国际商事仲裁程序的软思考

李 垒

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

近年来，“一带一路”倡议[1-2]、自贸区临时仲裁制度[3]、司法改革[4]均指向《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)的修改。《仲裁法》的落后限制了仲裁行业的发展，例如，机构仲裁规则的完善和临时仲裁制度的缺失等。但修法并非重新立法，不能完全推倒重来，因此，《仲裁法》的修改并不能解决全部问题。《仲裁法》作为一部法律，为保持稳定性其应是主要规定较为原则性的问题。从另外一个角度看，为保持仲裁制度的灵活性并充分尊重当事人的意思自治，仲裁立法也应当留有空间。例如，在仲裁程序中仲裁庭如何采纳证据，从主要国家的仲裁立法来看，一般不会在仲裁程序法中予以规定。仲裁规则的制订，需要考虑与仲裁立法类似的限制因素，如规定过细对当事人的选择限制过多，则可能影响当事人的选择。因此，国际商事仲裁立法以及仲裁规则等“硬法”(hard law)的局限性为国际商事仲裁程序“软法”(soft law)(以下简称“程序‘软法’”)的存在和发展提供了空间。程序“软法”基于实践而产生，其对仲裁程序的顺利进行及仲裁制度的发展和完善具有重要的作用。国内鲜有观点从程序“软法”的角度出发，提出完善中国仲裁制度、提升中国仲裁公信力的建议。在修改《仲裁法》被列入全国人大常委会立法计划[5]以及构建“一带一路”争端解决机制的当下，研究借鉴程序“软法”具有重要的现实意义。

一、国际商事仲裁程序“软法”的内涵

根据《旧约》的记载，以色列国王所罗门在处理一起婴儿之争中采取的程序类似于当今使用的仲裁程序。[6]仲裁的起源时间远早于法院或法官产生的时间，但由于仲裁具有区别于法院诉讼的灵活性、自治性特点，现代仲裁的程序规则仍不如法院诉讼规则完善。

(一)国际商事仲裁程序“软法”产生的必要性

仲裁制度植根于当事人意思自治。当事人在仲裁程序中享有比诉讼程序更广泛的参与度，包括选择仲裁员、决定是否开庭等。如仲裁程序法及仲裁规则规定较为详细，则可能导致仲裁走向类诉讼化以致损害其灵活性。仲裁程序法的立法者以及仲裁规则的制定者势必会有意留下一些程序上的缺口，由仲裁当事人在仲裁程序过程中进行填补。以中国仲裁立法和民事诉讼立法为例简单对比，《仲裁法》有80个条款，《中华人民共和国民事诉讼法》有284个条款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)则有552个条款。单看条文数量，可初步认为我国对仲裁程序的规制较为原则性，缺口较大。但当事方进入仲裁程序后，通常相关争议已较难友好协商解决，如程序的缺口过大则可能会被滥用。预期仲裁结果不利的一方可能拒不配合仲裁程序的推进，拖延仲裁程序，增加仲裁费用。例如，对仲裁庭的管辖权提出异议、对仲裁员的中立性提出质疑、多次提出延期申请、要求索赔方提供费用担保(security for costs)、在证据披露环节做出不合理的披露要求等，这些事项能否及时、妥当地处理，关系到仲裁程序的整体时间和费用，甚至关乎仲裁的最终结果。国际商事仲裁相较于一国国内仲裁所受到的程序法约束更少，仲裁程序时间漫长和费用较高的问题在国际商事仲裁领域更为突出，[7]为此，程序“软法”应运而生(1)伦敦国际仲裁院(LCIA)公布的2013—2016年案件费用中间值是9.7万美元，仲裁程序时间是16个月。但LCIA指出，其费用仍大幅低于其他仲裁机构，包括斯德哥尔摩商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心、香港国际仲裁中心以及国际商会仲裁院。。以国际律师公会(IBA)和联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)等国际组织为代表，推动制定了一批可广泛适用于一般国际商事仲裁的程序“软法”，而多个国际商事仲裁机构或仲裁员协会也根据自身特点制定了有针对性的程序“软法”。

