疫情防控常态化下的“情势变更”与“不可抗力”——以《民法典》适用为视角

曾 艳，汪楷程

(天津大学 法学院，天津 300072)

一、问题的提出

新冠肺炎疫情的暴发使得不少企业与公司间的合同履行受到了极大阻碍，封城、交通管制、限制出行、延长休假等措施对合同履行产生了诸多影响。随着疫情防控的常态化，疫情对合同履行造成的障碍也将持续存在[1]。在后疫情时代，如何应对疫情的常态化防控可能带来的损失分配问题，引发了许多专家学者的思考。问题的核心都是围绕新冠肺炎疫情和政府防控措施属于“不可抗力”还是“情势变更”，合同目的无法实现以后，当事人如何寻求救济，以及是否可以追究违约责任等。

早在2020年2月10日，全国人大常委会法工委在答记者问时就指出，新冠肺炎疫情作为突发公共卫生事件，政府的疫情防控措施给群众带来了不便，对于因此不能履行合同的当事人而言，属于“不可抗力”。(1)参见2020年2月10日全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问。随后，在多地地方政府与法院为应对“新冠肺炎疫情”引起的纠纷提供的各类指导意见中也纷纷将疫情认定为“不可抗力”。(2)参见山西省市场监督管理局《关于疫情防控期间停止聚集性就餐活动的通告》：“二、本次重大疫情属于不可抗力，消费者退改餐饮服务预订，餐饮服务单位应以疫情防控大局为重” ；安徽高院民四庭《新冠肺炎疫情下，涉及房地产纠纷怎么处理?》，解答1指出，疫情是自然事件，疫情一般属当事人不能预见、不能避免、不能克服的客观情况；《山东省高级人民法院关于依法防控疫情和促进经济平稳运行提供司法保障的意见》，因防控疫情直接导致合同不能履行的，可适用不可抗力的相关规定处理。同年5月，最高院相继发布了《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》和《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》(以下将上述两个文件合并简称为《最高院指导意见》)，指出对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约定外，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小。(3)参见《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》第三条：“(一)疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任……(二)疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。”笔者认为，上述各类意见将“新冠肺炎疫情及其防控”认定为“不可抗力”在总体上是妥当的，为处理“疫情及其防控”致使合同不能履行的民事纠纷提供了重要参考。但是这种 “一刀切”式的处理，是否能够适用所有的合同纠纷？是否有利于平衡当事人双方间的利益损失分配？如何理解与把握《最高院指导意见》？本文特选取受疫情影响较大的买卖合同与房屋租赁合同领域的三个实际案例以兹探讨。

案例一，安徽绿金生物科技有限责任公司、刘辉合同纠纷案 ，(2020)皖02民终1847号。本案中，刘某和绿金公司签订《种植基地合作协议》，约定刘某向绿金公司预订种苗，成苗后绿金公司予以收购。合同期限届满后，绿金公司因新冠疫情原因无法及时履行合同，刘某是否可以请求绿金公司承担违约责任，并支付违约金？

案例二，史幼国与刘新歌房屋租赁合同纠纷案，(2020)皖0422民初1052号。本案中，史某和刘某订立了商铺租赁合同，合同约定租期3年。合同签订后，史某支付了第一年的租金和押金。合同租赁期限尚未届满，受疫情影响，史某的商铺无法继续经营，遂请求刘某解除租赁合同，退回承租房并归还钥匙。刘某是否可以请求史某继续履行并支付剩余租金和滞纳金？受疫情影响，出租人无法在合同约定时间内交房，承租人是否可以请求解除合同？

案例三，樊润琴与包头万合房地产开发有限公司委托合同纠纷案，(2020)内0291民初567号。本案中，樊某与万合公司签订《商铺委托经营管理合同》，约定樊某将已购商铺委托万合公司进行经营管理，公司向樊某支付返租租金。委托经营期间，受到疫情及其防控措施的影响，商铺一直处于停业状态，万合公司是否可以要求减免2020年上半年的返租租金？

