论破产程序中的待履行合同

朱晓阳

摘 要：企业何时濒临破产或者何时进入破产程序，与其订立合同的相对人疏难预知，因此企业进入破产程序之后存有与其他主体之间尚未履行完毕或者未开始履行的合同的情形比比皆是，如何处理这些未履行的合同，成为破产法上的一大课题。

关键词：破产程序；履行合同；法律冲突

1 破产程序中待履行合同的定义及内涵

在我国破产立法中，并没有出现“待履行合同”一词，与之比较接近的概念是“未履行的合同”。新《企业破产法》施行之前，我国法律对“未履行的合同”的调整主要体现在《企业破产法（试行）》第26条，该条规定：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。”但是，对于什么是“未履行的合同”，当时的破产法并没有明文规定。

新《企业破产法》一改《企业破产法（试行）》中对于“未履行的合同”模糊规定，其第18条明确规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”笔者认为，本条规定至少向我们表明了以下几点：

1.此种待履行的合同是双务合同，因为它需要双方当事人的履行。这样就把单务合同排除到该条调整范围之外。

2.此种待履行的合同是在破产申请受理前有效成立的双务合同，这就将无效合同，失效合同排除在本条调整范围之外。

3.此种待履行的合同是在破产申请受理之际债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，这就将已有一方当事人履行完毕的双务合同和双方当事人均已履行完毕的合同排除在本条调整范围之外。

本条是破产法关于待履行合同应当如何处理的规定，仔细考量本条规定，我们对“未履行合同”的内涵还可以做进一步的拓展，因为本条字面规定的是“债务人和对方当事人均未履行完毕”的情形，而我们知道合同履行的情况有“履行完毕”，“不完全履行”和“未履行”三种，“均未履行完毕”的描述，其内涵应当包括了“双方均为不完全履行”，“破产人不完全履行，对方未履行”，“破产人未履行，对方不完全履行”这三种情形。

2 待履行合同的法律冲突与权利冲突

2.1 法律冲突

对于待履行合同法律冲突的协调，笔者认为， 从法律适用的角度考虑，破产法和合同法应当处于同等的法律位阶，但就合同处理的角度而言，破产法中的相关规定应当视为是合同法的特殊规定，并且再基于新法优于旧法的原则，对于待履行合同的处理，破产法有规定的，应当适用破产法，如果破产法没有规定或者规定不明确的，则应当适用合同法，但是合同法的适用也不是没有限制，如果对于相关合同法规定的适用会导致对破产法目的和宗旨的违反，则也应当对其予以一定的调整。法律冲突的解决较为明晰，不易产生争议。

2.2 权利冲突

权利冲突在现实中大量存在，正如米尔顿所言，在大多数场合，虽然不是在所有的场合，这种情况展现在某人所承担的与每一项权利相应的义务之间的冲突之中。他不可能同时履行它们，这意味着他必然要不尊重其中一项权利。

待履行合同上所体现的权利冲突，表现在以下三个方面：一是债务人（破产人）与合同相对人的权利冲突；二是全体债权人与合同相对人的权利冲突；三是债务人（破产人）与全体债权人的权利冲突，以下分述之。

1.债务人与合同相对人的权利冲突

权利冲突的表现形式多种多样，但归结起来，权利冲突的实质是利益的冲突和价值的冲突。只不过有时表现为“纯粹”的利益之间的冲突，有时表现为“纯粹”的价值之间的冲突，更多的则表现为利益与价值合二为一的综合起来的冲突。

在债务人进入破产程序后，其最大的利益诉求是希望通过破产程序拯救自身危机或者在不能拯救自身危机的情况下实现破产财产的最大化而增大其在破产财产分配时获得剩余财产的几率或增大其分配份额。在待履行合同这一特殊合同形态中，其利益诉求也未发生任何变化。因此，不论是在破产清算程序中，还是在重整程序中，债务人都希望通过对待履行合同的处理而使得破产财产的价值得到最大化。而实现这一目标的途径，则是行使破产法赋予其的继续履行或解除待履行合同的选择权。

但是，对合同的相对人而一言，实现合同的目的，完成合同的履行是自然而然的利益诉求。合同充分的履行是其最高目标，或者，在最低层面上，即使合同不能履行，也能获得足额的违约赔偿。而这一诉求的路径，则是合同法赋予其的要求对方信守合同并充分履行的权利以及在对方违约时的损害赔偿请求权。

合同相对人要求履行，债务人则不受合同履行规则的限制。由此发生双方权利冲突。此点将会在本文第三部分，待履行合同解除的后果处详述。

2.合同相对人和全体债权人的权利冲突

在债务人进入破产程序后，全体债权人因破产财产分配规则的限制而不得不停止单独请求清偿债权的行为。而合同相对人却有着继续履行合同并以优先债权或共益费用的地位获得清偿的可能。这就引发了合同相对人和全体债权人之间的权利冲突，此点将会在第三部分继续履行待履行合同的部分详论。