(二)国际商事仲裁程序“软法”的含义

确定程序“软法”的含义，需首先界定“国际商事仲裁”一词的准确含义，但理论界和实务界并无定论。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)中的规定较为可取，其基本涵盖了纯内国仲裁以外的其他仲裁。本文中的国际商事仲裁是指具有跨境因素的仲裁，[8]7-10包括仲裁的当事方不属于同一国家(2)我国港澳台地区由于其具有不同的法律制度，实践中参照国际商事仲裁处理。，或仲裁地与至少其中一位当事方不在同一国家，或者争议性质不局限在同一国家的仲裁，但不包括涉及消费者的仲裁以及投资仲裁。对国际商事仲裁程序的规制包括“硬法”和“软法”两个层面。“硬法”主要是从外部对仲裁协议、仲裁裁决的承认和执行进行规制，而“软法”主要是从仲裁的内部去关注仲裁程序。根据该区分标准，一些国际公约(如1958年《纽约公约》)以及仲裁地的程序法应归属于“硬法”，而一些不具有强制约束力的指引，例如，国际律师公会制定并于2010年修订的《国际仲裁证据规则》(IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, 2010)可以归为程序“软法”，但在上述区分标准下，仲裁规则应归属于“硬法”还是“软法”并不明确[8]65。仲裁规则虽由仲裁机构(如SIAC)或仲裁员协会(如LMAA)制定，但当事人选择仲裁规则的权利通常受到较多的限制，例如，如仲裁条款中未明确选择仲裁规则，在机构仲裁的情况下通常默认适用提起仲裁时已生效的最新的仲裁规则。因此，仲裁规则事实上具有强制的约束力，在本文中探讨的程序“软法”不包括当事人直接或间接选择适用的仲裁规则。但《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(UNCITRAL Arbitration Rules)(以下简称《贸发会仲裁规则》)在被当事方选择适用之前仅仅是一种推荐的参考规则，应当属于本文中的程序“软法”。

综上，国际商事仲裁程序“软法”(3)“软法”一词也被用来指称一些不具有强制约束力的实体规则，例如，国际统一私法协会(UNIDROIT)制定的《国际商事合同通则》(2004)，参见文献[9]。国内也有学者在其他实体法领域使用“软法”一词，参见文献[10]和[11]。是指对国际商事仲裁程序不具有强制约束力但实践中被广泛采用的指引、规则以及习惯做法，包括某一仲裁机构制定的不具有强制约束力的指引，[10]但不包括实体规则[12]。在通常理解中，法律具有约束力，因而“软”和“法”本身存在一定的矛盾。但是，其结合在一起主要是为便于表达两个核心的要素：一是不具有像法律一样的强制约束力；二是实践中被仲裁参与者广泛自愿采用。从这个角度上讲，“软法”也被称为“事实规则”(de facto rules)[13]或“准法律规则”(para-regulatory texts)[14]。

(三)典型程序“软法”例举

在仲裁程序中，仲裁程序法和仲裁规则对部分问题缺乏可操作性的规定，例如，如何对代理人的行为进行规制、如何判断仲裁员利益冲突的具体界限、如何处理证据披露的细节问题等。为弥补相关的仲裁程序漏洞，推动国际商事仲裁的发展，国际性组织(如贸发会及国际律师公会)、仲裁机构(如国际商会仲裁院)、一国非营利组织(如美国国际争议解决中心)等均就国际仲裁的相关领域发布了具体的程序性规则或指引。学界对主要的程序“软法”进行了梳理。(1)起草仲裁条款，例如，《起草国际仲裁条款指引》(IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses)。(2)商事仲裁程序的组织和一般行为，例如，《联合国国际贸易法委员会关于安排仲裁程序的说明》(UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings)。(3)国际仲裁的行为准则：对仲裁员和代理人的指引，例如，《国际仲裁利益冲突指引》(IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration)。(4)国际仲裁中的文件披露和证据开示规则，例如，《国际仲裁证据规则》(IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration)。(5)起草国际仲裁裁决指引，例如，《国际商会仲裁院裁决核对清单》(ICC Award Checklist)。从程序“软法”适用范围的角度可分为普适性程序“软法”和针对性程序“软法”。前者主要是由国际组织制定，[15]其考虑到的适用范围为一般的国际商事仲裁；而后者主要是仲裁机构为该机构下的仲裁所制定的指引。有针对性的程序“软法”虽然主要是基于该仲裁机构的实践，但如效果良好，则可能会被其他仲裁参与者所借鉴。

