论移动通信服务合同的任意解除

王 婕

(华南理工大学 法治经济与法治社会研究中心，广州 510006)

我国《电信服务规范》第11条规定，业务经营者在用户要求终止业务时，不得拖延推诿或拒绝。这事实上赋予了用户任意解除移动通信服务合同的权利。根据工信部印发的《携号转网服务管理规定》，从2019年底开始我国不同地区陆续实施移动通信用户携号转网的政策。笔者认为，移动通信服务合同作为移动通信经营者预先拟定的可重复使用协议，是经营者利用国家许可的电信资源，通过具备位置更新和信息投递的移动通信基础设施网络，为不特定的用户传递、发送或接收信息，用户支付移动通信费用而获得移动通信服务的合同。移动通信技术如5G等，是发展数字经济的基础设施，移动通信服务关系着个人用户在数字时代获得移动通信经营者信息传递服务的基本权利，也是商事用户通过物联网终端等可移动终端设备实现交易数据、信息传输的基础，研究移动通信服务涉及的法律关系具有现实与理论意义。实务中，移动通信服务提供商通常以存在“靓号协议”为由拒绝用户提前销户，或是要求用户承担一笔提前终止合同的费用，或是退回原合同补贴，或是认为提前终止合同构成违约，用户需要承担违约金等违约责任。这阻碍了用户任意终止移动通信服务合同(携号转网)的顺利实现。围绕移动通信服务合同的用户任意解除权所产生的适用范围、法律效果以及防止滥用问题，不同的法院在用户解除合同时是否承担违约责任的立场上存在分歧。用户任意解除权的行使规则与法律效果有待进一步明晰，尤其是用户解除合同后，是否需要向移动通信服务提供商承担违约责任的问题。法律解释的任务需要划定规范的效力范围，清除规范之间的矛盾。[1]据此，本文意在对移动通信服务合同中任意解除权的正当性与制度定位进行明确，厘清《电信服务规范》第11条与《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)“合同编”第563条相关规范的关系，以期促进移动通信行业的发展及维护用户权益。

一、任意解除权的正当性

笔者认为，移动通信服务合同是固有的继续性合同，通信服务作为主给付义务本身就决定该类合同的继续性本质，在合同成立时即为继续性合同，移动通信服务合同目的的实现必须在时间延伸中达成。移动通信服务合同作为固有的继续性合同，运营商却不具备任意解除权。当无固定期限情形时，移动通信用户任意解除权的正当性在于，为了避免合同的继续履行具有无限延伸性给用户带来的永远束缚。另有观点将移动通信服务合同与供用电、水、气、热力合同归为反复债务关系或回归性债务关系，[2]认为此种合同性质上为单一合同。此种观点最具说服力的理由在于，在继续性供给合同中，继续性债务关系中持续尽力的义务，不仅体现为给付时的回归性，还体现为供给之前的准备，即供给企业随时处于准备交付的状态之中。[3]

首先，在供用电、水、气、热力合同与继续性供给合同的关系上，学界存在并列、等同、包含的不同观点。继续性供给合同，是指一方当事人在一定期限内，向对方继续供给某类物品，另一方当事人支付价款的合同，其实际上是除分期履行外的特殊买卖合同，特殊点在于该买卖合同的给付范围和给付时间，并且没有从缔约之际就已明确的数量上分期履行的认识。[4]供用电、水、气、热力合同关系作为继续性供用合同，具有回归之债的特点，在每一个结算期间内都形成一个新的债务关系，随着履行时间的推移而不断形成新的权利义务。[5]28德国学者梅迪库斯将供用电、水、气、热力合同排除在继续性合同类型之外，认为该种合同的给付具有双重性，即使用户并未进行消费时供给企业也随时处于准备交付的状态之下，用户的给付既包含维持此种持续状态的费用，又包含实际获得的可以数量单位计算的费用。[6]

其次，供用电、水、气、热力合同与移动通信服务合同不具有类似性。在移动通信服务合同的性质认识上，有观点认为移动通信服务合同与承揽合同存在相似之处，[7]49-50也有观点认为移动通信服务合同与租赁合同存在相似之处，[8]另有观点认为随着通信技术的发展，网络传输能力提升，传输距离和实践对电信成本的影响下降，未来用户与经营者之间的租赁合同关系，将变更为使用权许可关系[9]。诚然，移动通信服务合同与供用电、水、气、热力合同某种意义上都是提供公共服务产品，均承担强制缔约义务，在合同一方当事人具有不特定性和广泛性等方面存在相似性，并且在履行的持续上，两者都是默认为长期存在的继续性合同，但更具说服力的理由是：其一，无线电频谱资源在我国一直作为自然资源，是信息社会中的重要战略资源，作为《中华人民共和国物权法》第50条，《中华人民共和国电信条例》第7条、第26条等规定的属于国家所有的物，国家对无线电频谱资源享有使用、占有、处分、收益的权利，国家统一享有、规划、管理、调控电信资源。移动通信服务合同中不存在所有权的转移，仅涉及通信服务的给付。而在供用电、水、气、热力合同中，其标的物电、水等的所有权可实现转化，可被消费，故其本质是转移财产所有权的买卖合同。其二，移动通信服务合同中的主给付义务严重依赖移动通信运营商的运营设备和系统，并且与移动通信技术的发展密切相关，移动通信服务给付的内容受到移动通信技术的根本限制，这是供用电、水、气、热力合同中所不存在的核心特征。其三，供用电、水、气、热力合同中，给付的地点具有固定性难以移动，例如居民家中供水受限于输水管道，难以像移动通信一样在运营商覆盖范围内随意移动。以上三点表明，不宜认为移动通信服务合同与供用电、水、气、热力合同的关系为等同、包含。