疫情防控常态化以来，实践当中类似于上述的合同纠纷时常发生，绝大多数法院都认为新冠疫情及其防控属于“不可抗力”，不过其中有的是直接援引《合同法》第94条第(一)款判定解除合同；有的是援引《最高院指导意见》，认为疫情造成的影响尚未使合同根本履行不能，应当继续履行合同；还有的则是认为疫情属于“不可抗力”，但应适用“情势变更”规则变更合同。同样都是因疫情及其防控带来的合同履行纠纷，在司法审判中为何会出现如此巨大的差异？因疫情导致的合同纠纷是否都必须适用“不可抗力”规则？合同部分履行不能和全部履行不能是否会对“不可抗力”规则的适用产生影响[2]？“情势变更”与“不可抗力”是否属于非此即彼的关系？同一“不可抗力”事件，是否可能同时触发“不可抗力”和“情势变更”规则？《民法典》对“情势变更”与“不可抗力”规则进行了修订，未来如何在《民法典》的框架下适用二者的规则？

对于上述部分问题已有不少专家与学者撰写文章进行了论述与分析，但部分问题仍然存在较大争议。笔者认为，要弄清上述问题，首先要了解《民法典》对“情势变更”规则的修订及其影响。

二、《民法典》对“情势变更”规则的修订

早在1999年《合同法(草案)》制定的过程中，“情势变更”规则就曾被提及，但遗憾的是由于当时的立法经验不足，有诸多学者认为，“不可抗力”规则已经包含了“情势变更”，没必要再单独设立，全国人大法律委员会也认为难以对“情势变更”作出科学的界定，很难划清“情势变更”与商业风险之间的界限，执行起来亦非常困难，所以该条规定在表决前被删除[3]。2003年非典期间虽然没有对“情势变更”作出明确规定，但是法院判决仍适用了该规则。(4)参见最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》：“三(三)由于“‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”2009年最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)第26条对“情势变更”作出了明确规定，认为“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。不难发现，《合同法司法解释(二)》第26条将“情势变更”界定为“无法预见”且“不属于商业风险”的重大变化，且认为它与“不可抗力”是一种对立排斥的关系。此外，该条款还认为“情势变更”同时包含“显失公平”与“不能实现合同目的”两种情形。

这样的规定引发了一系列的争议，如“情势变更”与“不可抗力”到底是怎么样的关系？当“不可抗力”包含的事项导致继续履行合同会使得一方当事人陷入显失公平的境地时，该如何适用规则？

面对上述种种疑惑，《民法典》在2020年5月28日正式通过，其合同编第533条对“情势变更”规则作出了重大修订，相较于《合同法司法解释(二)》第26条，《民法典》的修订主要体现在以下几个方面：第一，删除了“不能实现合同目的”这一情形；第二，“情势变更”的内容由“客观情况”变更为“合同的基础条件”；第三，删除了“非不可抗力”这一限定条件；第四，增加了当事人的事先协商义务。笔者认为《民法典》作出的修订正体现了“不可抗力”与“情势变更”规则的关键不同之处。

(一)“不能实现合同目的”之存废

《民法典》第533条删去“不能实现合同目的”的修订，有利于从本质上区分“情势变更”与“不可抗力”。在学理上虽然能够对“情势变更”与“不可抗力”作出较明确的区分，但在司法实践中，面对复杂的个案情形，不同的裁判者则有不同的选择，甚至还存在将二者混用的判决说理。由此看来，仅有学理上的区分依旧不能有效指导审判实践。

根据我国现行法及学理、实践观点，“不可抗力”规则的意义就在于，一方当事人无法履行合同义务时，可以借此确定违约责任的承担和利益损失的分配。尤其是当合同目的无法实现时，当事人可以借此解除合同。由此看来，“不可抗力”的关键要素是“不能履行”。