贸发会以及国际律师公会制定的普适性程序“软法”更具借鉴意义。其中，贸发会的程序“软法”包括于1976年颁布并于2010年和2013年修订的《贸发会仲裁规则》，以及贸发会于1996年颁布并于2016年修改的《联合国国际贸易法委员会关于安排仲裁程序的说明》。有观点认为贸发会于1985年颁布并于2010年修订的《示范法》是最为成功的程序“软法”，其在国际范围内被广泛采纳，有力促进了国际商事仲裁的发展，虽为程序法，[16]但在被立法机构采纳之前《示范法》本身并不具有约束力。根据统计数据，《示范法》已经被84个国家和地区的117个司法管辖区域所采纳，其中涵盖了仲裁发展程度较好的主要国家和地区，包括美国、新加坡、中国香港地区等。而国际律师公会则发布了多份指引，[17]包括《国际仲裁利益冲突指引》《国际仲裁证据规则》《国际仲裁代理当事方指引》以及《起草国际仲裁条款指引》等。前两份指引在实践中被广泛采用，而理论界和实务界对第三份指引存在质疑，例如，仲裁庭是否有合法的权力去制裁律师在国际商事仲裁中的不当行为。况且目前有关律师的惩戒机构包括律师所属行业协会等，该指引的适用空间有限。第四份指引[18]系关于在争议发生前或发生后协商仲裁条款的注意事项，其积极价值在于提醒当事方在早期达成一个行之有效的、完善的仲裁条款，避免因仲裁条款存在瑕疵而影响后续仲裁程序的进展。

二、程序“软法”的典型功能需求及实现

程序“软法”中属国际律师公会制定的《国际仲裁利益冲突指引》和《国际仲裁证据规则》适用最为广泛，其说明涉及利益冲突以及证据问题，是国际商事仲裁程序的典型需求。

(一)解决利益冲突的需求及实现

1.国际商事仲裁程序对判定利益冲突的需求

仲裁员的公正、独立是国际商事仲裁制度的核心，如何最大可能实现仲裁员的公正和独立是各参与方共同关注的课题。为应对国际仲裁中利益冲突问题的挑战，国际律师公会于2002年成立工作组研究制定利益冲突规则。工作组既有来自大陆法系国家的代表，也有来自英美法系国家的代表。通常认为，仲裁地法院对挑战仲裁员资格案件具有最终决定权，但工作组研究了主要国家的仲裁立法，注意到在利益冲突方面不存在强制适用的规则，即使有些国家存在部分规定也与该指引不存在冲突。这一研究发现促成了国际律师公会在2004年制定《国际仲裁利益冲突指引》。该规则以及2014年修订后的指引在国际仲裁领域内得到广泛应用，帮助相关方就仲裁员公正、中立和披露相关的重要事项做出判断。国际律师公会总结发布了上述2004年利益冲突指引在2004年至2009年的适用情况，其中提及多数仲裁员在国际仲裁活动中会参照该规则去判断是否存在利益冲突以及是否需要披露相关的情况。[19]