最后，在固有的继续性合同中，给付的内容并不影响其作为继续性合同的本质，给付的完成并不导致合同的消灭。事实上，固有的继续性合同如租赁合同、保管合同等，均不涉及所有权的转移，而继续性供给合同作为特殊的买卖合同，存在作为一时性合同的情形，其作为继续性合同，来源于当事人之间对于持续给付所达成的合意。从移动通信服务的合同目的和给付本质来看，移动通信服务强调时间要素与整体性的重要性，此种给付必须具有时间和空间的整体性。具体而言，移动通信服务合同中的给付可分为三个层次。其一，继续性合同的给付可以分为总给付和个别给付，两者在时间序列上有机结合。如在移动通信服务合同中，用户每发起一次话音通话，运营商即对该个别服务进行给付，这样的单个给付并不依存于其他的个别给付。如用户于2020年12月10日发起的某次通话履行完毕，与用户在2020年11月10日的某次通话给付的结果并不互相影响。其二，继续性合同的给付具有无限延续性，如德国学者Gschnitzer指出，继续性债务关系具有不可消耗性，其权利义务是可永续的，随着时间的流逝在当事人之间源源不断产生新的系列权利义务。[10]移动通信运营商完成移动通信服务，需要标识网络设备的地理位置，实现网络寻址，达到通信功能。移动通信号码(mobile subscriber international ISDN/PSTN, MSISDN)是在移动通信网络内寻呼用户手机的号码，移动号码在通信网络中具有标识用户、短信寻址、路由查询、引导业务路由指向等地址寻址功能。现代社会无论是工业生产还是社会交往，都已经无法离开移动通信服务。世界范围内，普遍服务的理念原则影响了整个行业制度的历史发展，其强调可获得性、可接入性、可承担性，强调全体公民有权获得享受此种服务。对用户而言，号码是与用户利益结合的身份识别与外界联系媒介。理论上此类标识用户的号码可以跟随用户一生，号码也承载了用户部分的人格利益与非财产性利益。如有学者认为手机号码除存在“靓号”和“移动通信服务”两种利益之外，还单独存在某种无可替代、难以赔偿填补的非财产性利益，用户以此构建、保持和拓展外部联系，即通信社交利益。[11]其三，固有的继续性合同中给付结果完成与合同终止无关，这也是由继续性合同中反复给付的特点所确定的。实践中，移动通信服务合同中既有约定合同在固定期限内存续的条款，也有并不约定合同存续期限的情形，但正是时间因素限制了总给付通信服务的范围，只要用户不终止合同，移动通信服务理论上就会永续。一时性给付完毕的移动通信服务，如同一时性给付完毕的租赁合同，在现实中不具有期待性。

二、任意解除权的成立

(一)无名合同的法律适用

《民法典》第467条、第646条强调在没有相应的法律规范可以适用时，通过两种事物之间的相似性而解决法律适用问题。移动通信服务合同作为电信服务合同中排除有线通信方式的合同，在法律适用上面临着无名合同类推适用他种有名合同的问题。从移动通信服务合同当事人之间的利益状态、合同目的、移动通信行业的交易惯例来看，任意解除权参照《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)“分则”的有名合同规则并不适宜。如《民法典》“合同编”分则中，任意解除权存在于租赁合同中未约定租赁期限或租赁期限约定不明的情形、承揽合同的定作人随时解除合同的情形、保管合同中寄存人随时领取保管物的情形、委托合同双方当事人随时解除合同的情形。在移动通信服务合同中，公平与效率之间存在着特殊的张力。一方面，用户与服务提供商在市场地位、专业技能、信息获取上均存在着严重的不对称性，用户总体处于弱势地位。当移动通信服务提供商提供格式条款供用户使用时，合同条款本身是移动通信服务提供商单方意志的体现，移动通信服务提供商以优势地位将不公平条款强加于弱势方，可能会损害用户的利益。这样的订立过程冲击了要约和承诺的镜像规则，单方形成简化甚至忽视了双方在私人自治基础上的合意，更多展现为一种形式上概括的合意。[12]运营商以告知-同意模式签订合同，在违约责任的承担等方面以不公平条款的方式，得以维持强势地位。另一方面，移动通信服务合同中双方权利义务的不对等与移动通信行业的发展历史也有一定关系。移动通信产业作为高新技术产业，是国民经济的基础和先导产业，需要以全局性和长远性的眼光，综合考虑产业发展、国家战略需求、国际竞争环境进行布局。出于移动通信服务的公用事业性，移动通信运营商并不享有此种任意解除权，其仅在用户提供的证件或资料虚假不实，利用移动通信服务从事违法犯罪、损害社会公共利益等行为，国家有关部门通知要求停止向用户提供通信服务，用户自行改变通信服务的性质、用途等，欠费停机后逾期60日未交纳费用等情形下，方可解除合同。(1)例如在“中国电信股份有限公司合川分公司诉蔚亚西等电信服务合同纠纷案”中，用户逾期一个月以上三个月以下未缴纳电信服务费的，移动通信服务提供商可终止提供服务或终止协议，法院支持移动通信服务提供商要求解除与用户签订的《合川电信中高端明星机业务办理协议书》，并要求用户支付电信服务费2791.3元，补缴手机终端款的诉讼请求。重庆市合川区(市)人民法院(2017)渝0117民初1245号民事判决书。