3.债务人和全体债权人的权利冲突

尽管从总体目标土讲，债务人和全体债权人的利益具有一致性，即都希望通过对待履行合同的处理而实现破产财产的最大化，但他们在具体利益诉求上存在着差别。这种差别一般体现在破产重整程序中，债务人可能通过继续履行或解除一个待履行合同而增大其获得更生的可能性，但是有可能这种选择并不利于破产财产整体的增加，甚至有可能使破产财团背上沉重负担。例如，债务人与合同相对人签订了一个目的在于提升其核心生产技术的合同，而这项技术的引进极有可能实现债务人实现产品的升级和生产能力的提高，从而提升其产品的市场竞争力，从而增加其重获新生的几率。但是另一方面，对全体债权人来说，这种可能性仅仅是一种对于现实的预期，其到底能够获得多少回报，缺乏具体的量化标准，存在着不确定性，债权人对此也没有信心。此时债务人就会从获得重整成功的角度考虑不惜使破产财产负上沉重负担来继续履行该待履行合同，而全体债权人则会从投资回报的不确定角度和免使破产财产负上沉重负担的角度考虑希望不予承担该待履行合同，于是产生了债务人和全体债权人间的权利冲突。

要解决这些冲突，实现各方利益的协调，就要破产法进行相应制度的安排。“如何决定破产情况下合同的处理方法，首先涉及这样一个问题：一方面是在破产情况下坚持一般合同法，另一方面是某些因素表明有必要干预那些既定的合同原则，对于这两者，应如何权衡其彼此的相对重要性。有些相竞利益可能需要加以权衡，以确保在一般公共政策目标、破产目标和商业关系具有可预测性的必要性之间保持平衡”。

3 待履行合同的处理及其法律效果

根据破产法的规定，管理人在对待待履行合同上有两种选择：继续履行合同或者解除合同，那么这两种情形的法律效果如何呢？

3.1 继续履行的情形

管理人决定继续履行合同之后，遇到的最大的问题就是，继续履行之合同债务究竟是属于共益债务呢，还是应当列为破产债权。对此我们可以参照比较法的作法来予以明晰。

美国破产法的做法是对这一部分债务予以优先清偿，根据美国破产法典第11篇第365章（b）的规定，管理人选择继续履行合同后，债务人根据合同承担的义务将成为破产财产的义务，因此合同相对方对于破产申请前和申请后的债权享有管理费用的优先权。

而德国破产法则将这一部分债权认定为破产债权而非共益债务。其做法是将义务方所负担的给付可以分割这一类的合同分成破产程序启动前和破产程序启动后两个合同。合同被分割之后，整个合同所有的整体性也就被割裂了，因此就整个合同可以主张的各种抗辩权也不得援用，即使债务人一方对破产申请的合同没有为对待给付，相对方也不得援用履行抗辩权来拒绝管理人对破产申请后这一合同的履行请求权，此外，合同相对人如欲将破产前已经履行的部分相对应的对待给付履行请求权与未履行部分的给付义务相抵消，也成为不可能。

德国法的此种规定将一个完整的合同人为的割裂为两个，并区别处理，看似逻辑严谨（这也是德国法的一贯特征），然而此种做法却难以避免对当事人对合同的合意的割裂之嫌。另外从立法用词的角度来说，既然管理人选择继续履行合同，“继续”一词的意义就在于对于之前已经发生之事实的继承和延续，从合同的整体性来考虑亦应得出相同的答案。

3.2 解除合同的情形

解除合同的之后的效果破产法并没有规定，因此我们首先要看一下合同法对合同解除的一般规定是什么。合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”

虽然合同解除后的做法规定的很明确，但是对于合同解除的效果，理论界也并不十分明确，颇有争议。根据韩世远教授的著作，对于合同解除的效力大致有四种学说：直接效果说，间接效果说，折中说和债务关系转换说。直接效果说认为，合同因解除而溯及既往的消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权的问题。间接效果说认为，合同解除后，合同并不溯及既往的消灭，而只是对于未履行的部分产生抗辩权，而对已经履行的部分则发生新的返还义务。折中说认为，对于尚未履行的部分自解除时起归于消灭，此处与直接效果说并无不同，对于已经履行的部分，则产生新的返还义务，此处与间接效果说相同。债权关系转换说认为，由于解除合同使得原合同债权债务关系变形，转换为原装恢复债权关系，原合同上的已履行债务转换为原状恢复关系的未履行债务，经过履行后方才消灭。

4 结语

待履行合同的处理是破产法实务上的一个重要问题，不仅涉及到合同双方当事人，更关系到债务人全体债权人的公平受偿和实现破产法立法宗旨的重要问题，因此不得不慎之又慎。同时此时待履行合同的处理也不同于一般情形下合同法规定的处理方式。在管理人选择继续履行的情形，继续履行之合同债务应当属于共益债务，而在管理人选择解除合同的情形，采合同解除的直接效果说将会赋予合同相对人优先获得清偿的地位，影响全体债权人的公平受偿，因此才折中说更为合适。本文只是对破产程序中的待履行合同做出了一个粗浅的论述，只希望能够抛砖引玉，引起大家更深入和成熟的思考。

参考文献

[1]刘作翔：权利冲突的几个理论问题，载《中国法学》2002年第2期，第59页。

[2]韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社，2011年8月版，第467页。

[3联合国国际贸易委员会：《破产众法指南》，2006年纽约，中文版，第101页。