通过FIDIC合同体系完善国内工程咨询合同的研究

田羚飞

摘要：本文通过详细介绍FIDIC组织的历史和FIDIC的合同体系，明确了其在工程咨询合同方面的先进性。因为合同中的法律问题主要影响的就是合同双方的当事人，因此最先列出FIDIC的工程咨询合同与国内工程咨询合同的法律性质，之后又详细介绍了合同双方的当事人及其关系，为后来对我国现有的工程咨询合同存在的法律方面的问题进行详细的分析以及提出解决方法打下基础。本文共提出了两个比较重要的合同法律问题，并针对提出的问题，通过对FIDIC合同条件体系中有关咨询合同的规定进行学习并结合中国国情提出了解决的办法。本文不同于国内研究最多的施工承包合同，而是从的法律的角度分析了国内有关工程咨询方面的合同中存在的相关问题。以FIDIC合同条件体系作为参考，更加符合我国进一步迈进国际市场的发展需要。

关键词：工程咨询合同;FIDIC合同条件体系;法律问题

一、研究背景

为了促进我国建筑业的发展，中国在大规模发展国内建筑业的初期就开始探索工程咨询的相关业务。并在1992年年末组建了中国工程咨询协会（CNAEC），并且在1996年被吸收为国际工程师咨询联合会（FIDIC）的正式会员。随着中国加入世贸组织（WTO），2006年我国的工程咨询业面向全世界开放。随着市场的开放，我国的工程咨询业也面临着前所未有的机遇与挑战。因为中国属于发展中国家，经济环境相对滞后，在工程合同方面尤其是起步较晚的工程咨询合同方面存在的问题较多。相比较下，FIDIC 合同条件体系是总结了发达国家市场上百年的建筑行业经验，将技术、管理和法律充分结合起来的一个成熟合同文本，是现代项目管理的发展标向。所以通过借鉴FIDIC工程咨询合同来完善并发展我国的工程咨询合同是十分有必要的。

二、FIDIC组织简介

FIDIC是国际咨询工程师联合会（International Federation of Consulting Engineers）的法文缩写，其本意是指国际咨询工程师联合会这一独立的国际组织，也是相关领域的国际性组织。

三、FIDIC合同条件体系

FIDIC专业委员会编制、发布的合同条件，形成了FIDIC合同条件体系。它们除了被组织的成员国广泛使用，也被国际复兴开发银行、欧洲开发银行、新金砖国家开发银行等金融机构广泛使用。在FIDIC合同条件体系中，重要的组成部分包括：《土木工程施工合同条件》（通称FIDIC红皮书）、《电器和机械工程合同条件》（通称FIDIC黄皮书）、《业主/咨询工程师标准服务协议书》（通称FIDIC白皮书）、《设计-建造与交钥匙工程合同条件》（通称FIDIC桔皮书）等。

四、FIDIC工程咨询合同分析

1.FIDIC与我国工程咨询合同的法律性质

（1）FIDIC工程咨询合同的法律性质

FIDIC的工程咨询合同以国际咨询工程师联合会编制的《业主/咨询工程师标准服务协议书》为基础，合同的双方当事人为“顾客、委托人”和“受咨询的工程师”。在国外对FIDIC咨询合同法律性质的研究中存在两种观点，第一种认为该组织出具的工程咨询合同拥有雇佣类合同的法律性质。在咨询合同中都是一方为另一方提供服务。而另一种观点认为该组织出具的工程咨询合同属于委托类合同。在委托合同中，受托人可以以自己的名义进行活动，而在雇佣合同中，规定受雇人只有权以雇主的名义进行活动。根据第三版《FIDIC，Client/Consultant Model Services Agreement Directory》对咨询协议书中文件的注释和委托合同与雇佣合同性质的区别，我们可以得出国际咨询工程师联合会编制的工程咨询合同是具备委托合同的法律性质这一结论。

（2）我国工程咨询合同的法律性质

我国的相关工程咨询类合同包括：建设工程委托监理合同、技术咨询合同、工程招标代理合同、工程勘察合同、工程设计合同。

建设工程监理合同是指工程建设单位聘请监理單位代其对工程项目进行管理，明确双方权利、义务的协议。我国的《合同法》也对相关的监理合同进行了规定，确定了其同委托合同的关系，因此监理合同具备委托合同的法律属性。