有学者从移动通信服务合同具体条款规定，如用户在缴清费用后要求办理退网，移动通信服务提供商应予以配合，得出用户在移动通信服务合同中具有任意解除权，理由在于平衡双方利益关系、基于服务的不可分性赋予用户反悔的权利、自由转网促进竞争以及用户任意解除不会带来过高成本等四个方面。[13]但这并非移动通信服务合同中用户的任意解除权的正当性基础。前文已经论述，移动通信服务合同是固有的继续性合同，时间因素决定了总给付的范围。我国《电信服务规范》第11条正是因为移动通信服务合同属于固有的继续性合同，具有无限延续性及不可耗损性的特征，才必须对其在时间上进行限制，只要移动通信服务合同有效成立，就赋予用户任意解除权，防止给付持续状态对用户产生弊害，如危害用户的自由选择权，导致给付与对待给付失衡等问题。《民法典》第467条法律仅指狭义上的法律，而排除了作为行政法规的《中华人民共和国电信条例》中关于合同的规范适用。对此，应考虑《民法典》合同权利义务终止的相关规定，将《电信服务规范》第11条作为部门规章归入《民法典》第563条第1款第5项法律规定的其他情形，作为合同法定解除的一种特别情形。

(二)用户任意解除权的类型

任意解除权通常是基于法政策上的特殊考量或合同的特殊目的，赋予一方当事人无须一定条件而得径直解除合同的权利，《合同法》中涉及任意解除的相关规范大致可以分为三类。法政策的立场选择也会对任意解除权的设置产生影响，如基于对弱势群体的利益保护考量，对劳动者与消费者赋予了任意解除权。根据《电信服务规范》第11条，只要用户与移动通信运营商之间的合同有效成立，用户就享有任意解除权，不同于移动通信运营商因用户根本违约而获得的解除权。从移动通信服务合同中是否约定合同的终止期限，可将用户的任意解除权分为无固定期限的任意解除和有固定期限的任意解除。大部分情形下，实践中的移动通信服务合同并无固定期限消灭的条款约定，用户可在合同的履行过程中自行决定给付的范围和内容。此时移动通信服务合同作为固有的继续性合同，当不存在固定期限的合同约定时，用户享有任意解除权以对抗合同的永续性产生的束缚并无争议。

1.商主体的任意解除权

需要进一步明晰的是任意解除权的主体是否仅包括消费者用户。实践中涉及商主体的任意解除权的争议案件并不少见。如“中国电信股份有限公司德州分公司诉齐河美东农业科技有限公司电信服务合同纠纷案”(2)山东省德州市经济开发区人民法院(2017)鲁1491民初61号民事判决书。，双方签订《集团客户信用担保通信业务使用协议》，协议第2.4条约定运营商为齐河美东农业科技单位的职工提供手机终端和通信服务，齐河美东农业科技承诺作为通信付费人，在网期限不少于24个月，并且约定不退网，不终止协议。又如“中国移动通信集团江苏有限公司泰州分公司与泰州睿博信息科技有限公司、浦红玉电信服务合同纠纷案”(3)江苏省泰州市海陵区人民法院(2015)泰海民初字第2440号民事判决书。，双方签订了政企专网电话业务服务协议，协议第2条第5项约定若被告睿博公司在协议期内单方提出终止协议，须无条件向原告移动公司赔偿违约金10 000元，并补齐协议期内通话优惠费用。笔者认为任意解除权的主体不应限于消费者用户，应包括商事用户。如在上文“中国移动通信集团江苏有限公司泰州分公司与泰州睿博信息科技有限公司、浦红玉电信服务合同纠纷案”中，对于商事用户，移动通信服务提供商在政企转网电话业务的投入更大，与普通消费者用户的大规模标准化服务略有差异。如移动通信服务提供商需要为被告睿博公司接入光缆、光纤配线架及附属设备、客户端交换机设备、多媒体机架及附属设施和施工费等必要成本。但是，仅认为任意解除权的主体是消费者用户的话，携号转网等用户任意解除权的价值取向将被规避，无法实现。对于当事人之间由于解除合同可能导致的利益失衡问题，无须在任意解除权成立上进行限制。因此，不论是消费者用户还是商主体的用户，只要移动通信服务合同有效成立，就享有任意解除权。