比较而言，“情势变更”的关键要素不在于“不能履行”，而在于“不公平”。从《民法典》第533条的表述来看，“情势变更”是指合同的基础条件发生了无法预见的重大变化，使得继续履行合同对于一方当事人显失公平。这背后隐含的意思是合同基础条件的改变在客观上是尚有办法避免或克服的，合同继续履行也是可能的，如果没有“情势变更”规则的介入，应该继续履行合同[4]。有学者提出，此处的“显失公平”应当理解为合同订立以后，客观情况的改变，使得一方当事人的履约成本显著增加，且继续履行合同会导致受影响方当事人“严重亏损”[5]。不难看出，“情势变更”与“不可抗力”最关键的区别在于，某一事件发生或某一客观状况发生了改变，是使得合同义务的履行陷入了“不能”的境地还是陷入了“不公平”的境地。如果合同义务“不能履行”，则按照“不可抗力”的规则解决合同存续及损失分配问题；如果合同义务的履行陷入了“不公平”境地，则应当适用“情势变更”的规则处理相关合同问题。

但从前文的叙述来看，《合同法司法解释(二)》第26条将“不能实现合同目的”作为“情势变更”的构成要件之一，笔者认为，这会人为地造成“情势变更”与“不可抗力”的法律混淆。因为“不能履行”的最坏结果就是“合同目的无法实现”，言外之意是“合同目的无法实现”的前提是“不能履行合同义务”。然而，“不能实现合同目的”并不是“情势变更”的关键要素，所以《合同法司法解释(二)》第26条将“不能实现合同目的”作为“情势变更”的构成要件之一，会导致“情势变更”与“不可抗力”在理解和适用上的难题：当客观状况发生改变，导致合同目的不能实现时，究竟适用“情势变更”还是“不可抗力”？因此，《民法典》第533条将“不能实现合同目的”删除，真正为“情势变更”规则在司法实践中的适用提供了有效指导。

(二)将“客观情况”变更为“合同的基础条件”

笔者认为，这样修订的目的在于规范概念。因为“情势变更”的关键要素是“不公平”，而是否存在显失公平的情形一定是在个案中才能判断的。只有判断某一客观状况是否会导致个案中合同的履行显失公平，才有可能构成“情势变更”。例如，“新冠肺炎疫情及其防控”本身不是“情势变更”，它对不同的合同造成的影响是不同的，如商铺租赁合同、产品加工合同、网购平台的会员注册合同、外贸出口合同、货物买卖合同等。只有将“情势变更”发生的客观状况限定在“合同的基础条件”这一范围内，才是具有实际意义的。

(三)删除 “非不可抗力”的限定条件

有观点认为，这一做法是在表明“情势变更”与“不可抗力”不是排斥关系，在某些条件下可以同时成立。从客观实践来看，该观点可能的确成立。例如，面对“新冠肺炎疫情”，不同状态与领域的合同受到的影响是不一样的，可能分别构成“情势变更”或“不可抗力”，因为同样的客观状况在复杂的个案当中能够产生的影响是不同的。但是，无论是否包含“非不可抗力”的表述，笔者认为，从“情势变更”和“不可抗力”的立法和学理定义中，我们能明显看出二者的区别。至于《合同法司法解释(二)》第26条关于“非不可抗力”的描述，可能是最高院考虑到为了在实践中区分二者，刻意加入以作强调。从立法条文的简洁与易理解性上看，《民法典》将“非不可抗力”的冗余表述删除也是合理之举。

(四)增加当事人事先协商的义务

这是对“情势变更”关键要素的合理拓展。相对于“不可抗力”致使合同义务“不能履行”的状态已经存在，“情势变更”规则只是言明合同继续履行下去可能会对一方当事人显失公平，这种“不公平”的状态尚未发生，只是一种潜在的结果，所以出于维护合同双方当事人意思自治以及合同效力的目的，“情势变更”规则才有“事先协商”的必要，以期维系合同的存在，同时尊重双方当事人的意志自由。由此看来，《民法典》第533条规定了当事人事先协商的义务，只有在协商不成的情况下，才能申请变更或解除合同，这样的修订也是符合“情势变更”关键要素的。