2.利益冲突指引功能实现的实例分析

以“国际商会仲裁院19210/CYK号仲裁案”为例，该案适用国际商会仲裁院2012年仲裁规则，争议所涉合同适用英国法，仲裁地为新加坡。在案件开庭之前，申请人的中国律师团队告知仲裁庭拟指定两位英国出庭律师协助参与开庭，而被申请人所指定的仲裁员同属于该大律师行。根据2004年利益冲突指引的规定，本案所涉情况属于橙色清单第3.3.2段所列举的事项(4)2004年《国际仲裁利益冲突指引》：“3.3.2 The arbitrator and another arbitrator or the counsel for one of the parties are members of the same barristers’ chambers.”。被申请人指定的仲裁员在了解到申请人指定的大律师身份后立即进行了披露，(5)邮件原文：“I refer to your email advising that Messrs. XX QC and YY of 20 Essex Street have been appointed as your counsel. I point out that I am also a member of the same set of chambers in London.”(注：鉴于仲裁程序的保密性，以上用“XX”和“YY”替代真实姓名)以给双方提供就利益冲突问题发表意见的机会，最终各方未提出异议。此外，在某香港临时仲裁案件中该指引亦得到适用。该案申请人中国甲公司于2013年启动香港仲裁，英国某出庭律师作为该案的首席仲裁员。2014年初(前述香港仲裁案件尚未结束时)，在某新加坡国际仲裁中心的另案仲裁中，该英国出庭律师受中国乙公司指定以出庭律师身份处理案件，某中国法学教授被乙公司指定为中国法专家证人(该法律专家为香港临时仲裁案中申请人的中国律师所在律所的首席顾问)。该大律师与该法律专家证人在新加坡国际仲裁中心另案仲裁中有过接触，很快向香港临时仲裁案的各方披露了该情况，其同样根据国际律师公会的利益冲突指引来判断是否存在利益冲突。(6)邮件原文：“Be that as it may, I thought I should declare that I have recently been instructed as counsel on another arbitration in which Prof ZZ has been retained by my clients as their PRC law expert. This does not fall within either the Red or Orange Lists in the IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration but I thought it prudent to make this declaration out of an abundance of caution in any event.”(注：鉴于仲裁程序的保密性，以上用“ZZ”替代真实姓名)以上案例以及国际律师公会的统计数据共同表明，《国际仲裁利益冲突指引》在实践中得到了广泛应用。虽然违反该指引并不必然导致仲裁员被撤换或裁决被撤销，但谨慎的仲裁员仍会依据该指引衡量自身的风险并主动进行披露，实践中降低了仲裁裁决被撤销或不予执行的风险，有利于国际商事仲裁制度的长远健康发展。

(二)证据开示及认定的功能需求及实现

1.国际商事仲裁程序对统一证据认定规则的需求

在仲裁证据方面，主要国家和地区仲裁程序立法与主要仲裁规则均未做具体规定，且英美法系国家的证据规则与大陆法系国家的证据规则存在较大差异，对国际仲裁的顺利进行存在较大的障碍。以证据披露程序为例，依据英美法系的证据披露规则，在有些诉讼中证据披露程序可能耗费巨额费用，(7)在Digicel (St. Lucia) Ltd & Ors v Cable & Wireless Plc & Ors [2008] EWHC 2522 (Ch)一案中，被告为披露证据支出200万英镑律师费以及17.5万英镑费用。且违反证据披露义务可能被法院处以重罚；(8)在West African Gas Pipeline Company Ltd v Willbros Global Holdings Inc [2012] EWHC 396 (TCC)一案中，原告因未遵守相关的证据披露程序被判定承担被告浪费的费用，金额高达13.5万英镑。而大陆法系国家不存在类似的全面证据披露规则。作为平衡，在国际商事仲裁程序中不宜采纳英美法系诉讼程序中的广泛披露规则，而即使是大陆法系背景的仲裁参与者也认为在国际商事仲裁程序中应存在一定程度的证据披露。为向国际商事仲裁参与者提供一套高效的、经济的和公允的证据规则(9)瑞士仲裁协会前任主席Michael E. Schneider认为该证据指引是偷偷将英美法系的证据规则引入到国际商事仲裁中，参见文献[20]。，国际律师公会最早于1983年制定了《国际商事仲裁出示证据的补充规则》，并于1999年和2010年进行了修订(10)1999年修订后的名称为《国际商事仲裁证据规则》(IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration)，而2010年修订后的名称为《国际仲裁证据规则》(IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration)，不再局限于国际商事仲裁。。该规则主要涉及仲裁中书面证据、事实证人证词、专家证人意见的开示，证据披露以及庭审等方面，其定位是为填补强制适用的仲裁程序法及仲裁规则在证据规则方面的漏洞。上述规则以及主要仲裁机构的仲裁规则并未限制仲裁庭就举证方式、证据认定等方面的权力。