2.锁定条款情形的任意解除权

在有固定期限的继续性合同中，基于合同消灭的明确性，继续性合同持续履行的弊害被降低了，基于合同严守原则和交易稳定性的考虑，通常不会赋予有固定期限的继续性合同当事人以任意解除权。对于有固定期限的合同能否排除任意解除权，存在争议。有学者认为任意解除权是基于保护当事人利益的出发点，以特约形式抛弃原则上应当允许，[14]也有学者认为宜根据个案情形来确定抛弃任意解除权的效力，只要个案中不损害相对人的合法权益可为有效，[5]291-296还有学者认为考虑到解除权作为形成权的性质，如果附条件将会对相对人产生不利，因此不应附有条件[15]667。我国台湾学者一般认为解除权可以附条件和附期间，[16]除非有损于相对人的利益。前述的问题也存在于移动通信服务合同中。移动通信服务提供商通常与用户约定，协议期间用户承诺不更改为低端套餐并不得退网，不得享受其他优惠政策，否则移动通信运营商可单方终止协议，同时追究用户违约责任。(4)“中国电信股份有限公司枣庄市中分公司与卢兴浩电信服务合同纠纷案”，山东省枣庄市市中区人民法院(2015)市中商初字第159号民事判决书。在一些特殊号码如“吉祥号码”或称“靓号”上，移动通信服务提供商通常对这些号码采取限定套餐、设定最低消费等要求，以长期保底条款要求用户不得提前退出合同关系。类似的案件还有“丁晓平与中国联合网络通信有限公司裕民县分公司电信服务合同纠纷案”(5)新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院(2014)塔民一终字第271号民事判决书。、“刁华强、中国电信股份有限公司深圳分公司电信服务合同纠纷案”(6)广东省高级人民法院(2017)粤民申7310号民事裁定书。、“义乌市掌中数码产品有限公司诉唐淑东电信服务合同纠纷案”(7)浙江省义乌市人民法院(2016)浙0782民初1129号民事判决书。、“蔡伟忠诉中国移动通信集团上海有限公司电信服务合同纠纷案”(8)上海市高级人民法院(2017)沪民申419号民事裁定书。、“李倩、中国联合网络通信有限公司邢台市分公司电信服务合同纠纷案”(9)河北省高级人民法院(2018)冀民申2492号民事裁定书。等。上述案件中，法院均认为合同系双方当事人的真实意思表示，限制解除条款不存在免除运营商责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行，用户提前解除合同应对移动通信服务提供商承担违约责任。

笔者认为存在锁定条款的移动通信服务合同中，只要合同有效成立，用户也享有任意解除权。这也是工信部信管[2019]242号文件第9条，保障用户自由选择权、严禁限制老用户选择新套餐的价值取向。此时，任意解除权并非基于移动通信服务合同的固有继续性而产生，而是出于特别的法政策考量。

其一，移动通信服务合同中的用户任意解除权并非基于当事人之间的信赖基础丧失。涉及继续性合同时，通常的观点是当事人的信赖关系是合同的实质性要素，信赖基础丧失时不得要求当事人继续严守合同，如《民法典》第933条之规定。有学者指出，只要继续性合同中没有限定合同的期限，难以期望当事人继续维持结合关系时，就应当承认当事人的解约自由。[15]89如学者普遍认为委托合同中的任意解除权源自继续性合同中当事人之间的信赖关系，当此种信赖关系丧失时，难以苛求当事人的继续履行。[17]

其二，移动通信服务合同并非基于合同的特殊目的考虑，去赋予当事人在存在固定期限条款下的任意解除权，如某些服务合同中赋予一方当事人享有任意解除权。学者周江洪对服务的特征进行了总结，认为服务接受方本身的特性影响服务的给付，服务接受方对服务的实现需要进行协作，强调服务提供人的亲自履行等特殊性。[18]从现行的学界研究来看，学者普遍赞同服务合同在合同解除的构成要件与法律效果，尤其是服务接受方的随时解约问题上具有不同于普通买卖合同的特殊性。有学者认为，在服务合同的解除上，除了适用《民法典》第562条与第563条的解除规则外，还可以基于服务提供人与服务受领人之间的信赖关系对于服务质量的影响，建立随时解除的制度。同时，除不可归责于当事人的情形，随时解除后应对另一方进行损害赔偿。如学者刘训峰通过对欧洲《共同参考框架草案》和日本《改正方针》等比较研究后，认为服务合同任意解除权不同于《合同法》“总则”中规定的因违约而产生的法定解除权，有必要在服务合同一般规定的立法中规定客户一方的任意解除权，不规定服务提供人的任意解除权，除非服务合同系属无偿。[7]198DCFR第IV.C.-2:111条(client’s right to terminate)用户终止权条款认为，用户可以随时通知服务提供人解除合同关系。若该解除存在正当事由，则用户无须赔偿；若该解除缺乏正当事由，则用户应对服务提供人进行损害赔偿。其中正当理由包括合同条款明确约定、第Ⅲ-1：109条规定的合理期间内通知变更或解除合同。DCFR起草意见指出，赋予用户不同于法定解除权或是约定解除权的任意解除权，基本的考量在于此种解除不是普通意义上的救济措施，在用户解除合同并承担赔偿责任的情况下，是对用户不需要给付的事实承认，使用户无须接受不需要的服务优先于服务提供人的履行利益。[19]日本《改正方针》第3.2.8.10条承认服务受领人随时解除合同的权利。此时，服务提供人可以请求因为合同解除而引起的损害赔偿，在结果债务中获得扣除免于支出费用的约定报酬，或者是在按比例支付报酬的服务合同中按履行比例支付报酬等。[20]该提案规定了服务受领人任意解除权的构成要件和法律效果，单方面剥夺了服务提供人对合同履行的合理期待，需要以损害赔偿加以调节。