三、《民法典》下“情势变更”与“不可抗力”规则之比较

(一)“情势变更”与“不可抗力”的联系

我国现行关于“不可抗力”的规则主要见于《民法通则》第153条，《民法总则》第180条第2款，《合同法》第94条、第117条第2款、第118条，是指不能预见、无法避免、不能克服的客观状况。新出台的《民法典》基本沿袭了上述规定。“不可抗力”的定义看似简单，但其在司法实践中的适用与理解却需要结合很多因素综合考量。

目前学术界对于“不可抗力”的认定主要存在以下三种学说：主观说、客观说和折中说，并以折中说为通说[6]。主观说认为“不可抗力”事件是指当事人主观上尽到了最大的注意义务但依旧无法避免的事件。客观说认为“不可抗力”事件是指与当事人主观不相干、发生在当事人之外的异常事件。折中说则是将上述两种观点进行了结合，认为“不可抗力”既要考虑主观上的注意义务，又要考虑客观方面是否发生于当事人之外。折中说和主观说的不同之处在于，根据折中说的观点，不管当事人是否有预见能力，主观上是否尽到最大注意义务，只要是当事人自身的行为，就都不属于“不可抗力”。折中说和客观说的不同之处在于，按照折中说的观点，自然灾患、政府措施、突发公共事件无论影响大小，只要当事人尽到了合理的注意义务，且属于异常事件，就构成“不可抗力”。该说为目前我国民法界多数学者所支持。在司法实践中，当事人无法预见或预见不充分，又无法避免且无法克服的客观情况，均属于“不可抗力”；当事人能够预见，但无法避免且无法克服的客观情况，不属于“不可抗力”。

如此看来，“情势变更”与“不可抗力”存在一定的共通之处：其一，二者都是客观上对合同履行产生重大影响且存在无法预见的重大变化。“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。“情势变更”则是无法预见的不属于商业风险和“不可抗力”的重大变化。例如新冠肺炎疫情及其防控就是当事人无法预见，且不以行为人意志为转移却对合同履行造成重大影响的客观情况。其二，适用“情势变更”和“不可抗力”规则都有可能导致合同解除，都能部分免除违约责任。《合同法》第94条将“不可抗力”作为当事人解除合同的法定情形之一。当事人也可以援引“情势变更”规则向人民法院或仲裁机构请求解除合同。其三，二者发生的时间阶段相同，都是在合同成立之后，履行完毕之前。

(二)“情势变更”与“不可抗力”的区别

“情势变更”与“不可抗力”虽然有一定的共通之处，但也存在较大的区别，在司法实践当中，需要认清二者主要有五个方面不同：一是二者的立法定义不同。相较于“情势变更”，“不可抗力”在“无法预见”的基础上，还要求“不能避免”“不能克服”，适用更严格。二是二者的严重程度不同。“情势变更”要求合同履行的基础条件发生重大变化，继续履行合同对于一方当事人显失公平，而“不可抗力”则要求合同履行不能，进而导致合同目的无法实现。这是二者的核心区别。三是二者的适用范围不同。“情势变更”一般适用于意外事件、社会经济的重大变化以及国家政策的重点变更等，而“不可抗力”既可适用于无法预见的重大自然灾害，也适用于突发事件[7]。四是二者的法律后果不同。“不可抗力”是法定的免责事由，关于其免责的规定主要见于《民法总则》第180条、《民法通则》第107条及《合同法》第117条。由于“不可抗力”导致合同不能履行的，应当视“不可抗力”的影响，部分或全部免除责任，但是因一方当事人迟延履行导致的责任不能免除。而适用“情势变更”并不当然会免除违约责任。五是二者的权利性质不同。“情势变更”制度赋予了显失公平的一方当事人请求法院或仲裁机构解除合同的权利，这是请求权，需要当事人主动主张。而“不可抗力”是法定的合同解除情形，只需要一方当事人提供证明并通知对方就可以解除合同。