2.证据指引规则功能实现的实例分析

以“国际商会仲裁院18133/CYK号仲裁案”为例，该案的仲裁地为纽约，申请人为中国香港公司，代理律师为中国律师。被申请人为墨西哥公司，代理律师为墨西哥当地律师。仲裁庭组成人员分别来自香港、墨西哥、纽约。在该案仲裁程序中，中国律师与墨西哥律师同意依据国际律师公会的证据规则来处理证据披露事宜，并同意按照国际商事仲裁中广泛使用的雷德范表格(Redfern Schedule)[21]举证和认定证据。此外，在“新加坡国际仲裁中心ARB253/15/KRW号仲裁案”中，双方律师处理证据相关问题亦参考了《国际仲裁证据规则》的内容。该案申请人为新加坡公司，代理人为新加坡律师；被申请人为中国香港公司，代理人为中国大陆律师。在仲裁程序初期，双方在确定仲裁临时时间表阶段，已确认在证据披露阶段依照雷德范表格进行，而在各方后续提出证据披露要求或抗辩对方证据披露时，均是依据国际律师公会的证据规则。以上两案，仲裁当事方的代理律师均不在同一个国家，法律背景不同，但就证据程序方面却能够达成默契，可以从一定角度上说明《国际仲裁证据规则》在实践中的广泛适用。

三、国际商事仲裁程序“软法”的整体价值

上述例举的程序“软法”，在实践中具有积极的价值。尤其是为弥补法律规制的缺口，促使国际商事仲裁的趋同化发展，同时，为仲裁的司法监督提供依据。

(一)填补仲裁程序法律规制的缺口

程序“软法”的出现能够弥补仲裁程序特定环节的一些缺口。程序“软法”有利于提升仲裁程序的可预期性并节省仲裁程序整体的时间和费用，平衡仲裁程序的公正和效率要求。但程序“软法”的填补作用亦存在局限性：一方面其并非能完全弥补法律规制的缺口，另一方面其有赖于仲裁参与方能否采纳该程序“软法”。程序“软法”作为多数仲裁参与方的共识，[22]为仲裁庭行使自由裁量权提供了合理的参考，如果一方不能提出需要背离程序“软法”的合理理由，则仲裁庭可下令否定背离一方的做法。就某一仲裁机构制定的程序“软法”而言，其相关内容可能系该仲裁机构管理案件的经验总结，其可以提前将常见的问题告知仲裁参与方。以国际商会仲裁院为例，国际商会仲裁院在其官方网站公布了多个仲裁指引、表格以及清单，极大方便了仲裁庭和仲裁参与方。其中，内容较为全面的是《当事人与仲裁庭在国际商会仲裁规则下参与仲裁程序的指引》，该指引包括提交仲裁、追加当事人、指定仲裁员、紧急仲裁员、仲裁的费用、快速程序规则、裁决书的核阅、仲裁费的决定、案件管理秘书、裁决书的更正等，涵盖了整个仲裁程序过程。

(二)促进国际商事仲裁的趋同化

在国际商事仲裁趋同化方面，“硬法”方面体现为仲裁程序法及仲裁规则的趋同。仲裁立法方面多以《示范法》为蓝本，制定或修改国内的仲裁立法；仲裁规则方面，主要国际商事仲裁机构的仲裁规则修订的频率较高且主要制度大致趋同。而程序“软法”的广泛适用有赖于仲裁参与方的主动选择适用，其在制定、修改等环节均需要充分的调研，在一定程度上反映了已经存在的仲裁实践，由于惯性在短期内较难做出调整。国际商事仲裁的参与方，包括来自大陆法系、英美法系以及伊斯兰法系背景的仲裁参与方。由于不同的法律文化在某些方面存在巨大的差异，如不能妥善解决这些差异，将导致国际商事仲裁程序难以顺利进行。普遍适用于一般国际商事仲裁程序的“软法”，其对国际商事仲裁程序趋同化的作用和影响更为深刻、持久。以证据披露制度为例，英美法系的证据披露制度要求全面的披露，其中包括对己方不利的证据，而大陆法系则不存在类似的制度。通常仲裁地的程序法和仲裁规则并不会对证据问题进行具体规定，而是交由当事方与仲裁庭处理。如仲裁参与方来自不同法系，则在证据披露问题上可能会存在不同的观点，很可能会导致仲裁程序的延误。而在以国际律师公会颁布的《国际仲裁证据规则》为代表的程序“软法”发布之后，仲裁员与律师便可基于此进行协商。程序“软法”的广泛适用反过来也将进一步推进国际商事仲裁程序的趋同化。仲裁机构自身制定的一些程序“软法”，虽然在一定程度上体现了该机构的特殊做法，但并不会阻碍仲裁趋同化发展的大趋势。趋同化发展的好处在于，有助于新的国际商事仲裁参与者(尤其是代理律师和仲裁员)加入国际商事仲裁程序。仲裁参与方如仅知晓仲裁地的仲裁立法和仲裁规则，并不能有信心处理好整个仲裁程序的相关事项，而这些程序“软法”的存在为新的仲裁参与者提供了详细的操作指引。