其三，作为公用事业，移动通信服务合同中的任意解除权是基于法政策的特别考量，这正是移动通信服务合同中仅赋予用户任意解除权的原因所在。世界范围内，大部分国家已经实行了携号转网的政策。我国在2019年底前已实现所有手机用户自由携号转网。携号转网实际构成用户对移动通信服务合同的任意解除权，用户可以随时提出终止合同，选择不同的移动通信服务提供商成立新的移动通信服务合同关系。我国大陆地区移动通信基础运营商通常与用户合同约定，用户可以在缴清通信费用和违约金(如有)后办理退网手续，终止通信服务。同样，虚拟运营商与用户之间的入网协议中也通常约定，用户可以持登记的有效证件到其营业网点要求终止提供服务，除另有约定外，虚拟运营商不得拒绝用户销户。学者普遍赞同，携号转网能够促进移动通信市场中的多元化竞争，促使移动通信服务提供商采取提高服务水平、通信网络质量等方式，平衡不同服务提供商之间的利润与市场份额，从而为用户增加福利，带来优惠政策和更低的资费水平。[21]从移动通信服务质量上来看，在外部性上，用户数量的不断增加一方面可带来规模效应，降低用户通信的平均成本，产生正外部性效果，而另一方面在通信网络容量有限的情况下，使用拥堵也会降低移动通信的质量，导致负外部性效果的出现。移动通信行业具有规模经济、范围经济、外部性与自然垄断的特点，网络覆盖与用户数量的规模效应对运营效率具有提升作用。用户任意解除合同对于移动通信服务提供商的成本耗费不高，携号转网对于整个移动通信市场的成本是可以接受的。

其四，“长期保底”、“长期在网”等“合约期”条款将用户锁定在现有的移动通信服务提供商的合同条款中，违背了《电信服务规范》第11条的价值取向。锁定条款减弱了用户学习的效果，增大了消费者错误的成本，因为即使是从经验中学习的消费者也不能从他们新发现的知识中获益，并切换到另一个运营商的计划或预付计划。[22]移动通信服务提供商在免费提供手机的基础上，实行对用户的长期合同锁定，并要求用户在提前退出时支付提前终止费用(ETF)。这种提前终止费用也可以解释为市场对消费者的不完全理性的回应。用户如果作为消费者可能低估了锁定成本，难以估计移动通信服务商通过锁定条款的获益情况。长期的锁定将用户的手机与移动通信业务捆绑在一起，锁定期间来自用户的长期收益流使得移动通信服务提供商能够提供免费或补贴的手机，不完全理性的用户难以意识到此点。这样的行为从长远看损害了用户的合法权益，不利于合同目的的达成和移动通信服务质量的提高，损害移动通信产业的竞争，这显然与用户任意解除权的特别法政策价值取向相悖。

综上所述，基于法政策的特别考量，有锁定条款的移动通信服务合同中，只要合同有效成立，用户也应享有任意解除权。在移动通信服务合同中，用户的任意解除权并非来自信赖基础丧失，而是为了对处于信息与经济双重弱势的用户进行倾斜保护，避免给付的持续导致对用户不公平的结果出现，通过任意解除权来平衡合同当事人之间的利益，促进整个行业的健康发展。

三、用户任意解除权的行使方式

(一)预告解除的适用

《民法典》第563条第2款新增了“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”的预告解除条款。结合《民法典》第565条，笔者认为在移动通信服务合同中，用户行使任意解除权是否需要在合理期限之前通知对方，需要区分考虑商主体还是消费者行使任意解除权、合同条款中是否约定锁定条款等情形，分别进行处理。

当移动通信服务合同的用户作为商主体行使任意解除权时，为了避免商主体滥用任意解除权，导致运营商因合同解除损失扩大化，此时必须在合理期限之前通知运营商，只有在预告期满后通知才生效，从而解除合同。有偿的继续性合同解除一般为预告解除，如在“中国联合网络通信有限公司厦门市分公司与厦门市鑫南闽铝业有限公司电信服务合同纠纷案”(10)福建省厦门市湖里区人民法院(2015)湖民初字第1460号民事判决书。中，双方约定若用户公司在服务期内欲提前解除合同，应当提前30日书面通知，此项约定应为合理。

当移动通信服务用户签订了锁定条款时，此时用户作为非商主体行使任意解除权，无须在合理期间内预告解除。一方面，前文已经论述，合同中的信赖关系要求双方在合同继续存续期间的履行中，不断再交涉再协商，逐步达成合意以确定合同的内容，从而实现合同目的。这种信赖关系在继续性合同中至关重要，如果双方的信任受到破坏，履行合同的基础就会动摇瓦解，当事人之间长期持续尽力维持合同就会变得难以期待和预计。但对于锁定条款，用户的任意解除权并非来自信赖关系破裂，而是法政策的特别考量。另一方面，用户行使任意解除权对运营商所带来的成本可忽略不计。运营商每天为数量巨大的用户提供服务，在日常生活工作中用户使用移动通信服务，每天发生上亿次移动呼叫和移动互联网的接入。移动通信行业具有规模经济的特征，随着用户数量的增加，运营商的平均成本在一定的网络基础设备条件下不断下降，尤其是在移动通信技术不断跨越提升时，运营商的边际成本降低，规模效应明显。