技术咨询合同是为委托人提供咨询服务的合同，而技术合同除了咨询合同还包含了技术服务的内容。虽然这两种合同都是属于当事人运用自己掌握的技术知识为另一方当事人提供技术服务，但还是存在不同：第一，提供技术服务的工程师需要为委托人解决工程中出现的技术专业问题;技术咨询合同的服务方只是为委托方进行决策提供参考性意见和方案，而不具体从事合同所指向的具体科技工作。第二，技术服务合同的服务方为委托方完成的工作成果应保证质量，并对实施结果承担责任;而咨询合同承担的责任比重要远小于技术服务合同。第三，技术服务合同一般发生在研究开发成果转让和技术项目实施后;技术咨询合同主要发生在研究开发的技术项目实施之前。两相对比，技术咨询合同更加符合委托合同的性质。

根据我国《合同法》规定，工程设计服务合同与工程勘察服务合同都属于建设合同。

招标代理合同中，甲方有充分的权利对投标人资质及工程具体要求进行规定及对不称职的人员或应回避的人员进行更换。如招标人的某些条件和要求不符合现行的法律、法规或程序时，招标代理机构可以建议委托人进行修改。拒不修改的，招标代理机构有权单方面中止履行合同。因此招标代理合同具有委托合同的性质。

2.FIDIC工程咨询合同的委托人及其关系

（1）工程咨询合同的委托人

合同委托人是与咨询工程师签订《工程咨询合同》的当事人。一般是指相关建设工程的责任主体（项目法人）。目前的工程咨询合同中，随着项目法人的定义加宽，工程项目的投资主体，例如银行、政府相关建设管理部门都可以成为工程咨询合同的委托人。

在FIDIC 合同文件中称咨询合同的受委托人为咨询人。对于咨询人的定义，工程师联合会的标准服务协议书规定的咨询人可以是具备相关专业能力的专业公司或者是个人，包括合法继承人一级经许可的受让人。而在国内尚且不支持个人成为工程咨询合同中的受委托方。

（2）合同双方当事人的关系

合同中当事人双方的关系说的是由合同标的物产生的互相联系、互为因果的责任与权力的关系。业主同咨询人的关系是一种雇佣关系。业主通过聘用咨询人代为进行工程管理，业主通过与承包商签订施工合同及与咨询人签订监理服务合同来确定咨询人的责任和职权。

五、我国工程咨询合同目前存在的问题

1.工程咨询合同当事人法律地位不平等

委托方的身份使得参与合同的各方法律地位不平等。行政机关权利的影响在工程咨询合同中占了很大比例。在我国，某些项目因为国家是投资主体，所以建设单位会以官方的身份参与到合同中来，官方身份代表着建设单位直接或间接地具有行政权力。举个例子，在与某市市政局签署咨询合同时，因为其是市政基础设施维护和城市管理综合执法工作的市人民政府工作部门，是行使城市管理相对集中行政处罚权的行政机关，所以委托方也自然拥有相应的行政权力。有些时候委托方虽然并不是直接的领导，但是由于其与行政机关具有隶属或利益关系而间接地获取了行政权力对该项目合同的干涉力。这就导致了在合同签订、履行以及出现问题后的责任划分的过程中，委托方始终是以较高的地位来领导或是对项目施加影响，这就导致了在法律上本应平等的合同各方出现实际的“错位”。而投资咨询人、设计人、监理人等咨询人慑于业主的这种官方身份，自然不敢违背建设单位的意愿，只能放弃自己的应有权益。

2.对限制咨询工程师授权的要求不完善

由于受到国内建筑行业及法律法规发展情况的影响，我们的工程咨询行业相较于国外还存在一定差距，我国近年的建设规模又非常大，这方面的人才常常紧缺。我国的工程咨询合同对工程咨询人权利委托的限制往往只是针对极少数的项目决策层。但实际情况是受限于国内相关专业人才的缺乏，具有资质的工程师往往一人“挂靠”多个工程项目，对项目只能是起到大方向的指引作用。当落实到现场具体的工作时，往往是由技术经验不充足的“新人”工程师或者是根本不具备监理资质的人员来担任。因此如果在合同中忽略或模糊相关的授权限制，一旦出现问题，委托方就会失去对受委托方追责的权利。即使委托方在合同中标注了详细的限制条款，其约定也往往是以建设单位的意见为准，而项目方出于对经济原因的考虑，对一些小型项目的承建单位经常看重局部利益，对于监理单位派驻机构的人员的专业知识、素质和实践经验都不予考虑。