(三)为仲裁程序监督提供合理的参考标准

鉴于仲裁程序的灵活性以及程序“硬法”制定者的刻意留白，实践中法官在审理仲裁监督案件时具有较大的自由裁量权，而程序“软法”在一定程度上为法官行使自由裁量权提供了合理的参考标准。以仲裁中的利益冲突为例，在一方当事人认为仲裁员不中立的情况下，其可以首先申请仲裁机构决定该仲裁员是否回避。但实践中，通常程序“硬法”并未就仲裁员的回避做出详细的规定，仲裁机构在做出仲裁员是否回避的决定时应当适用什么标准并不明确。在伦敦国际仲裁院所处理的一个仲裁员利益冲突案件中，双方当事人均援引了国际律师公会制定的利益冲突指引规则，伦敦国际仲裁院在做出的决定中也参考了该指引规则，最终认定该仲裁员虽然在其他案件中曾被对方指定为仲裁员但并不能仅仅因此而让该仲裁员回避。[23]基于国际律师公会所颁布的《国际仲裁利益冲突指引》在实践中的广泛应用，包括被大陆法系及英美法系越来越多的法院在判决时所引用，被主权国家的立法所吸收(如阿联酋)，被仲裁参与方作为判断利益冲突的依据等，有观点认为其已经成为商事习惯法(lex mercatoria)。[24]该观点是否准确暂且不论，但不可否认法院在审理仲裁案件的上诉或者撤销申请时会参考这些程序“软法”[23]，且已有法院在判决中认为部分程序“软法”是具有说服力的法律渊源(persuasive authority)。(11)例如，英格兰和威尔士高等法院：ASM Shipping Ltd of India v TTMI Ltd of England, [2005] EWHC 2238 (Comm) (19 October 2005)；瑞士联邦最高法院BG案 (案号:4A_506/2007)；美国第九巡回上诉法院：New Regency Productions Inc. v. Nippon Herald Films, Inc, No. 05-55224 DC No. CV-04-09951-AHM Opinion (September 2007)。在中国法院审理的仲裁监督案件中，也不乏当事人援引国际律师公会所制定的《国际仲裁利益冲突指引》的案例，(12)例如，“香港喜万年科技有限公司申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会(2014)中国贸仲京裁字第0124号仲裁裁决”一案[(2014)二中民特字第09403号]，“广州厚德技术顾问有限公司与上海电气阿尔斯通宝山变压器有限公司申请撤销仲裁裁决案”[(2016)京02民特240号]，“Bright Morning Limited申请承认和执行新加坡国际仲裁中心2011年第130号(ARB130/11/MJL)仲裁裁决”一案[(2016)苏02协外认1号]。但从检索到的案例来看，中国法院较为谨慎，未将其作为判决的依据(13)北京市第二中级人民法院在(2013)二中民特字第12593号案中认定：“同时，被申请人依照《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》(2004年5月22日通过)规定，认为该仲裁员故意隐瞒的情形均属于必须披露的情形。如前所述，关于仲裁员披露问题只需审查是否与本案仲裁规则相符，故《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》(2004年5月22日通过)中有关仲裁员必须披露的规定并不适用本案。”。

四、“一带一路”背景下仲裁制度改革的“软法”贡献

“一带一路”争端解决机制应是以仲裁为中心，但我国的仲裁立法和实践均与国际主流的立法和实践存在一定差异。[25]因此，“一带一路”背景下我国仲裁制度的改革，应当以国际主流的仲裁立法、实践作为参照系。而程序“软法”是经常被忽略的一个领域，其与仲裁程序法的关系、形成过程以及普遍适用性等可供我国仲裁制度改革借鉴。