(二)运营商无解除异议

根据《民法典》第565条解除权的行使规则，用户行使任意解除权时需向移动通信服务提供商发出通知，当用户解除合同的意思表示到达移动通信服务提供商时，合同解除。工信部信管[2019]242号文件指出，携号转入用户应视同为新入网用户，确保携号转入用户在同等条件下享有同等权利，不得干扰用户自由选择。《民法典》对解除通知的具体形式未做规定，合同解除的意思表示发出是不要式行为，但在移动通信服务合同中，用户发出解除合同，进行携号转网的意思表示形式应当符合工信部要求的特殊形式。移动通信服务提供商不得设置流程增加用户离网的难度。《民法典》第565条规定，合同自通知到达对方时解除，移动通信服务提供商对合同解除存在异议的，须向人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。然而因为移动通信服务合同中任意解除权的成立仅需合同有效成立，故而排除了运营商行使解除异议的空间，仅涉及用户是否承担违约责任的问题。

四、行使任意解除权的法律后果

(一)解除效果无溯及力的例外

《民法典》第566条对解除的效果仅做原则性规定，在司法解释和司法政策中留下了解释的空间。学者普遍认同，继续性合同的解除向将来发生效力，过去的法律关系不受影响，类似于《德国民法典》第313条、第314条中的处理。那么在继续性合同解除后是否存在部分溯及既往的情形呢？法国有学者认为继续性合同中也存在部分溯及既往的情形，即合同的给付具有整体不可分的利益，合同效力就溯及既往，如果合同的利益实现具有阶段性，则合同效力部分溯及既往。[23]同样，我国学者张红也提出，在继续性供给合同中并不一律不赋予溯及力，如某一批次交付的标的物影响到整体合同的信赖基础，解除的效力应溯及既往。[24]《合同法》第166条对于分批交付的标的物，若该批标的物与其他批次的标的物存在牵连关系，可进行溯及既往的解除正是此种思想的体现。笔者赞同上述质疑观点，着眼点在于是否解除的效力溯及既往会造成给付与对待给付之间失衡的现象。在移动通信服务合同中如何理解《民法典》第566条“根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状”的规定，即是在移动通信服务合同中具体判断用户行使任意解除权是否会产生返还清算的效力，需要具体结合移动通信服务合同的给付进行判断。

首先需要判断的是移动通信服务合同中的个别给付与总给付之间，是否因为整体的合同目的存在牵连关系，即判断合同总体的对价均衡性和给付是否可分。据此，本文在存在固定期限的移动通信服务合同中假设两种情形进行分析。通常情形中，移动通信服务合同的个别给付与整体给付不存在牵连关系，个别给付具有充分性。例如，假设某用户与移动通信运营商以普通套餐价格签订附加固定期限的移动通信服务合同，合同自2018年1月1日成立并开始履行。那么若2019年1月1日用户行使任意解除权，进行手机销户，此时解除合同的效力仅向未来发生，不涉及已经履行的2018年度的给付内容。此时解除的效力原则上不溯及既往具有合理性。例外情形下，移动通信服务合同也可以存在个别给付与整体合同目的之间相互牵连。例如，假设用户与移动通信运营商签订附带合约机条款或是吉祥号码条款的移动通信服务合同，其中约定获得合约手机时用户需以高于或低于市场价的通信套餐在网2年，当合同履行1年后，用户行使任意解除权解除合同，此时合同解除仅向未来发生，可能导致对价不均衡的问题。在我国的合同法理论中，关于解除的效果，长期存在着两种主流学说之间的争议：一是直接效果说，即认为合同关系因解除而溯及既往消灭；[25]300二是折中说，即认为解除仅带来尚未履行的合同关系消灭，已经履行的合同关系转化为新的返还债务[15]671。间接效果说在我国支持者较少。持直接效果说的学者认为，违约责任与原合同关系具有同一性，不影响合同解除后违约责任的客观存在。[26]按照直接效果说，当合同解除时，当事人之间的合意瓦解，在此之上的债务关系便不复存在。在合同解除后，恢复原状的性质为原物返还请求权，解除权人可主张所有物返还请求权。若无法返还时，解除权人可主张不当得利返还请求权。[5]262折中说和清算关系说将当事人之间关于合同终止时的提前安排也纳入债的关系中，故解除后的返还义务保持了原给付义务的同一性，同样受到之前规则的调整。不同的是，折中说认为已履行的债务转化为债权请求权以恢复原状。若是给付物的回复，则需通过交付或登记才发生效力，而非自动回复。对此，当事人可以主张苹果手机原物不当得利返还或是新的返还债务。