总之，无论是在理论还是实践中，“情势变更”与“不可抗力”都是一对较难区分的概念，在上述讨论的基础上，笔者从立法和学理的角度对《民法典》中二者的区别进行了梳理，详见表1：

表1 “情势变更”与“不可抗力”的区别

四、《民法典》下“情势变更”与“不可抗力”规则适用的再思考

值得注意的是，依据“情势变更”与“不可抗力”的主要区别，还是难以处理当“不可抗力”包含的事项导致继续履行合同会使一方当事人陷入显失公平的境地时，该如何适用二者规则的问题。这二者到底是怎么样的一种关系？笔者将从学理和实践的双重视角对该问题作简要探讨。

(一)兼容论下二者适用边界的检视

疫情及政府防控措施是“不可抗力”的包含事项，如果导致合同基础发生重大变化，继续履行合同会对一方当事人显失公平，是否可以适用“情势变更”规则解除合同？这是当前疫情常态化下，司法实践中面临的最大困惑，也是学界争议较大的问题。

其实这个争议早在《合同法(草案)》制定时就一直存在。当初全国人大法律委员会没有将“情势变更”写进合同法的原因主要在于现有实践经验不足，难以对“情势变更”作出准确的定义，而且“情势变更”与“不可抗力”、商业风险等的界限也难以划清，贸然写入立法会造成司法实践的混乱。直到2009年最高院发布《合同法司法解释(二)》第26条才将“情势变更”明确下来。但是该条将“不可抗力”和“情势变更”放在一种并列甚至是对立的位置。其中“非不可抗力”与“不能实现合同目的”的表述人为地混淆了“情势变更”与“不可抗力”的界限，这也是司法实践中难以清晰适用二者规则的原因所在[8]。新颁行的《民法典》第533条对“情势变更”作出了重大修订，删去了“非不可抗力”和“不能实现合同目的”的表述，但仔细对比这两条，不难发现，它们都没有回答因“不可抗力”事项导致继续履行合同会使一方当事人显失公平时，该如何适用二者规则的问题。

之所以会出现上述困惑，主要是没有厘清“情势变更”与“不可抗力”的本质区别。这二者究竟是一种怎么样的关系？目前学界对“情势变更”和“不可抗力”的关系主要存在兼容论、并行论和包含论等观点。(5)并行论主要指的是《合同法司法解释(二)》第26条加入了“非不可抗力”的描述，言外之意即立法者认为“情势变更”与“不可抗力”是属于一种并列或排斥的关系，不可以同时存在。而包含论则认为“不可抗力”包含了“情势变更”，即“情势变更”是属于“不可抗力”的一种特殊情形。笔者较赞同兼容论，即认为二者尽管有不同，但在特定条件下可以兼容。例如，《美国统一商法典》在买卖规则中指出，若出现预料之外的意外事件致使无法如约履行合同义务，也不属于违反买卖合同义务的情形[9]。又如，英国也有判例强调，遇到突发事件，如价格暴涨暴跌、通货膨胀或其他意外事件，都会从根本上改变缔约条件，当事人将被赋予合同解除权。由此可见，英、美两国并未将“不可抗力”置于“情势变更”的对立面。换言之，英、美两国并未强行划分致使合同履行艰难的客观情况究竟是“情势变更”还是“不可抗力”，只要属于无法预见的意外事件就行[10]。我国也有学者指出，“情势变更”与“不可抗力”并不是完全的排斥关系，而是存在部分相同或交叉的领域。我国《民法典》对“情势变更”规则作出了修改，从而调和了“情势变更”与“不可抗力”在“二元界分”模式下的绝对对立关系，使得二者可能因为同一事件而适用[6]。

