，对商业贿赂的法律规制最早出现在1993年颁布的《反不正当竞争法》之中，该法第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂或者购买商品”，但当时并没有使用“商业贿赂”一词。直到1996年国家工商行政管理总局发布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》才正式对商业贿赂进行了界定。在学术界，学者们对于这一行为的表述可谓见仁见智，如程宝库、林楠南主张“商业贿赂指为谋取商业利益而发生的贿赂”；1沈亚平和宋心然认为商业贿赂是指存在于所有商业交易过程中的行贿行为。2但不论将其表述为何，商业贿赂在本质上都是以经济利益为引诱，不正当的攫取交易机会，排斥、限制竞争的行为。3

在我国，商业贿赂产生于计划经济体制向市场经济体制转轨时期，过渡阶段日趋激烈的市场竞争环境加之法律制度构建上的滞后，使得商业贿赂行为在一些行业愈演愈烈，并逐渐演变为人尽皆知的“潜规则”。由此带来的危害在于两个方面：从微观上看，受其影响的群体有二：首当其冲的便是采用正当方式参与竞争的经营者，这些经营者会因为行贿者采取不正当竞争的手段而丧失商机，从而在市场竞争中处于不利的地位；受贿者所在的单位或者其能够施以影响的单位也会遭受负面影响，原因在于商业贿赂往往推销的是质次价高甚至假冒伪劣的商品或服务。从宏观上看，商业贿赂是一种严重扰乱市场秩序的不正当竞争行为，市场机制合理配置资源、优胜略汰的功能因其而丧失，“无形之手”在无形中被“斩断”。

二、当前法律规制之缺陷

（一）对于商业贿赂主体的界定不全面

一般来说，商业贿赂的行为主体包括行贿者与受贿者。在一些特殊情况下，还会存在斡旋受贿者。根据《反不正当竞争法》第八条之规定，商业贿赂的行贿者为经营者，而该法第二条将将经营者界定为“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，这即是说非营利性组织被排除在商业贿赂的行贿主体之外。在实践中，一些非营利性组织同样会参与到商业活动中，也会出现商业贿赂的问题，但囿于当前法律对行贿主体的界定，这些非营利性组织破坏市场秩序的行为将逃脱《反不正当竞争法》的制裁。关于受贿者，法条载明其为“对方单位或者个人”，对此，学者们普遍认为其语义存在分歧，问题的焦点在于对 “个人”做何种理解，是从狭义上将其限定为与交易对象有关的个人，还是从广义上将其理解为一切个人，法条中并没有明确。值得指出的是，根据现行法律规定，即使从广义上对于受贿主体进行界定，其所涵盖的范围仍不够全面。如在实践中，行贿者行贿的对象有时并非是交易相对方或者其工作人员，而是交易相对方的上级单位。在此种情形下，行贿者可以借助上级单位的影响达到其实施商业贿赂的目的，但“上级单位”因不是法律规定的“对方单位或者个人”而被排除在受贿主体之外，由此便导致商业贿赂的行为要件齐备，但主体缺失的尴尬局面。此外，在很多情况下，商业贿赂的参与者除了行贿者和受贿者，还包括“斡旋受贿者”（或称“介绍受贿者”）。这一主体的作用在于架设起连接于行贿者与受贿者之间的“桥梁”，从而使得商业贿赂行为得以顺利实施。因此，斡旋受贿者往往是商业贿赂行为得以实施的关键。然而，《反不正当竞争法》及其配套法规之中并没有关于斡旋受贿的规定，这意味着尽管斡旋受贿的行为与行贿、受贿的危害性相当，甚至有时会大于后二者，但由于法律规定的疏漏，斡旋受贿者将游离于法律的制裁之外。

（二）归责原则设计存在缺陷

对于商业贿赂进行归责的主要内容之一便是确定行贿者，对此，《反不正当竞争法》明确将责任主体规定为“经营者”，在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中对于该问题进行了进一步明确，即“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为”。由此可见，无论是经营者自身或在其授权下实施的商业贿赂行为，还是其职工擅自实施的商业贿赂行为，均归责于经营者。在前一种情形下，这一归责原则无可厚非，但对于后者的规定则值得商榷。首先，是“职工”的界定问题。职工是仅指与用人单位存在劳动合同关系的劳动者，还是同时包含存在劳务关系的劳动者？法律并没有明确规定。当与用人单位存在委托代理关系的受托人实施了商业贿赂行为时，可否依据上述条款归责？法律亦没有规定。4其次，在职工擅自实施商业贿赂行为时，