其次，区分事实上的无法恢复原状与价值形态上的恢复原状。笔者反对以清算说观点解释此处解除的溯及力问题。移动通信给付的内容是经过由基站子系统和移动交换子系统等设备组成移动通信网所提供的话音、数据、多媒体通信等业务，这些业务本质都是信息的传递。对于信息的传递，事实上的恢复原状具有不可期待性。按照清算说的观点，原合同关系拟制转换为新的债务关系，债之关系人从原给付义务中解脱，但仍在原合同构建下进行清算，给付人享有请求转移登记的权利，附随义务继续存在。[25]683此时未履行的给付消灭，已经履行的给付则转换为未履行的债务进行清算。而在移动通信服务合同中，移动通信服务具有时间和空间的整体性，已经履行的个别给付并不影响其他的个别给付，如运营商2020年10月的通信服务已经随着用户当月费用的结清而单个给付完毕，从合同性质看，移动通信服务合同作为固有的继续性合同，移动通信服务合同目的的实现必须在时间延伸中达成，并且固有的继续性合同中给付结果完成与合同终止无关。故在移动通信服务合同并未终止的前提下，已经履行的部分给付事实上已经履行完毕，再将其拟制为未履行义务，并不妥当。

综上所述，在存在锁定条款的移动通信服务合同中，考虑任意解除权人行使任意解除权后的效力，原则上不溯及既往，但是当合同的个别给付与合同整体目的存在牵连性，不溯及既往将导致给付与对待给付的不均衡时，此时移动通信服务合同解除的效力应相应部分溯及既往，发生原物返还请求权、不当得利请求权或新的返还债务。

(二)损害赔偿的范围

继续性合同意味着合同给付需要持续尽力，在诸如合同确定性的强弱、让与性的强弱、解除权产生的原因、合同消灭是否溯及既往和是否以个体给付和整体给付对违反合同情况区别处理等方面存在显著差异。[5]21-22移动通信服务合同作为固有的继续性合同的同时，移动通信又具有公用事业属性，因此在用户任意解除权的损害赔偿上存在特殊性。其一，由于移动通信服务合同是固有的继续性合同，其在履行时合同的总给付范围可能并不确定，导致确定解除合同后的损害赔偿的范围存在一定难度。其二，不存在锁定期限的移动通信服务合同中，用户任意解除合同并非违约，不具有可归责性，也就不存在违约损害赔偿。其三，对于存在固定期限条款的移动通信服务合同的损害赔偿问题，移动通信领域并无专门法规，而《民法典》第584条损害赔偿建立在可归责基础之上，无法直接适用于任意解除场合。《民法典》第566条“根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失”的规定，依据《民法典》第467条、第646条参照适用委托合同等任意解除的损害赔偿规则，也同样是建立在可归责于当事人之上。供用电合同作为《民法典》继续性合同的模型，并未涉及任意解除的损害赔偿问题。

有学者主张将有偿的继续性合同任意解除的损害赔偿建立在“合法违约”上，将解除行为视为除去其中所蕴含的法律价值等评价后，仍然是一种违约行为，因此任意解除权人需要赔偿对方当事人因解除合同而遭受的损害，即履行利益。[27]对此，笔者并不赞同，作为公用事业，移动通信服务合同中的任意解除并非出于信赖基础丧失导致合同目的无法实现，而是基于法政策的特别考量。此种观点并未指出在当事人享有任意解除权，不存在可归责性时损害赔偿的合理性和正当性来源。

笔者认为，在任意解除权人不存在权利滥用的场合，行使任意解除权解除移动通信服务合同后，运营商寻求损害赔偿的正当性基础源自对实质公平的追求，源自给付与对待给付的均衡，即《民法典》第6条的公平原则。这其实是在有锁定条款等固定期限的条件下，在解除合同后，若解除效力相应部分溯及既往发生原物返还请求权或新的返还债务时，仍然不能填补对另一方当事人造成的损害，基于《民法典》第6条的公平原则对另一方当事人进行补偿，而不是建立在可归责基础上的违约损害赔偿。对此，需要考虑移动通信服务合同解除后的给付与对待给付的均衡，针对不同的案型确定不同的损害赔偿范围。

由此，重新审视对现有的任意解除权造成的损害进行赔偿的三种可能意见，即第一种意见认为无须赔偿，第二种可能的意见认为需赔偿移动通信服务提供商的信赖利益(11)如《瑞士债务法》第109条认为契约解除虽得请求损害赔偿，但仅能请求信赖利益赔偿。或是直接损失，第三种可能的意见认为需要赔偿移动通信服务提供商的履行利益，当用户滥用任意解除权时，在恶意进行合同解除的场合，基于可归责性适用《民法典》第584条进行履行利益赔偿，并无疑义。

第一，对于个别给付与合同总目的不存在牵连关系的情形，如普通消费者在没有锁定条款的情形下行使任意解除权，不构成违约，也无须进行损害赔偿。基于诚实信用原则，消费者应在付清原有合同关系中已经产生的移动通信服务费用后方可解除合同。此时用户仅需在销户前结清所有费用。当消费者用户解除合同，终止移动通信服务合同时，通信服务提供商展开业务面对的是广大的消费者，其节省的服务很容易转移用于其他的消费者身上以避免损失，[28]因此通信服务提供商不得寻求损害赔偿。这是因为当个别给付与合同总目的没有牵连性时，解除合同的效力并不溯及既往，给付与对待给付呈现均衡状态。前述理由也适用于对于不存在锁定条款，需要预告以进行任意解除的商主体。