按照兼容论的观点，“情势变更”与“不可抗力”的适用关系可以理解成：若将“不可抗力”视为条件，则“情势变更”、法定解除、违约责任、风险负担、诉讼时效中止等制度皆可成为结果[11]。就“不可抗力”规则的适用而言，“不可抗力”事项的发生，导致合同存续对受影响方极其不公平的，可以认定为“情势变更”[12]；导致无法实现合同目的的，可以适用“法定解除”制度；导致一方违约的，考虑运用“违约责任”中的法定免责，如果此时没有人可以承担责任，则可以考虑适用“风险负担”制度；“不可抗力”事项的发生，导致当事人无法及时行使请求权的，可以考虑适用诉讼时效中止制度。

“情势变更”适用的结果则限于合同的变更性维持或终止，即合同继续存续会使一方当事人陷入极其不利的境地，按照《民法典》则会产生所谓的“再交涉”义务[13]。如果协商不成，且通过变更合同能够改变“不公平”的状况，那么变更合同优先于解除合同。也就是说，“情势变更”和“不可抗力”不是非此即彼的关系，不应当将二者放置在对立面，二者应当是在特定条件下可以互相转化的兼容关系。

(二)疫情防控相关纠纷的法律适用

笔者认为，目前实践中对于“新冠肺炎疫情及其防控”致使合同不能履行的性质认定过于简单，许多法院都仅根据《合同法司法解释(二)》第26条或《合同法》第117条和118条的立法定义做了简单的阐述便作出了认定，甚至有法院直接援引法工委的回复“一刀切”式地认定为“不可抗力”，在逻辑和说理上都不够充分，表现出对“情势变更”和“不可抗力”的本质区别的理解不够透彻。法院应当依据政府强制性措施实施的力度、持续时间、双方当事人的履约成本等因素导致合同继续履行可能性的不同加以区分适用[14]，力争平衡当事人的合法权益。

当然有一点需要承认，即使笔者从《民法典》出发对“情势变更”和“不可抗力”的适用边界和区别作了解读，但是实践中因疫情及其防控导致的合同纠纷究竟该适用“情势变更”规则还是“不可抗力”规则仍然较难判断。如本文开篇所提三个案例，案例一中法院直接援引《合同法》第94条第(一)款和第117条的规定，认为新冠疫情属于“不可抗力”，当事人获得法定的合同解除权，并可以免除部分责任，如下调违约金等。案例二中法院认为虽然商铺的经营、房屋的交付都因疫情及其防控受到了一定的影响，但该种影响并未达到需要解除合同的程度，即未导致合同不能履行，原被告应友好协商，通过减免租金、延长租期或延期支付租金等形式继续履行涉案的租赁合同。案例三中法院认为新冠疫情虽然属于“不可抗力”，但需要综合考虑“不可抗力”的持续时间与合同剩余履行期限的长短，以及“不可抗力”对合同目的影响程度，在必要的时候可以适用“情势变更”规则，变更案涉合同的内容以达到平衡双方利益的目的。

笔者认为，审理涉新冠肺炎疫情的合同纠纷案件，需要从维护人民群众合法权益、维护社会秩序和公平正义的角度出发，依照法律、司法解释相关规定，结合审判实践经验，综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情及其防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，对具体案情作出具体分析，妥善处理“情势变更”与“不可抗力”的关系，依法准确适用“不可抗力”的具体规则，杜绝“一刀切”式的审判方式。具体来说，可以按照以下“三步走”规则处理：

第一步，判断导致合同履行基础发生变更的情状是否是由新冠疫情及其防控引起的，如果不是，直接适用相应的其他法律规则判案；如果是，则进入第二步。

第二步，判断疫情及其防控导致的情状使得合同履行“不能”还是合同履行“显失公平”。如果该情状属于不可预见、不能避免且无法克服的客观情况，并导致预定的合同目的无法实现，则属于前者，进入第三步；如果该情状导致合同履行的基础发生双方当事人无法预见、不属于商业风险的重大变化，使得继续履行合同会让一方当事人陷入不公平的境地，则可以考虑适用“情势变更”规则，赋予不利影响方的当事人协商变更合同内容的权利。