(一)仲裁立法及实践的国际脱节

1.仲裁立法不足

现行《仲裁法》中存在较多的问题，包括仲裁机构的性质和定位、争议事项的可仲裁性、仲裁协议的形式要件、仲裁庭管辖异议等方面。以《仲裁法》对当事人意思自治的限制以及不认可非机构仲裁两个角度为例[26]，在当事人意思自治及仲裁的灵活性方面，我国现行《仲裁法》有较大的提升空间。我国《仲裁法》虽规定了自愿原则，但主要体现在当事人订立仲裁协议、选择仲裁员、和解及撤回等方面，严格限制了仲裁员的任职条件以及仲裁协议的效力，实践中存在大量被法院认定仲裁协议无效的案例。此外，《仲裁法》在仲裁制度设计方面受法院诉讼程序影响较多。例如，《仲裁法》第39条规定仲裁程序以开庭为原则以不开庭为例外，而仲裁是否开庭的决定权应当根据仲裁规则并最终由当事方和仲裁庭确定。类似诉讼程序的条款大量存在，有损仲裁制度灵活性的特征和优势。现行《仲裁法》不认可非机构仲裁制度，严重阻碍了我国仲裁事业的发展。非机构仲裁制度在仲裁制度发展程度较好的国家和地区均得到支持。非机构仲裁相较于机构仲裁更为灵活，更能体现仲裁有别于法院诉讼的诸多特点，有助于培育仲裁文化，亦有助于推动司法改革及构建多元争议解决体系。(14)初北平,李垒：《非机构仲裁制度的构建——司法体制改革的新路径探索》，北京：中国仲裁法学研究会2014年年会论文，2014年，第31页。

2.仲裁实践的孤岛效应

受《仲裁法》立法以及法律传统的影响，国内仲裁的实践与国际主流实践脱节以致形成孤岛。其一，仲裁机构、当事人、仲裁庭之间的关系失衡。国际主要商事仲裁机构管理下的仲裁，仲裁机构主要在仲裁庭成立之前发挥较大作用，仲裁机构在仲裁庭组成后即不再主动参与仲裁程序。后续仲裁程序如何推进，是否开庭以及开庭时间、地点、开庭记录人员等均是由当事人与仲裁庭直接沟通后确定。但在中国主要仲裁机构的仲裁程序中，当事方与仲裁庭除开庭时能直接接触外，通常无其他直接联系机会，均需通过仲裁机构转递，造成时间上的延误。这种交流方式也使得实践中仲裁机构默认所有案件均需开庭审理，而仲裁的开庭时间通常由仲裁机构商仲裁庭后确定，也并不会征求当事方的意见。其二，我国仲裁实践存在严重的类诉讼化问题。国内仲裁机构对证据原件存在过分的要求，在启动仲裁程序时要求提供仲裁申请书原件、授权委托书原件、申请人身份证明原件等，而在国际商事中一般不存在类似要求，且国内仲裁中提交的证据原则上要求必须为原件。其三，程序“软法”在国内认知度不高。例如，在证据规则方面，主要仲裁机构规则基本上与国内法院诉讼的规则一致，较少涉及证据披露问题。

(二)仲裁制度改革的程序“软法”借鉴

中国仲裁制度的主要问题在于与国际主流实践脱节，因此，中国仲裁制度改革的方向应当是与国际主流实践接轨。借鉴程序“软法”改革中国仲裁制度以及构建“一带一路”争端解决机制，有助于减少分歧，提升中国仲裁的公信力和国际影响力。

1.《仲裁法》修改的双轨制思路

《示范法》被认为“反映了全世界就国际仲裁实践的各项原则和重要问题所达成的共识。示范法可以为世界各区域和不同法律或经济制度的国家所接受。示范法自从贸易法委员会通过以来，现已逐渐代表现代仲裁法公认的国际立法标准，许多法域已在示范法的基础上颁布了仲裁立法”，因此，《示范法》为中国《仲裁法》的修改提供了借鉴。[27]但考虑到中国仲裁的发展情况不同，[28]即东部优于中西部地区、涉外仲裁优于国内仲裁，因此，建议我国在仲裁立法方面实行双轨制。涉外仲裁立法以《示范法》为蓝本，充分尊重当事人意思自治，允许非机构仲裁以充分培育和发展仲裁文化，并与国际主流仲裁实践相接轨。不支持非机构仲裁制度的理由中，主要是认为非机构仲裁受到的约束较机构仲裁更少，裁决结果有失公允的可能性更大。事实上这种观点未必准确，[29]非机构仲裁中当事人的参与度更高，对仲裁庭的直接监督也更多。此外，程序“软法”的存在，事实上也在一定程度上增强了仲裁程序的可预期性，弥补了当事人可能无法就某些程序事项达成合意的不足。为克服程序“软法”的局限，我国在就涉外及国内仲裁立法或修法时，亦可吸收程序“软法”中合理的部分。但就纯国内仲裁而言，可以现行《仲裁法》为蓝本，经论证后对部分条款进行修改，可考虑暂时不引入非机构仲裁。