在造价咨询的过程中，也有“造价”的现象存在，即履行咨询要求的并不是合同中指定的专业知识、技术经验合格的工程师，很多都是由工程师助理完成的。工程师助理在专业技能、实际施工经验上都达不到业主在咨询合同中要求，而许多助理的权利却超过了其应有的执权范围。

六、借鉴FIDIC合同条件完善我国的工程咨询合同

1.赋予合同双方当事人平等的法律地位

由于我国前期的经济体制影响，委托方经常以官方身份参与合同。目前我国已建立了市场经济体制，在逐步推进的企业改制工作中，部分业主的官方身份正在实现转换。

另一方面，可以完善社会公示制度，从法律上规定政府投资项目允许社会听证及专家咨询，健全监督体制，促使业主转换身份。在国外的咨询合同中的委托方会受到广泛的社会监督，业主的身份不会对合同产生明显影响。因此在我国从法律上给予公民监督机制更多的权利和通道，同时通过社会听证和专家咨询为后续的责任追提供有力支援，消除业主的官方身份优势是非常有必要的。

2.完善工程咨询人授权的限制性条款

因为在FIDIC合同体系中工程咨询占据相当重要的部分，所以其必然对其它合同都会产生不小的影响，因此为控制影响范围，确保合同标的质量，受委托方一旦进行分散授权，就必须对授权的人员、范围及效力进行限制，并体现在合同中的具体条款。其中做为FIDIC基础合同99版第三部分专章规定了咨询工程师的权利和义务。第3.2条款对于工程咨询师的授权做了形式、生效条件和授权范围的规定：“工程师可以随时将他的职责和权力委托给助理，并可撤回此类委托或授权。这些助理包括现场工程师或指定的对设备或材料进行检查或检验的独立检查人员。此类委托、授权或撤回应是书面的并且在合同双方接到副本之前不能生效。但是工程师不能授予其按照第3.5 款（决定）的规定决定任何事项的权力，除非合同双方另有协议。”我们应该学习这一经验，通过具体的书面条款对受委托方分散授权的权利进行限制。

因为咨询合同涉及的内容非常多，因此合同给予被委托人的权利一定會产生一定程度的分散。如果通过合同的约束将受委托人分散授权的权利“一刀切”明显是不现实的，这样做不仅会使得受委托方履约的时间大大增加，也极易工程项目的最终结果产生影响。因此，在确保项目咨询的质量和效率的前提下，可以通过在合同中增加相对应的条款来规范受委托人的授权行为。

第一：约定之要式合同，书面授权。FIDIC合同体系对于受委托方的授权以及撤回都强调书面形式。我国在合同中也应该对助理人员的授权增加书面要式限制，对开始生效时间也要以合同各方接收到授权书副本为准。

第二：明确助理的能力和权力范围。FIDIC合同中要求助理是由合格人员担任，并且规定了合格人员的能力。

我们在签订工程咨询合同时也要对受委托人授权人员的技术经验和相关资质进行限制，细化为针对具体工作的具体条款，从而使得助理人员的专业水平与所负职责的范围和程度相对应，这样才能保证委托人的权益不受损害。

同事咨询人也必须将分散责任的授权书副本交于委托人，其中应当明确授权的范围。国际联合会对于助理被授权的范围和效力都予以了明确规定，这是我们需要学习的。

七、结语

虽然工程咨询业在中国的发展态势良好，但国内的工程咨询合同还是存在一些问题。这次通过对国内涉及咨询方面的合同的研究分析，总结出了国内相关合同中凸显的各方法律地位不同、合同中咨询人要面临不利因素的两个问题，之后结合FIDIC咨询合同的经验与中国国情对上述问题进行分析并提出了解决建议。

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