我国PPP立法存在的问题及对策

摘 要 PPP模式在我国的发展一方面有利于推进城市基础建设，另一方面可以有效利用社会资本，将资本投入基础设施的建设。但在PPP的发展中遇到诸多问题：PPP模式立法缺乏，政府职能界定不清，现行法规层次低等。因此，本文认为应制定符合我国国情的法律法规，使我国PPP模式的相关法规越来越完备。

关键词 PPP 法律问题 政府职能

作者简介：明珠，天津工业大学人文与法学院2015级经济法专业硕士研究生，研究方向：经济法学。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.331

随着我国市场经济的不断发展，民间经济规模在大幅提升。同时随着公共服务和基础建设投资的多样化发展，PPP模式日益普遍出现在我们身边。在这样的背景下，法律法规也正“迎头赶上”。PPP，即公共部门（public）与私营机构（private）形成良好的合作伙伴关系（partnership）的一种公共基础设施建设模式。有“公私合作，互惠双赢”的特点。完善PPP模式的法律法规是PPP模式顺利进行的保障。

一、我国PPP模式立法现状

目前我国关于PPP的立法散见于各个部委的部门规章和地方政府文件，以下是我国为规制PPP所颁布的一些规章：

总体政策文件有2004年2月24日《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号）明确鼓励非公有资本进入市政公用事业的建设、运营和管理。2004年5月1建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》（中华人民共和国建设部令第126号）进一步说明竞标者条件，主管部门如何选择投资者，特许经营协议包括的内容等。2012年6月8日住房和城乡建设部《关于印发进一步鼓励和引导民间资本进入市政公用事业领域的实施意见的通知》（建城〔2012〕89号）城建部进一步鼓励引导民间资本参与市政公用事业。2015年7月2日国家发改委颁布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（〔2015〕1508号）关于切实做好PPP模式，贯彻实施工作的通知。2015年12月18日财政部《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》（财金〔2015〕166号）为PPP模式更好的运行财政部开发建设了政府与社会资本合作综合信息平台，促进PPP模式市场科学、规范和可持续发展。

此外，地方政府出台的关于PPP的文件有2015年11月12日海南省制定《关于鼓励在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的实施意见》，此意见积极推广政府和社会资本合作模式，严格落实国家制定的基本原则，制定切实可行的工作目标。甘肃省人民政府2016年2月28日制定《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的实施意见的通知》规定了适用范围，职责分工，工作流程，保障措施等内容。2016年3月3日浙江省财政厅浙江省发展和改革委员会和中国人民银行杭州中心支行制定的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的实施意见》。2016年4月7日北京市财政局颁布的《推广政府和社会资本合作（PPP）模式奖补资金管理办法》市财政局通过以奖代补方式支持市区有关部门推广运用政府和社会资本合作（PPP）模式，推动市、区PPP项目签约落地，加快实施，规范运作。

我国为PPP模式的发展从国家层面、地方层面出台了数十个规章。由于PPP模式参与主体多、法律关系复杂、已出台的规章制度层次低、操作性差不能妥善解决PPP模式的问题。因此完善PPP模式的法律法规是迫在眉睫的。

二、我国PPP模式法律问题

（一）专门的PPP立法缺位

目前我国PPP专门法缺位，各部委出台的规范性文件之间缺乏协调统一，甚至同一部门出台的文件有时也有前后矛盾的情况。各部委颁布的规范性文件标准不一，这直接导致了地方政府在推广PPP模式时出现诸多版本，让投资者无所适从。且各地已有的PPP项目模式多样，有些政策在出台前缺乏实地调研和系统论证。目前缺乏专门的PPP 法，对PPP 立法的原则、适用范围、社会资本的投资回报、风险控制等内容无法明确，导致法律关系错配、操作性差等，缺乏针对性和具体性等现象。这影响PPP项目的长远良性发展。仅仅依靠效力比较低的通知、意见、规范性文件不足以建立一个能够让PPP运行有良好预期的制度环境。 尽管有了一系列的政策和文件，但这些都只是部门层级的规范性文件，作为法律层级的PPP规定仍然缺位。

（二）政府职能出现冲突

PPP合同中政府即是合同主体的一方也是监管者。政府作为合同主体的一方需履行合同义务，应尊重社会资本权利。政府与合同订立对方是平等的地位，显示的是民商事合同的平等性质。但作为监管者，政府是公权力的一方，对整个PPP的运行进行监督管理，以社会公众利益为重心衡量项目运营的情况，对社会资本的运作进行监督，凸显行政主体的公权力色彩。法律对政府的双重身份出现冲突，导致出现政府的不当管理或不符合合同规定的情况。