第三步，如果在第二步中判断得出疫情及其防控导致合同履行“不能”，则进一步判断该情状导致“合同部分履行不能”还是“合同全部履行不能”，这需要准确把握疫情及其防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，以“个案公平”为原则，具体问题具体分析。从法理上说，合同法上的“履行不能”包括“事实上的履行不能”和“法律上的履行不能”，这二者通常都会导致合同目的无法实现，在实践中需要综合考虑“不可抗力”的持续时间与合同剩余履行期限的长短，以及“不可抗力”对合同目的的影响程度来作出判定。如果疫情及其防控直接导致合同目的完全无法实现，通常表现为即便当事人及时采取补救措施也于事无补，符合“合同全部履行不能”的情形，可以适用“不可抗力”规则解除合同，并且可以部分或全部免责；如果虽为“不可抗力”，但并非不能控制与克服，并不影响合同目的的实现，或者只是导致一部分次要合同目的无法实现，主要目的仍可以实现，而合同剩余履行期还比较长，一方当事人对涉案合同的履行已投入大量人力、物力、财力，在未构成根本违约的情况下解除合同对一方当事人明显不公，疫情及其防控对剩余期限的合同履行影响很小的，则可以视为“合同部分履行不能”，虽然属于“不可抗力”，但可以考虑适用“情势变更”规则，允许双方当事人协商解决问题，支持当事人继续履行合同的请求并适当减轻负担，如下调租金等。

五、结论

“情势变更”与“不可抗力”并不是一种非此即彼的对立或排斥关系，而是一种可以互相转化的兼容关系。由于“情势变更”与“不可抗力”的核心区别是致使“合同履行不能”或“合同履行显失公平”，所以需要结合具体案情分情形讨论。对于“不可抗力”包含的事项，如果解除合同会导致一方当事人显失公平的，可以考虑适用“情势变更”规则，赋予当事人协商变更合同内容以解决问题的机会。由此可见，对于“疫情及其防控导致合同履行不能，构成不可抗力”的表述是不贴切的，应该表述为“疫情及其防控导致合同履行不能，适用不可抗力规则”。因为前者暗含的意思为构成了“不可抗力”就不可以构成“情势变更”，人为地把二者放到了对立面。而后者意味着同一“不可抗力”包含的事项可能同时触发“不可抗力”规则和“情势变更”规则，它们不是非此即彼的对立或排斥关系，而是可以在特定条件下发生转化的兼容关系。这也意味着，“不可抗力”事件和“不可抗力”规则并不是可以等同的概念。疫情及其防控属于“不可抗力”事件，从法工委的回复以及各地法院的指导意见来看，是毋庸置疑的。但并不意味着“不可抗力”事件就一定会触发适用“不可抗力”规则，也有可能触发适用“情势变更”规则，具体可以参考上文提出的“三步走”规则处理。

相较于2003年的“非典”疫情，此次国家在应对新冠肺炎疫情时，采取了更为严格的交通及公共场所管制、封城、限制出行、延长休假等措施，给合同履行带来的影响与冲击也更为显著。在疫情防控常态化的未来，因疫情及其防控导致的合同纠纷案件会频繁发生，认清“情势变更”和“不可抗力”规则的关系就显得尤为重要。但从司法实践来看，最高院指出各地法院在认定情势变更时需要严格和审慎[15]，当事人欲适用“情势变更”或“不可抗力”规则寻求救济时，对举证责任要求较高，对证据证明力要求较大，实施起来还是十分困难的。因此，法院在审理涉新冠肺炎疫情的合同纠纷案件时，应从维护人民群众合法权益、维护社会秩序和公平正义的角度出发，依照《民法典》、最高法院《合同法司法解释(二)》和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等的精神，正确理解、慎重适用，并严格履行相关审核程序。尤其是在当事人主张“情势变更”时，应当符合两个条件：一是合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化；二是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。应结合审判实践经验，综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情及其防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，对具体案情作出具体分析，力求达到个案平衡。