经营者没有违法的故意，且若其已经对职工尽到了适当监管之责，则此时经营者对于商业贿赂不存在主观上的故意或过失，对其归责显然有失公正。

（三）法律责任规定不合理

《反不正当竞争法》对于商业贿赂规定了三种责任：行政责任、民事责任、刑事责任。其中，前二者一直为学界所饱诟。首先，行政处罚力度过小。根据《反不正当竞争法》第二十二条之规定“监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”，这即是说行贿者受到行政处罚的上限为二十万元。在《反不正当竞争法》制定的二十世纪九十年代这一数字或许能够起到对行贿者的威慑和惩罚的作用，时至今日，考虑到经济发展与通货膨胀，对于众多日进斗金的经营者而言，这一处罚力度早已失去了意义。此外，商业贿赂的行政责任之中并没有关于经营资格的规定，这意味着，经营者实施商业贿赂这种严重破坏市场竞争秩序的行为除了缴纳不值一提的罚金外，其参与市场竞争的主体资格并不会受到贬损。故而其可以肆无忌惮的一再实施商业贿赂行为而不必担心被市场所排斥。其次，民事责任规定过于模糊，缺乏可操作性。对于商业贿赂民事责任的规定见于《反不正当竞争法》第二十条，该条载明经营者的民事责任为赔偿损失，其前提为被侵害的经营者向人民法院提起诉讼。这一规定的问题有二：一是，如何确定被侵害的经营者。从总体上看，其包含两类主体：经营者的交易相对人和其他竞争者。对于后者，在竞争者特定的招投标等活动中，能够确定受害者的范围，而在竞争者不特定的一般商业活动中，除了行贿者，受贿者潜在的交易对象众多且难以确定，在此种情况下，究竟满足何种条件才能提起诉讼立法并没有说明。二是，如何证明造成的损失。与一般侵权行为不同，商业贿赂所造成的损失往往是间接的，其在大多数情况下表现为对于其他经营者商业机会的剥夺，而这种剥夺有时仅仅是一种公平竞争所带来的可能性。在法律没有规定计算规则的情况下，这种损害是很难量化的。

三、完善制度设计的建议

（一）扩大商业贿赂的主体范围

扩大商业贿赂的主体范围的目的在于使得一切扰乱市场竞争秩序者都受到法律的制裁。详言之，应包括以下三个方面内容：首先，将行贿者从现行法律规定的“经营者”扩大到不加任何限定的“人”。5也即不对行贿主体进行任何限定，从而使得法人、自然人、其他组织都可能成为行贿主体。此举能够解决当前经营者的员工、亲属、受托人等擅自实施商业贿赂行为而最终却归责于经营者的尴尬局面。其次，取消对受贿者“对方单位或者个人”的限制，将其界定为“任何能够影响交易关系的人”，由此使得交易相对方的主管部门、上级单位及其他可能因收受贿赂而影响交易的人均可能成为法律规制的对象。最后，把斡旋受贿者纳入到商业贿赂的主体范围之内。为商业贿赂提供“中介服务”的社会危害性有时远超过某一具体商业贿赂的行为本身。因为后者具有一定的个体性、偶然性，而前者则往往具有长期性和连续性，且在一些案件中，斡旋受贿者还会扮演教唆者的角色。因此，将其纳入到法律的规制范围内是迫切而必要的。

（二）构建科学的归责原则

商业贿赂并非简单的“行贿——受贿”线性关系，而是包含众多复杂的因素。在进行归责时，不能单纯的凭借现行法律规定来简单的判定经营者即为行贿者，对方单位或个人为受贿者，而是应该通过对于整个交易过程的分析进行科学的考量。当前法律规定的疏漏之处在于仅仅依据交易关系就武断的确定了责任主体，而忽视了各个主体的主观状态。当职工实施了商业贿赂行为而经营者对此持鼓励或放任的态度时，可认定其对于商业贿赂存有故意，此时将其作为责任主体并无不当。当职工擅自实施商业贿赂行为而经营者对此毫不知情时，由于其缺乏违法的故意，再将其认定为责任主体则明显不当。因此，在确定归责原则时，应将主观方面与客观方面相结合，综合考量各个主体在商业贿赂之中所扮演的角色及其主观态度，避免责任认定上得“一刀切”。

（三）完善法律责任

首先，确立比例罚款制。所谓比例罚款制，就是以与违法行为有关的某个数额（如非法所得或造成的损失等）为基数，处以违法者该基数一定倍数或一定比例的罚款的制度。对于商业贿赂行为而言，确立比例罚款制的好处在于为罚款的计算提供一个相对科学的依据，同时能够避免因通过膨胀等因素导致法律确定的罚款数额失去实际意义，且这种比例罚款制在我国已有经验可循，如《反垄断法》第四十七条规定“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。其次，设立资格罚。对于财大气粗的经营者而言，罚款的威慑力与惩戒力始终有限，而能够迫使其遵守法律的惩罚手段在于永久的或在一段时间内消除其主体资格，剥夺其参与市场竞争的权利。在商业贿赂中，资格罚的惩戒对象有二：一是，严重破坏经济秩序的经营者，可对其采取责令停业、吊销资格证书或营业执照等处罚措施；二是，参与商业贿赂的职工、中介等人员，可对其进行相关领域的职业限制。最后，完善民事责任制度。在实体法方面，增加商业贿赂民事责任的专门条款，对于责任主体等问题予以明确。在程序法方面，应对此类破坏市场竞争秩序行为的诉讼程序进行特别说明，并在证据规则等环节予以指导。

参考文献

[1]程宝库、林楠南：《关于我国反商业贿赂立法的反思》，载《求是学刊》2006年第2期.

[2]参见沈亚平、宋心然：《论商业贿赂的软饭治理》，载《河北法学》2011年第5期.

[3]参见王晓晔著：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版，第94页.

[4]参见方明：《论商业贿赂的法律构成及立法完善》，载《学海》2006年第4期.

[5]参见郑成鹏、刘长云：《论我国反商业贿赂法律制度的缺陷及其完善》，载《时代法学》2007年第1期.