在现实中政府更加体现的是监管者的身份而非合同当事人，这也是PPP模式失败的因素之一。政府未能平衡合同主体一方角色与监管角色。萨瓦斯说：“腐败容易在公共部门和私营部门的边界发生” 暗箱操作出现腐败，政府履行职能或义务不当使得社会资本利益乃至PPP 项目涉及的公众利益都得不到有效的保障。因此界定政府职能和权利范围是极其重要的。

（三）统一监管机构的缺失

我国无专门管理PPP模式运行的机构。推进PPP模式的发展主要由各部委及各地方政府进行监管。这种各部委及地方政府监管的方式效率低，管理混乱，操作性弱。虽然部门间有所沟通但仍有问题。在PPP 模式的立项审批、私人部门合作方的选择以及公共服务的定价由国家发改委决定；监管相关的立法、执法由市政管理委员会负责。建设主管部门的职能是对PPP 模式招投标和项目建设过程予以监管；专业性较强的有关技术标准的事项由行业主管部门进行监管；其他参与监管的还有环境保护部门、物价部门、安全监督部门等。 一个PPP项目需要涉及多个部门，各个程序上要花费许多时间加上政府的监管权分散，若如无统一的监管部门管理就会导致政府信用降低、多头监管、监管无序、行政成本增加等情况造成推广PPP的现实障碍。

三、我国PPP立法对策

（一）出台PPP立法

我国PPP模式推进相比其他法律制度健全的国家发展较缓慢，因此PPP模式的发展需有法律的强有力的保障。国外对于PPP模式的法律保障更加完善，我国可借鉴国外立法状况，随着PPP 模式在韩国的推进，随后的十年时间，韩国建立了较为健全的PPP模式 法律制度体系。1994年8 月，韩国国会颁布了PPP 法，即《促进民间资本参与社会间接资本投资法》， 所规定的内容适用与供水，发电，煤气等主要部门。之后又经过两次修改更名为《民间基础设施法》。韩国随着PPP修改法律使之更为符合国情。我国制定PPP模式立法时也应注重国情，以社会主义经济为基础。在立法过程中立法小组应有广泛的代表性，广泛听取社会公众的意见，集思广益，防止法律法规的起草、制定更多地体现了部门化特征。

（二）平衡政府职能冲突

政府应在不同的法律关系中有不同的职能。即使政府是公权力的部门，在PPP模式的合同中政府与私人部门应是平等的主体，但在PPP模式合同履行过程中，依旧出现政府处于强势地位出现过度监管的问题，此时政府应提高合同意识。即使在英美法系国家，英国在发展 PPP 项目时也存在过度监管问题，政府的职能更倾向于认定为私人间的合同，应当受合同法规制。虽然不论在哪种法系下，都认同公共部门的权力应该受到合同的制约，但是只要政府还具备监管者身份，过度监管，违背合同内容等情况将会一直存在。 英国政府的对策就是加强对合同约束力的重视，合同监管不仅规定了私人部门的义务，也规定了公共部门的责任，体现了合同的平等性和公平性，对PPP 模式的监管起到一定作用。 我国也应借鉴英国的处理政府过度监管问题的方式对PPP项目的合同增加约束力。如出现为了公共利益政府行使用监管权时应与私人部门解释清楚，减少不必要的损失。

（三）建立统一监管机构

设立统一的监管机构并与各部门之间相协调，就可统一政策，减少分歧。如韩国战略投资部作为全国主管部门，另外成立由公私代表参加的基础设施投资管理中心，为项目运作提供全方位的支持、帮助。 由于PPP模式有公私合作的属性，韩国成立专门的PPP模式机构。监管机构的人员由公共部门的人员和私人部门的人员组成。监管机构负责制定PPP具体运行方针和PPP程序。监管机构具体的部门的设置上，可以借鉴国外经验并结合自身国情，设立政策研究部、项目综合评估部、项目融资部、后期绩效监管部。 并且英国设立的管理机构中央与地方分别负责各自层面的工作。我国可借鉴英国的分层设立监管机构的办法在中央和各省设立监管机构，中央与各省之间或各省与各省之间进行信息协调，区域交流等活动使PPP的运行得到更加全面的监管。因此建立统一的监管部门可以减少多头管理，混乱管理的现象。

四、结语

我国对于PPP模式的起步还在实践摸索的阶段，因此PPP发展进程较为缓慢。对于PPP模式的立法过程还需很长的路需要走，处理本文中提到的PPP立法中的问题之外在还需要解决PPP模式实际运行中的诸多问题如政府，投资方，公众三方如何更好地平衡利益，如何避免分担风险等还需进一步探索。PPP模式的顺利发展，需有完备的法律法规作为支撑，也要各个主体进行利益平衡。以促进PPP模式的发展并推进城镇化基础设施的建设及社会资本的有效利用。

注释：

徐维维.PPP 立法仍存多处争议.21 世纪经济报道.2014-09-24（2）.

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