2.以《贸发会仲裁规则》为蓝本设计仲裁规则

最高人民法院于2016年12月发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》为临时仲裁制度在自贸区的存在和发展奠定了基础。2017年3月，在横琴自贸区出现了自贸区首部临时仲裁规则——《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》。但《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》整体上受到了国内既有机构仲裁规则的影响，在很多方面仍与国际主流非机构仲裁实践脱节，例如，第29条和第30条均限定5日作为提交“仲裁申请书”和“仲裁答辩书”的期限。而在国际商事仲裁中这一期限一般是28天，考虑到律师和当事人可能出现各种状况不能满足期限，实践中通常允许申请延期。以5日作为期限，亦可以从侧面看出仲裁规则的起草者仍是注重案件的开庭而不倾向于书面审理。这一点可以在第33条“开庭或书面审理”第2款中得到印证，即使当事人约定不开庭审理亦需要征得仲裁庭同意。此外，在仲裁员的回避、仲裁员的费用等方面亦与国际主流实践不一致。自贸区临时仲裁制度的完善，应当参考贸发会《贸发会仲裁规则》。《贸发会仲裁规则》对“一带一路”争端解决机构下仲裁规则的构建同样具有重要的借鉴意义。《贸发会仲裁规则》在国际商事仲裁领域得到了广泛的应用，表明其本身具有开放和包容的特性，与“一带一路”倡议所秉持的“共商”、“共享”、“共建”原则高度吻合。贸发会作为一个国际组织，如“一带一路”争端解决机构下相关的仲裁规则以《贸发会仲裁规则》为蓝本进行设计，则更容易被“一带一路”相关参与方所接受。

3.软硬相济的现代仲裁制度构建

理想的中国仲裁制度应以“软法”和“硬法”为主线共同架构。仲裁立法和仲裁规则的修改和完善，以《仲裁法》的修改为契机，借鉴《示范法》和《贸发会仲裁规则》，关注在国际商事仲裁领域广泛应用的程序“软法”，处理好《仲裁法》、仲裁规则、程序“软法”之间的关系。《仲裁法》及仲裁规则的修改可在相对短的时间内完成，但程序“软法”的形成、适用以及更新则需要相对长的时间，还有待于仲裁参与者整体素质的提升以及处理案件的经验积累。短期内吸引国外当事方主动选择到国内仲裁存有难度，中国的律师、仲裁员积极主动参与境外仲裁程序，有助于发出中国声音，降低文化差异等影响。同时在中国推行主要的程序“软法”，吸引境外优秀的仲裁员到中国处理案件，助力中国仲裁公信力的提升。

五、结 语

本文探讨了国际商事仲裁程序“软法”在利益冲突、证据认定等方面的积极作用。在修改《仲裁法》的背景下，程序“软法”的引入及借鉴，有助于明确程序“软法”与“硬法”之间的不同功能定位，完善中国的仲裁立法；从仲裁实务角度来看，借鉴程序“软法”有助于完善相关仲裁机构的仲裁规则，促进中国仲裁与国际主流实践接轨，促进“一带一路”争端解决机制的构建和发展。从长远来看，积极借鉴程序“软法”有助于提升中国仲裁公信力，促进中国成为主要国际商事争议解决中心之一。但国际商事仲裁基于实践不断发展变化，本文无法穷尽全部程序“软法”。同时，在借鉴程序“软法”时，也应当注意其潜在的弊端，例如，可能限制当事人的意思自治、损害仲裁制度的灵活性等[30]。