第二，对于个别给付与合同总目的存在牵连关系的情形，如锁定条款情形下的任意解除，以具体案例进行分析。例如，在“中国移动通信集团江苏有限公司泰州分公司与泰州睿博信息科技有限公司、浦红玉电信服务合同纠纷案”(12)江苏省泰州市海陵区人民法院(2015)泰海民初字第2440号民事判决书。中，双方签订了政企专网电话业务服务协议，协议第2条第5项约定若被告睿博公司在协议期内单方提出终止协议，须无条件向原告移动公司赔偿违约金10 000元，并补齐协议期内通话优惠费用。本案中，移动通信服务提供商为被告睿博公司接入光缆、光纤配线架及附属设备、客户端交换机设备、多媒体机架及附属设施和施工费等必要成本，在合同被提前解除的情形下，此时必要成本或称“实际损失”实际上是合同解除效力溯及既往后，用户对运营商的新返还债务。需要强调的是，由于移动通信服务合同是固有的继续性合同，其在履行时合同的总给付范围可能并不确定，锁定条款实际上是约定了用户未来的每月最低消费，并不完全等同于履行利益，例如用户有可能每月消费超出套餐，此时以合同约定的固定期限内用户总给付进行解除补偿，是较为合理的。如在“中国联合网络通信有限公司苏州市分公司诉苏州江贺丈母娘餐饮有限公司电信服务合同纠纷案”(13)苏州市虎丘区人民法院(2014)虎商初字第0395号民事判决书。中，双方签订的《集团客团3G后付费用户无预存优惠购机单位担保/单位入网合同》中约定，如果发生用户提前离网或机卡分离的情况，则用户构成违约并需要赔偿移动通信服务提供商终端补贴款(即签约时的手机终端价值)等损失。同样的案例还有“中国联合网络通信有限公司诸城市分公司诉宋一帆电信服务合同纠纷案”(14)山东省诸城市人民法院(2017)鲁0782民初1471号民事判决书。、“徐惠俊与中国联合网络通信有限公司九江市分公司电信服务合同纠纷案”(15)江西省九江市中级人民法院(2017)赣04民终1992号民事判决书。、“中国电信股份有限公司锦州分公司诉刘某某电信服务合同纠纷案”(16)辽宁省黑山县人民法院(2016)辽0726民初2256号民事判决书。、“中国联合网络通信有限公司诸城市分公司诉中国大地财产保险股份有限公司诸城支公司电信服务合同纠纷案”(17)山东省诸城市人民法院(2017)鲁0782民初6287号民事判决书。等。上述案例中，均应认为双方签订的合同条款真实有效，合同应被适当履行，故应以合同约定的用户总给付为限，要求用户承担损害赔偿责任。此时对于运营商要求用户支付违约金、提前终止费、现金返还补贴款等做法，均违背了该原则。如惩罚性违约金不应获得法院的支持，并且基于解除效力溯及既往而导致给付不均衡的提前终止费也不应获得法院支持。

综上所述，用户在行使任意解除权时，唯有在滥用的情形下方可被视为违约。为了保障继续性合同的给付结果，合同当事人在履行时应当相互协作，以及平衡当事人之间的利益，用户不得滥用任意解除权，在移动通信服务合同已经约定了存续期限的条款情形下，考虑合同解除的难易程度、锁定条款约定的时间长短，应对运营商承担损害赔偿。

五、结 论

第一，在移动通信服务合同中，用户任意解除权存在两种正当性基础。一种是在无固定期限的移动通信服务合同中，赋予用户摆脱固有的继续性合同的永久延伸;另一种是在有固定期限的移动通信服务合同中，出于促进移动通信行业的健康发展和移动通信服务质量的提升，维护用户权益的特别政策考量。当任意解除权是出于法政策特别考量而设立时，唯有将该政策考量的因素和价值取向放在首位，考虑双方的不对称性结构与格式合同交易现状，方可使用户的任意解除权能真正地发挥实效。传统观点认为在继续性合同中随着时间延伸会产生新的给付义务，当事人之间需要持续协作，故信赖关系成为合同的实质性要素。这种信赖关系在继续性合同中至关重要，如果双方的信任受到破坏，履行合同的基础就会动摇乃至瓦解，当事人之间长期持续维持合同就会变得难以期待和预计。但移动通信服务中的具体分析已经表明，双方当事人之间的信赖基础并非金科玉律，不同的合同履行环境中信赖关系并非合同实质性要素。随着科学技术与社会经济的发展，不特定群体的大规模交易中，当事人之间的人身信赖关系将逐渐被非主观性的抽象信赖因素所取代。

第二，在移动通信服务合同的任意解除权的构成要件上，应将《电信服务规范》第11条规范内容作为《民法典》第563条第1款第5项之延伸。不论是消费者用户还是商主体，只要移动通信服务合同有效成立，就享有任意解除权，区别在于商主体任意解除移动通信服务合同时需要预告解除。

第三，在继续性合同任意解除效力上，原则上解除的效力并不溯及既往，但是当解除仅向未来发生会导致已经履行的合同出现给付与对待给付不均衡的例外情形时，解除部分溯及既往。存在锁定条款时，用户行使任意解除权并不具备可归责性，也不应构成违约，而是基于公平原则进行补偿。在损害赔偿范围上，根据不同的交易环境采用不同的规则解释。当移动通信服务合同中个别给付与合同总目的不存在牵连性时，并无损害赔偿存在的空间。当移动通信服务合同中个别给付与合同总目的存在牵连性时，损害赔偿的范围并非等同于履行利益，而是以给付与对待给付的均衡回复为限。